Urteil des BVerwG vom 28.11.2005, 4 B 66.05

Entschieden
28.11.2005
Schlagworte
Raumordnung, Bayern, Bilanz, Ausweisung, Windenergieanlage, Zone, Rüge, Gemeinde, Debatte, Konzept
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 66.05 VGH 26 B 01.2833

In der Verwaltungsstreitsache

des Herrn Ewald B e r n e r , Pfalzstraße 15, 86688 Marxheim,

Klägers, Berufungsbeklagten, Anschlussberufungsklägers und Beschwerdeführers,

- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Paluka, Sobola & Partner, Neupfarrplatz 10, 93047 Regensburg -

g e g e n

den Freistaat Bayern, vertreten durch die Landesanwaltschaft Bayern, Ludwigstraße 23, 80539 München,

Beklagten, Berufungskläger, Anschlussberufungsbeklagten und Beschwerdegegner,

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 28. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w , den Richter am Bundesverwaltungsgericht G a t z und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. P h i l i p p

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Juni 2005 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 12 782,30 festgesetzt.

G r ü n d e :

nr="1"/>Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ist unbegründet.

nr="2"/>Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die Vorhaben des Klägers, zwei Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils ca. 100 m, aus

zwei Gründen bauplanungsrechtlich unzulässig: Ihnen stünden zum einen Belange

des Naturschutzes und zum anderen ein in Aufstellung befindliches Ziel der

Raumordnung als öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB

entgegen. Ist ein Urteil auf mehrere, jeweils selbständig tragende Begründungen

gestützt, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn bezüglich jeder Begründung ein Zulassungsgrund aufgezeigt wird und vorliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132

Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4; stRspr). Wenn nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund gegeben ist, kann diese Begründung nämlich hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert. Es ist deshalb folgerichtig, dass die Beschwerde beide vorinstanzlichen Begründungen mit Zulassungsgründen angreift. Soweit sie die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Unvereinbarkeit der Vorhaben mit einem in Aufstellung befindlichen Ziel der Raumordnung kritisiert, greifen ihre Rügen allerdings nicht durch. Daher kann offen bleiben,

ob das Verdikt der Unzulässigkeit der Vorhaben aus Gründen des Naturschutzes

einem Grund für die Zulassung der Revision ausgesetzt ist.

nr="3"/>1. Die Frage, ob eine regionalplanerische Zielausweisung, bei der weniger als 0,15 % der Gesamtfläche als Vorrangfläche für die Windkraftnutzung

ausgewiesen wird und dem ca. 80 % der Gesamtfläche als Ausschlussfläche ent-

gegengesetzt werden, grundsätzlich eine unzulässige Verhinderungsplanung darstellt, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). In der Rechtsprechung des

Senats ist geklärt, dass sich nicht abstrakt bestimmen lässt, wo die Grenze zur

unzulässigen "Negativplanung" verläuft (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003

- BVerwG 4 C 4.02 - BVerwGE 118, 33 <47>). Maßgeblich sind die tatsächlichen

Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum, Größenangaben sind, isoliert betrachtet,

als Kriterium ungeeignet (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - BVerwG

4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <295>). Einen Bedarf für eine Korrektur dieser

Rechtsprechung zeigt die Beschwerde nicht auf.

nr="4"/>Zur Zulassung der Revision nötigt ferner nicht die Frage, ob einem

Windkraftvorhaben ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung in einem

künftigen Regionalplan im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB auch dann entgegenstehen kann, wenn die Positivausweisungen für die Windkraftnutzung ohne

Rücksicht auf § 10 Abs. 4 EEG erfolgt sind und ernstlich zu befürchten ist, dass in

den ausgewiesenen Gebieten keine der gängigen Windkraftanlagen die gesetzlich

vorgeschriebene Mindestvergütung nach § 10 EEG erhalten wird und damit letztlich faktisch ausgeschlossen ist, dass dort jemals Windkraftanlagen errichtet werden. Wie die Beschwerde einräumt, hat der Senat bereits entschieden (vgl.

BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - BVerwG 4 CN 16.03 - NVwZ 2004, 858

<859>), dass das EEG die Abnahme und Vergütung von Strom, jedoch keine

bauplanungsrechtlichen Fragen regelt. Daran hat sich durch die Verschärfung der

Voraussetzungen für die Mindestvergütung nichts geändert. Außerdem hat sich

die Vorinstanz nicht mit der Frage befasst und keine Feststellungen dazu getroffen, ob auf den "Positivflächen" im Entwurf der 6. Änderung des Regionalplans der

Region Augsburg ein wirtschaftlicher Betrieb von Windenergieanlagen möglich ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts scheidet die Zulassung

der Revision aus, wenn ein Berufungsgericht eine Tatsache nicht festgestellt hat,

die für die Entscheidung der angesprochenen Rechtsfrage erheblich sein würde,

sondern lediglich die Möglichkeit besteht, dass die Rechtsfrage nach Zurückverweisung der Sache aufgrund weiterer Sachaufklärung entscheidungserheblich werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 1998

- BVerwG 9 B 197.98 - juris).

nr="5"/>2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen

einer Abweichung der angefochtenen Entscheidung von einer höchstrichterlichen

Entscheidung zuzulassen. Der Tatbestand der Divergenz ist nicht erfüllt, weil das

Berufungsgericht nicht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine

Entscheidung tragenden Rechtssatz einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts widersprochen hat.

nr="6"/>Die Beschwerde entnimmt dem Berufungsurteil den Rechtssatz, ein

Raumordnungsplan könne auch dann eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3

BauGB entfalten, wenn lediglich für eine Teilfläche eine abschließende raumordnerische Entscheidung getroffen und daher nur für einen Teilraum ein schlüssiges

Planungskonzept festgelegt und umgesetzt wurde und die Frage der Zulässigkeit

von Windkraftanlagen in den übrigen Gebieten der kommunalen Planungshoheit

vorbehalten bleibt. Sie sieht darin eine Divergenz zum amtlichen Leitsatz im Urteil

des Senats vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 3.02 - (NVwZ 2003, 1261), dass ein

Raumordnungsplan die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht

entfalten kann, wenn in einem die Standorte für Windenergieanlagen ausweisenden Raumordnungsplan für bestimmte Flächen noch keine abschließende raumordnerische Entscheidung getroffen ist und es daher an einem schlüssigen gesamtplanerischen Konzept fehlt.

nr="7"/>Die von der Beschwerde behauptete Divergenz liegt nicht vor. Das

Berufungsgericht ist davon ausgegangen - und so versteht auch die Beschwerde

das Berufungsurteil (Schriftsatz vom 27. September 2005, S. 15) -, dass der Nutzung der Windenergie durch die Ausweisung von Vorrangflächen (600 ha) ausreichend Raum verschafft wird. Die Vorbehaltsflächen (400 ha) und die unbeplanten

Gebiete (85 000 ha) hat es - wenngleich die Formulierungen auf Seite 21 des Urteilsabdrucks auch den gegenteiligen Schluss zuließen - nicht zu den Positivflächen gezählt, denn es zitiert für seine Schlussfolgerung, die Planung laufe erkennbar nicht auf eine "Verhinderungs-" oder "Feigenblattplanung" hinaus, u.a. die

Urteile des Senats vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 - (BVerwGE 118, 33)

und des 20. Senats des VGH München vom 8. Dezember 2003 - 20 N 01.2612 -

(BRS 66 Nr. 12). Die Entscheidung des beschließenden Senats macht die

Ausschlusswirkung ausdrücklich davon abhängig, dass der Windenergie durch die

Ausweisung von Vorrangflächen in substanzieller Weise Raum gegeben wird;

Vorbehaltsgebiete seien in der Bilanz von Positiv- und Negativflächen nicht als

Positivausweisung zu werten (a.a.O. <47 f.>). Auch nach Ansicht des 20. Senats

des VGH München sind Vorbehaltsgebiete nicht für Positivausweisungen geeignet. Sind die Vorranggebiete so gewählt und zugeschnitten, dass sie - wie hier -

für die Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schaffen, stehen

unbeplante ("weiße") Flächen der Ausschlusswirkung nicht entgegen. Die Ausschlusswirkung erstreckt sich freilich nur auf die Flächen, die der Plan als Ausschlusszone festschreibt. Die unbeplanten Flächen erfasst sie nicht, weil es in

Bezug auf diese Flächen an einer abschließenden raumordnerischen Entscheidung des Trägers der Raumordnung fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003

- BVerwG 4 C 3.02 - a.a.O. <1262>). Im Unterschied zum Sachverhalt in der vorgenannten Entscheidung, in dem die Errichtung einer Windenergieanlage auf

"weißen" Flächen zur Debatte stand, geht es vorliegend um Vorhaben, die in der

Ausschlusszone errichtet werden sollen. Für diese Zone hat der Plangeber eine

abschließende Entscheidung getroffen.

nr="8"/>Dem Rechtssatz des Senats in der Entscheidung vom 17. Dezember

2002 - BVerwG 4 C 15.01 - (a.a.O. <294 f.>), eine Gemeinde dürfe nicht das gesamte Gemeindegebiet mit dem Instrument des Flächennutzungsplans für Windenergieanlagen sperren und den Flächennutzungsplan daher nicht als Mittel dazu

nutzen, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wahrheit zu

verhindern, hat das Berufungsgericht nicht die Gefolgschaft verweigert. Im Gewand der Rüge, das Berufungsgericht habe diesem Rechtssatz einen Rechtssatz

des Inhalts gegenübergestellt, die Positivausweisung einer Vorrangfläche für die

Windenergienutzung in einer Größe von 0,15 % der Gesamtfläche des Plangebiets stelle keine verkappte Verhinderungsplanung dar, beanstandet die Beschwerde, dass die Vorinstanz den höchstrichterlichen Rechtssatz unrichtig auf

den konkreten Sachverhalt angewandt hat. Subsumtionsfehler - so sie denn vorlägen - erfüllen den Tatbestand des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO indessen nicht.

nr="9"/>Das Berufungsgericht hat auch nicht dem Rechtssatz aus der Entscheidung des Senats vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 - (a.a.O. <47>) wi-

dersprochen, die gesetzgeberische Konzeption verbiete es, in der Bilanz der Positiv- und Negativflächen Vorbehaltsgebiete als Positivausweisung zu werten. Es hat

sich diesem Rechtssatz vielmehr angeschlossen, indem es - wie bereits erwähnt -

nur den Vorrangflächen die Wirkung einer Konzentrationszone zuerkannt hat.

nr="10"/>Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die

Streitwertentscheidung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG.

Dr. Paetow Gatz Dr. Philipp

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Bauplanungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 5, § 35 Abs. 3 Satz 1, § 35 Abs. 3 Satz 3

Stichworte:

Windenergieanlage; Außenbereich; öffentlicher Belang; in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung als -; Vorrangflächen; Vorbehaltsflächen; unbeplante Flächen; "weiße" Flächen; Ausschlusswirkung.

Leitsätze:

Weist der Raumordnungsplan Vorranggebiete aus, die der Nutzung der Windenergie im Plangebiet substanziell Raum schaffen, stehen Flächen, auf denen die Träger der Flächennutzungsplanung weitere Standorte für Windenergieanlagen ausweisen dürfen (so genannte "weiße" Flächen), der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegen. Die Ausschlusswirkung erstreckt sich allerdings nur auf die Gebiete, die der Plan als Ausschlusszone festschreibt. Die "weißen" Flächen erfasst sie nicht, weil es in Bezug auf diese Flächen an einer abschließenden raumordnerischen Entscheidung fehlt.

Beschluss des 4. Senats vom 28. November 2005 - BVerwG 4 B 66.05

I. VG Augsburg vom 19.09.2001 - Az.: VG Au 4 K 01.5 - II. VGH München vom 30.06.2006 - Az.: VGH 26 B 01.2833 -

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Anmerkungen zum Urteil