Urteil des BVerwG vom 09.02.2015, 4 BN 20.14

Aktenzeichen: 4 BN 20.14

Kontrolle, Einfluss, Planungsermessen, Beurteilungsspielraum

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 4 BN 20.14 OVG 1 N 676/12

In der Normenkontrollsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 9. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz und Dr. Külpmann

beschlossen:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 8. April 2014 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 60 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt erfolglos.

2Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Antragsgegnerin zumisst. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO ist eine Rechtssache dann, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung

über den der Beschwerde zu Grunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen

Rechts 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung

muss dargelegt 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden,

dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des Bundesrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten

Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr; BVerwG, Beschlüsse vom

2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014

- 4 BN 3.14 - ZfBR 2014, 479 Rn. 2).

31. Die Beschwerde hält für klärungsbedürftig,

ob die Anforderungen der Rechtsprechung an den Planungs- und Abwägungsvorgang nach § 7 Abs. 2 ROG hinsichtlich der Verfahrens- und Inhaltsvorgaben sowie deren Ausprägung durch die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte noch mit dem den Planungsträgern zustehenden Planungsermessen hinsichtlich der Gewichtung der einzelnen Abwägungsbelange vereinbar sind.

4Dies führt nicht zur Zulassung der Revision. Die aufgeworfene Frage wäre nicht

klärungsfähig, soweit sie Anforderungen „der Rechtsprechung“ und die „Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte“ zum Gegenstand macht. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob das angefochtene Urteil auf

der Verletzung von revisiblem Recht beruht 137 Abs. 1 VwGO). Allgemeine

Tendenzen der Rechtsprechung, wie sie die Beschwerde zu erkennen glaubt,

können nicht zum Gegenstand eines Revisionsverfahrens gemacht werden.

5Bei sachgerechtem Verständnis wirft die Beschwerde die Frage auf, welche

Grenzen das Planungsermessen der Planungsträger der gerichtlichen Kontrolle

der Abwägungsentscheidung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG setzt. Auch

dies führt nicht zur Zulassung der Revision, weil die Frage geklärt ist. Eine planerische Entscheidung zur Herbeiführung der Rechtsfolgen des § 35 Abs. 3

Satz 3 BauGB in Bezug auf Windenergieanlagen, sei es durch Darstellungen im

Flächennutzungsplan, sei es durch Ziele der Raumordnung, bedarf zu ihrer

Wirksamkeit eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts. Die Anforderungen an ein solches Konzept hat das Oberverwaltungsgericht (UA

S. 20 f.) der Rechtsprechung des Senats entnommen (BVerwG, Urteile vom

13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 10 ff. und vom

11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 391 Rn. 5). Ungeachtet dieser Anforderungen unterliegt die Abwägungsentscheidung nach § 7

Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, weil

Planung ohne Gestaltungsfreiheit ein Widerspruch in sich wäre (BVerwG, Urteil

vom 12. Dezember 1969 - 4 C 105.66 - BVerwGE 34, 301 <304>). Hiervon ist

der Senat bereits bei Entwicklung seiner Rechtsprechung ausgegangen und hat

anerkannt, dass die rechtlichen Anforderungen an die Planungspraxis, namentlich die Abgrenzung von harten und weichen Tabuzonen, mit Schwierigkeiten

verbunden sein kann. Dennoch wird dem Plangeber nichts Unmögliches abverlangt. Von ihm wird nicht mehr gefordert, als er „angemessenerweise“ leisten

kann (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145,

231 Rn. 14). In Übereinstimmung hiermit verlangt das Oberverwaltungsgericht

ein Planungskonzept, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots genügt (UA S. 19); dies schließt die Anerkennung eines Abwägungsspielraums ein. Weiteren rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf

zeigt die Beschwerde nicht auf. Soweit die Beschwerde in der Sache geltend

macht, das Oberverwaltungsgericht habe einen zu engen Prüfungsmaßstab

angelegt, wendet sie sich gegen die Rechtsanwendung im Einzelfall. Mit einer

solchen Kritik kann die Zulassung einer Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreicht werden.

62. Die Beschwerde möchte der Sache nach rechtsgrundsätzlich auch klären

lassen,

ob es dem Abwägungsgebot des § 7 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG genügt, wenn der Plangeber zwar rechtsirrig statt einem weichen ein hartes Tabukriterium annimmt, er aber zu jedem Kriterium im Regionalen Raumordnungsplan angibt, aus welchen Gründen er das Gebiet für die Windenergienutzung für ungeeignet hält, und dieses Gebiet daher jedenfalls aufgrund von Abwägungsgesichtspunkten ausscheidet.

7Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision, weil der Fall sie nicht aufwirft.

Das Oberverwaltungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Antragsgegnerin

fehlerhaft weiche Tabukriterien als harte Tabukriterien behandelt hat, sondern

dass es an einer Differenzierung fehle (UA S. 29, 31). Die Antragsgegnerin habe auch der Sache nach nicht zwischen harten und weichen Taburäumen unterschieden (UA S. 25). Zumindest einige der Ausschlusskriterien, die die Antragsgegnerin ausweislich der Planbegründung selbst nicht entsprechend eingeordnet habe, ließen sich nicht als „harte“ Tabukriterien qualifizieren. In der

Rechtsprechung des Senats ist aber geklärt, dass der Plangeber sich zur Vermeidung eines Fehlers im Abwägungsvorgang den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren muss

(BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB

Nr. 391 Rn. 6). Die weitere Frage der Beschwerde nach Anforderungen an Inhalt und Tiefe einer Begründungspflicht hinsichtlich weicher Tabukriterien stellt

sich damit nicht.

Auch die von der Beschwerde für rechtsgrundsätzlich gehaltene Frage, ob das 8

von ihr unterstellte Vorgehen nach § 12 Abs. 3 Satz 2 ROG unbeachtlich sein

kann, stellt sich nach dem Voranstehenden nicht. Sie wäre im Übrigen nicht

entscheidungserheblich. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht angenommen,

der von ihm gekennzeichnete Fehler sei stets beachtlich. Es hat den Sachverhalt vielmehr dahin gewürdigt, dass die konkrete Möglichkeit bestanden habe,

dass die Antragsgegnerin bei hinreichender Differenzierung weniger Flächen

von vornherein aus der weiteren Prüfung ausgeschieden und insgesamt mehr

oder größere Vorranggebiete für Windenergie ausgewiesen hätte (UA S. 40).

Dies entspricht dem Maßstab des Senats, wonach ein Mangel auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne ihn die Planung anders

ausgefallen wäre (BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 4 BN 47.03 -

BauR 2004, 1130 und Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11

§ 35 BauGB Nr. 391 Rn. 9.).

3. Die Beschwerde hält für grundsätzlich klärungsbedürftig, 9

ob dem Plangeber bei der Einordnung eines Gebietes als „harte“ oder „weiche“ Tabuzone ein Beurteilungsspielraum zusteht und ob der Plangeber den aus § 7 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG folgenden Anforderungen an die Abwägung bei der Planaufstellung, insbesondere an die Einordnung eines Gebietes als „harte Tabuzone“ gerecht wird, wenn er seiner planerischen Entscheidung ein methodisch nachvollziehbares Gutachten zugrunde legt, welches eine rastermäßige Einteilung der Landschaft in bestimmte Bewertungsstufen mit unterschiedlichem Schutzniveau vornimmt.

10Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision. Sie ist nicht entscheidungserheblich, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend annimmt (UA S. 30). Nach

seinen Feststellungen hat die Antragsgegnerin im Planungsprozess nicht

(nachweislich) zwischen „harten“ und „weichen“ Tabuzonen unterschieden (UA

S. 22), diese Differenzierung fehle (UA S. 29 f.). Die Frage nach dem Bestehen

eines Beurteilungsspielraums und nach den insoweit geltenden Grenzen der

gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -

BVerwGE 131, 41 Rn. 21) wird aber nicht aufgeworfen, wenn die Behörde, wie

hier die Antragsgegnerin, eine Entscheidung unterlassen hat, für deren Beantwortung sie einen Beurteilungsspielraum in Anspruch nimmt. Demzufolge wirft

der Fall auch die hieran anschließende Frage der Beschwerde nicht auf. Diese

wäre im Übrigen nicht in rechtsgrundsätzlicher Weise klärungsfähig, sondern ist

auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten.

114. Die Beschwerde möchte weiter rechtsgrundsätzlich klären lassen,

ob Mängel im Abwägungsvorgang 7 Abs. 2 ROG) auf das Abwägungsergebnis von Einfluss und damit erheblich nach § 12 Abs. 3 ROG sind, wenn der Planungsträger nach der Beteiligung der Öffentlichkeit erneut alle nicht von ihm ausgewiesenen, gleichwohl möglicherweise geeigneten und vorgeschlagenen Flächen hinsichtlich ihrer Eignung als Konzentrationszone überprüft hat, wenn er also das gesamte Plangebiet unter dem Gesichtspunkt einer Ausweisung von Windvorranggebieten an anderen, bislang nicht ins Auge gefassten Stellen in den Blick genommen und damit eine Art „Generalrevision“ der Planung vorgenommen hat, um auch die Frage zu beantworten, ob einer Windenergienutzung „substantiell“ Raum gegeben wurde.

12Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision, weil ihr ein Sachverhalt zu

Grunde liegt, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat. Dass die

Antragsgegnerin die Planung abschließend in einer Art „Generalrevision“ geprüft hat, hat das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt, sondern vielmehr,

dass die Antragsgegnerin sich in einem weiteren Verfahrensschritt erneut mit

der Frage auseinandergesetzt habe, ob mit dem vorliegenden Windenergiekonzept der Windenergienutzung ausreichend substanziell Raum gegeben worden

sei. Von einer (erneuten) Prüfung einzelner Ausschlusskriterien, die allenfalls

als weiche Tabukriterien eingeordnet werden könnten, sei nicht die Rede (UA

S. 41).

135. Die Beschwerde hält schließlich für grundsätzlich klärungsbedürftig,

welche Anforderungen bezüglich Art, Umfang, Reichweite und Erfassungstiefe an die vom Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - und vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - angenommenen Dokumentationspflicht hinsichtlich der Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabukriterien zu stellen sind.

14Diese Frage wäre in einem Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich.

Das Oberverwaltungsgericht hat den Inhalt der Dokumentationspflichten offen

gelassen. Denn die Antragsgegnerin habe schon ihrer Pflicht nicht genügt,

überhaupt zu dokumentieren, sich des Unterschieds zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst gewesen zu sein (UA S. 30). Hiervon ausgehend

spielt keine Rolle, welche Anforderungen im Einzelnen an eine Dokumentation

zu stellen sind.

156. Die Beschwerde führt auch nicht zur Zulassung der Revision, soweit sie sich

in Form einer Grundsatzrüge 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und einer in Hinblick

auf das Senatsurteil vom 17. Dezember 2002 (4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287

<295>) erhobenen Divergenzrüge 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gegen die Annahme des Oberverwaltungsgerichts wendet, nicht alle Wälder, die größer als

10 000 qm sind, seien harte Tabuzonen für die Errichtung und den Betrieb von

Windenergieanlagen. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass die

fehlende Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien unschädlich sei, wenn es sich bei sämtlichen Ausschlusskriterien der Sache nach um

harte Tabukriterien handelte (UA S. 31). Dies hat es für das Ausschlusskriterium „Wald größer 10 000 qm“ (UA S. 30 - 34) und „erst recht“ für das Ausschlusskriterium „Gebiet mit sehr hoher und hoher Empfindlichkeit des Landschaftsbildes gegenüber Windenergieanlagen“ und „Gebiet mit sehr hoher und

hoher Empfindlichkeit der landschaftsgebundenen Erholung gegenüber Windenergieanlagen“ (UA S. 34 - 35) verneint. Dass nicht sämtliche Ausschlusskriterien harte Tabuzonen sind, hat das Oberverwaltungsgericht damit selbständig

tragend doppelt begründet. Ist ein Urteil in dieser Weise begründet, kann die

Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder der Begründungen ein

Zulassungsgrund geltend gemacht und gegeben ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133

VwGO Nr. 26 S. 15 und vom 17. Dezember 2010 - 9 B 60.10 - BayVBl. 2011,

352 Rn. 3). Daran fehlt es hinsichtlich der Ausschlusskriterien mit Blick auf das

Landschaftsbild und die landschaftsgebundene Erholung.

16Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des

Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Prof. Dr. Rubel Petz Dr. Külpmann

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