Urteil des BVerwG vom 28.11.2005
Raumordnung, Bayern, Bilanz, Ausweisung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 66.05
VGH 26 B 01.2833
In der Verwaltungsstreitsache
des Herrn Ewald B e r n e r ,
Pfalzstraße 15, 86688 Marxheim,
Klägers, Berufungsbeklagten,
Anschlussberufungsklägers
und Beschwerdeführers,
- Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Paluka, Sobola & Partner,
Neupfarrplatz 10, 93047 Regensburg -
g e g e n
den Freistaat Bayern,
vertreten durch die Landesanwaltschaft Bayern,
Ludwigstraße 23, 80539 München,
Beklagten, Berufungskläger,
Anschlussberufungsbeklagten
und Beschwerdegegner,
hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 28. November 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w ,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht G a t z und die Richterin am
Bundesverwaltungsgericht Dr. P h i l i p p
beschlossen:
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts-
hofs vom 30. Juni 2005 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-
fahren auf 12 782,30 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestütz-
te Beschwerde ist unbegründet.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die Vorhaben des Klä-
gers, zwei Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils ca. 100 m, aus
zwei Gründen bauplanungsrechtlich unzulässig: Ihnen stünden zum einen Belange
des Naturschutzes und zum anderen ein in Aufstellung befindliches Ziel der
Raumordnung als öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
entgegen. Ist ein Urteil auf mehrere, jeweils selbständig tragende Begründungen
gestützt, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn bezüglich jeder Be-
gründung ein Zulassungsgrund aufgezeigt wird und vorliegt (vgl. BVerwG, Be-
schluss vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132
Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4; stRspr). Wenn nur bezüglich einer Begründung ein Zu-
lassungsgrund gegeben ist, kann diese Begründung nämlich hinweggedacht wer-
den, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert. Es ist deshalb folgerich-
tig, dass die Beschwerde beide vorinstanzlichen Begründungen mit Zulassungs-
gründen angreift. Soweit sie die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Unver-
einbarkeit der Vorhaben mit einem in Aufstellung befindlichen Ziel der Raumord-
nung kritisiert, greifen ihre Rügen allerdings nicht durch. Daher kann offen bleiben,
ob das Verdikt der Unzulässigkeit der Vorhaben aus Gründen des Naturschutzes
einem Grund für die Zulassung der Revision ausgesetzt ist.
1. Die Frage, ob eine regionalplanerische Zielausweisung, bei der we-
niger als 0,15 % der Gesamtfläche als Vorrangfläche für die Windkraftnutzung
ausgewiesen wird und dem ca. 80 % der Gesamtfläche als Ausschlussfläche ent-
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gegengesetzt werden, grundsätzlich eine unzulässige Verhinderungsplanung dar-
stellt, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeu-
tung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). In der Rechtsprechung des
Senats ist geklärt, dass sich nicht abstrakt bestimmen lässt, wo die Grenze zur
unzulässigen "Negativplanung" verläuft (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003
- BVerwG 4 C 4.02 - BVerwGE 118, 33 <47>). Maßgeblich sind die tatsächlichen
Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum, Größenangaben sind, isoliert betrachtet,
als Kriterium ungeeignet (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - BVerwG
4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <295>). Einen Bedarf für eine Korrektur dieser
Rechtsprechung zeigt die Beschwerde nicht auf.
Zur Zulassung der Revision nötigt ferner nicht die Frage, ob einem
Windkraftvorhaben ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung in einem
künftigen Regionalplan im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB auch dann ent-
gegenstehen kann, wenn die Positivausweisungen für die Windkraftnutzung ohne
Rücksicht auf § 10 Abs. 4 EEG erfolgt sind und ernstlich zu befürchten ist, dass in
den ausgewiesenen Gebieten keine der gängigen Windkraftanlagen die gesetzlich
vorgeschriebene Mindestvergütung nach § 10 EEG erhalten wird und damit letzt-
lich faktisch ausgeschlossen ist, dass dort jemals Windkraftanlagen errichtet wer-
den. Wie die Beschwerde einräumt, hat der Senat bereits entschieden (vgl.
BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - BVerwG 4 CN 16.03 - NVwZ 2004, 858
<859>), dass das EEG die Abnahme und Vergütung von Strom, jedoch keine
bauplanungsrechtlichen Fragen regelt. Daran hat sich durch die Verschärfung der
Voraussetzungen für die Mindestvergütung nichts geändert. Außerdem hat sich
die Vorinstanz nicht mit der Frage befasst und keine Feststellungen dazu getrof-
fen, ob auf den "Positivflächen" im Entwurf der 6. Änderung des Regionalplans der
Region Augsburg ein wirtschaftlicher Betrieb von Windenergieanlagen möglich ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts scheidet die Zulassung
der Revision aus, wenn ein Berufungsgericht eine Tatsache nicht festgestellt hat,
die für die Entscheidung der angesprochenen Rechtsfrage erheblich sein würde,
sondern lediglich die Möglichkeit besteht, dass die Rechtsfrage nach Zu-
rückverweisung der Sache aufgrund weiterer Sachaufklärung entscheidungser-
heblich werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 1998
- BVerwG 9 B 197.98 - juris).
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2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen
einer Abweichung der angefochtenen Entscheidung von einer höchstrichterlichen
Entscheidung zuzulassen. Der Tatbestand der Divergenz ist nicht erfüllt, weil das
Berufungsgericht nicht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine
Entscheidung tragenden Rechtssatz einem ebensolchen Rechtssatz in einer Ent-
scheidung des Bundesverwaltungsgerichts widersprochen hat.
Die Beschwerde entnimmt dem Berufungsurteil den Rechtssatz, ein
Raumordnungsplan könne auch dann eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3
BauGB entfalten, wenn lediglich für eine Teilfläche eine abschließende raumord-
nerische Entscheidung getroffen und daher nur für einen Teilraum ein schlüssiges
Planungskonzept festgelegt und umgesetzt wurde und die Frage der Zulässigkeit
von Windkraftanlagen in den übrigen Gebieten der kommunalen Planungshoheit
vorbehalten bleibt. Sie sieht darin eine Divergenz zum amtlichen Leitsatz im Urteil
des Senats vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 3.02 - (NVwZ 2003, 1261), dass ein
Raumordnungsplan die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht
entfalten kann, wenn in einem die Standorte für Windenergieanlagen ausweisen-
den Raumordnungsplan für bestimmte Flächen noch keine abschließende raum-
ordnerische Entscheidung getroffen ist und es daher an einem schlüssigen ge-
samtplanerischen Konzept fehlt.
Die von der Beschwerde behauptete Divergenz liegt nicht vor. Das
Berufungsgericht ist davon ausgegangen - und so versteht auch die Beschwerde
das Berufungsurteil (Schriftsatz vom 27. September 2005, S. 15) -, dass der Nut-
zung der Windenergie durch die Ausweisung von Vorrangflächen (600 ha) ausrei-
chend Raum verschafft wird. Die Vorbehaltsflächen (400 ha) und die unbeplanten
Gebiete (85 000 ha) hat es - wenngleich die Formulierungen auf Seite 21 des Ur-
teilsabdrucks auch den gegenteiligen Schluss zuließen - nicht zu den Positivflä-
chen gezählt, denn es zitiert für seine Schlussfolgerung, die Planung laufe er-
kennbar nicht auf eine "Verhinderungs-" oder "Feigenblattplanung" hinaus, u.a. die
Urteile des Senats vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 - (BVerwGE 118, 33)
und des 20. Senats des VGH München vom 8. Dezember 2003 - 20 N 01.2612 -
(BRS 66 Nr. 12). Die Entscheidung des beschließenden Senats macht die
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Ausschlusswirkung ausdrücklich davon abhängig, dass der Windenergie durch die
Ausweisung von Vorrangflächen in substanzieller Weise Raum gegeben wird;
Vorbehaltsgebiete seien in der Bilanz von Positiv- und Negativflächen nicht als
Positivausweisung zu werten (a.a.O. <47 f.>). Auch nach Ansicht des 20. Senats
des VGH München sind Vorbehaltsgebiete nicht für Positivausweisungen geeig-
net. Sind die Vorranggebiete so gewählt und zugeschnitten, dass sie - wie hier -
für die Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schaffen, stehen
unbeplante ("weiße") Flächen der Ausschlusswirkung nicht entgegen. Die Aus-
schlusswirkung erstreckt sich freilich nur auf die Flächen, die der Plan als Aus-
schlusszone festschreibt. Die unbeplanten Flächen erfasst sie nicht, weil es in
Bezug auf diese Flächen an einer abschließenden raumordnerischen Entschei-
dung des Trägers der Raumordnung fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003
- BVerwG 4 C 3.02 - a.a.O. <1262>). Im Unterschied zum Sachverhalt in der vor-
genannten Entscheidung, in dem die Errichtung einer Windenergieanlage auf
"weißen" Flächen zur Debatte stand, geht es vorliegend um Vorhaben, die in der
Ausschlusszone errichtet werden sollen. Für diese Zone hat der Plangeber eine
abschließende Entscheidung getroffen.
Dem Rechtssatz des Senats in der Entscheidung vom 17. Dezember
2002 - BVerwG 4 C 15.01 - (a.a.O. <294 f.>), eine Gemeinde dürfe nicht das ge-
samte Gemeindegebiet mit dem Instrument des Flächennutzungsplans für Wind-
energieanlagen sperren und den Flächennutzungsplan daher nicht als Mittel dazu
nutzen, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wahrheit zu
verhindern, hat das Berufungsgericht nicht die Gefolgschaft verweigert. Im Ge-
wand der Rüge, das Berufungsgericht habe diesem Rechtssatz einen Rechtssatz
des Inhalts gegenübergestellt, die Positivausweisung einer Vorrangfläche für die
Windenergienutzung in einer Größe von 0,15 % der Gesamtfläche des Plange-
biets stelle keine verkappte Verhinderungsplanung dar, beanstandet die Be-
schwerde, dass die Vorinstanz den höchstrichterlichen Rechtssatz unrichtig auf
den konkreten Sachverhalt angewandt hat. Subsumtionsfehler - so sie denn vor-
lägen - erfüllen den Tatbestand des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO indessen nicht.
Das Berufungsgericht hat auch nicht dem Rechtssatz aus der Ent-
scheidung des Senats vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 - (a.a.O. <47>) wi-
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dersprochen, die gesetzgeberische Konzeption verbiete es, in der Bilanz der Posi-
tiv- und Negativflächen Vorbehaltsgebiete als Positivausweisung zu werten. Es hat
sich diesem Rechtssatz vielmehr angeschlossen, indem es - wie bereits erwähnt -
nur den Vorrangflächen die Wirkung einer Konzentrationszone zuerkannt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die
Streitwertentscheidung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG.
Dr. Paetow Gatz Dr. Philipp
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Bauplanungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5, § 35 Abs. 3 Satz 1, § 35 Abs. 3 Satz 3
Stichworte:
Windenergieanlage; Außenbereich; öffentlicher Belang; in Aufstellung befindliches
Ziel der Raumordnung als -; Vorrangflächen; Vorbehaltsflächen; unbeplante Flä-
chen; "weiße" Flächen; Ausschlusswirkung.
Leitsätze:
Weist der Raumordnungsplan Vorranggebiete aus, die der Nutzung der Wind-
energie im Plangebiet substanziell Raum schaffen, stehen Flächen, auf denen die
Träger der Flächennutzungsplanung weitere Standorte für Windenergieanlagen
ausweisen dürfen (so genannte "weiße" Flächen), der Ausschlusswirkung des
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegen. Die Ausschlusswirkung erstreckt sich
allerdings nur auf die Gebiete, die der Plan als Ausschlusszone festschreibt. Die
"weißen" Flächen erfasst sie nicht, weil es in Bezug auf diese Flächen an einer
abschließenden raumordnerischen Entscheidung fehlt.
Beschluss des 4. Senats vom 28. November 2005 - BVerwG 4 B 66.05
I. VG Augsburg vom 19.09.2001 - Az.: VG Au 4 K 01.5 -
II. VGH München vom 30.06.2006 - Az.: VGH 26 B 01.2833 -