Urteil des BVerwG vom 21.01.2010, 4 B 50.09

Entschieden
21.01.2010
Schlagworte
Gewerbe, Verwaltung, Begriff, Vertagung, Gleichstellung, Ermessensausübung, Wohnwagen, Überzeugung, Produktion, Gewinnerzielungsabsicht
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 50.09 OVG 10 A 949/08

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 21. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 10 000 festgesetzt.

Gründe:

1Die auf sämtliche Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.

21. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO), die ihr die Beschwerde beimisst.

3a) Für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig hält die Beschwerde die Frage,

welche Mindestvoraussetzungen an den bauplanungsrechtlichen Gewerbe(betriebs)begriff im Sinne von § 2 Abs. 3, § 8 Abs. 3 BauNVO zu stellen sind, damit die Nutzung eines Betriebsinhaberhauses im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans, der das Gebiet als reines Gewerbegebiet ausweist, bauordnungs- und bauplanungsrechtlich legal ist.

4Mit dieser Frage lässt sich die Zulassung der Grundsatzrevision nicht erreichen,

weil sie nicht den erforderlichen Konkretisierungsgrad aufweist. Sie ist nicht nur

präzisierungsbedürftig, sondern auch so unbestimmt-offen gestellt, dass sie der

Senat nur in der Art eines Lehrbuchs beantworten könnte. Das ist nicht Sinn

eines Revisionsverfahrens.

5b) Rechtsgrundsätzlich klären lassen möchte die Beschwerde ferner die Frage,

inwieweit die bloße Behauptung des „Betriebsinhabers“, es werde ein Gewerbe ausgeübt, für die Zulässigkeit der Wohnnutzung in einem festgesetzten Gewerbegebiet genügt.

6Diese Frage würde sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Sie ist nach

dem vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt nicht entscheidungserheblich. Das Oberverwaltungsgericht hat seine Annahme, der Betrieb

der Beigeladenen zu 1 erfülle im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (wieder) den in § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO tatbestandlich vorausgesetzten Begriff eines Gewerbebetriebes, auf die Feststellung gestützt,

dass die Beigeladene zu 1 gegenwärtig im Wesentlichen ein von ihr neu entwickeltes Wohnwagenmodell produziere und vertreibe. Die erforderliche Gewinnerzielungsabsicht hat es (unter anderem) aus den Umsatzzahlen der letzten

Jahre sowie der für das laufende Jahr (2009) überreichten Bescheinigung des

Steuerberaters der Beigeladenen zu 1 abgeleitet. Auf eine - von der Beschwerde unterstellte - bloße Behauptung der Beigeladenen zu 1 hat es also gerade

nicht abgehoben, sondern vielmehr umgekehrt die Behauptung der Klägerin,

die Beigeladenen übten kein Gewerbe aus, sondern spielten einen Geschäfts-

betrieb nur vor, angesichts der tatsächlichen Verhältnisse und der vorgelegten

Unterlagen für abwegig gehalten (UA S. 14 f.).

7c) Auch die von der Beschwerde weiter aufgeworfene Frage,

ob und gegebenenfalls in welchem Umfang für die „Dauerhaftigkeit“ eines Gewerbebetriebes eine Prognose in Bezug auf dessen Wirtschaftlichkeit zulässig und geboten ist,

rechtfertigt die Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht. Die Beantwortung dieser Frage hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls, insbesondere davon ab, in welcher Weise das in Rede stehende Gewerbe tatsächlich ausgeübt wird, und lässt sich nicht im Sinne eines allgemeinen Rechtssatzes beantworten. Aber selbst wenn man zugunsten der Beschwerde unterstellt,

sie wolle - worauf die weiteren Ausführungen in der Beschwerdebegründung

hindeuten - rechtsgrundsätzlich klären lassen, ob eine drohende Insolvenz der

erforderlichen Prognose der Dauerhaftigkeit eines Gewerbebetriebes entgegensteht, führt dies mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zur Zulassung

der Revision, weil das Oberverwaltungsgericht mit bindender Wirkung 137

Abs. 2 VwGO) festgestellt hat, dass die Vermutungen und Behauptungen der

Klägerin - auch was die Frage betreffe, ob die Beigeladene zu 1 insolvenzreif

sein könnte - eines nachprüfbaren Tatsachenkerns entbehrten und sich als

nicht belastbar erwiesen hätten (UA S. 16 f.).

8d) Schließlich hängt auch die Frage,

ob der Betriebsschwerpunkt, und damit der Gewerbebetrieb als solcher, als Kern der gewerblichen Tätigkeit nicht (zwangsläufig) in dem Ort liegt, wo sich die Produktion befindet und die Reparaturen durchgeführt werden,

von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Auch sie lässt sich nicht im

Sinne eines allgemeinen Rechtssatzes beantworten.

92. Die Divergenzrügen 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) greifen ebenfalls nicht durch.

10Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist

nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet,

wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem

(unter anderem) in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschluss vom 19. August 1997

- BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328; stRspr). Diesen Darlegungsanforderungen genügen die Divergenzrügen der Klägerin nicht.

11a) Sie macht geltend, das Oberverwaltungsgericht habe seiner Entscheidung

einen unvollständigen Gewerbebegriff zugrunde gelegt, indem es angenommen

habe, ein Gewerbe im Sinne des § 8 BauNVO sei jede selbständige, auf Dauer

und Gewinnerzielung angelegte Tätigkeit (UA S. 14), wohingegen das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung nur dann vom Vorliegen eines

Gewerbes ausgehe, wenn die Tätigkeit nicht der bloßen Verwaltung des eigenen Vermögens zuzurechnen sei. Den betreffenden Ausführungen im Berufungsurteil stellt die Beschwerde Entscheidungen des 1. Senats des Bundesverwaltungsgerichts gegenüber (Urteile vom 24. Juni 1974 - BVerwG

1 C 56.74 - Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2 und vom 1. Juli 1987 - BVerwG

1 C 25.85 - BVerwGE 78, 6; Beschluss vom 16. Februar 1995 - BVerwG

1 B 205.93 - Buchholz 360 § 13 GKG Nr. 84), die allesamt gewerberechtliche

Vorschriften zum Gegenstand hatten und nicht § 8 BauNVO. Abgesehen von

diesem Darlegungsmangel liegt eine die Zulassung der Revision rechtfertigende

Divergenz auch in der Sache nicht vor. Eine den Gewerbebegriff ausschließende Verwaltung eigenen Vermögens nimmt die Beschwerde an für den Fall,

dass „nur die in die Insolvenzmasse der aufgelösten Vorgesellschaft fallenden

Wohnwagen und Ersatzteile für den Insolvenzverwalter abverkauft werden“.

Hiervon ist das Oberverwaltungsgericht aber nicht ausgegangen. Es hat - wie

dargelegt - vielmehr festgestellt, dass die Beigeladene zu 1 gegenwärtig im

Wesentlichen ein von ihr neu entwickeltes Wohnwagenmodell produziere und

vertreibe.

12b) Den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist auch nicht

Genüge getan, soweit die Beschwerde geltend macht, das Berufungsgericht sei

in rechtsfehlerhafter Weise von einer Gleichstellung der Begriffe des Gewerbes

und des Gewerbebetriebes ausgegangen, weshalb es weder das Vorhandensein einer Betriebsanlage noch von Betriebsmitteln geprüft habe. Die fehlerhafte Anwendung eines rechtlichen Grundsatzes begründet nicht die Zulassung

der Divergenzrevision, weil in einem solchen Fall kein der höchstrichterlichen

Rechtsprechung widersprechender Rechtssatz aufgestellt worden ist (Beschluss vom 25. Februar 1997 - BVerwG 11 B 5.97 - ).

133. Zum Erfolg führen auch die geltend gemachten Verfahrensfehler 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht.

14a) Die Klägerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1

GG) geltend, weil das Oberverwaltungsgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung ihre Anträge auf Gewährung einer Schriftsatzfrist und auf Vertagung

zurückgewiesen habe, obwohl der Bevollmächtigte der Beigeladenen im Termin

einen Schriftsatz nebst einem ca. 50-seitigen Anlagenkonvolut übergeben habe

und kurz vor dem Termin einen weiteren Schriftsatz übersandt habe. Die Beschwerde räumt aber selbst ein, dass das Oberverwaltungsgericht beides,

Schriftsatzfrist wie Vertagung, abgelehnt habe, weil die übergebenen Unterlagen nach seiner Überzeugung nicht entscheidungserheblich gewesen seien.

Ein Gehörsverstoß ist damit schon nicht schlüssig vorgetragen.

15b) Unbehelflich ist schließlich auch der geltend gemachte Gehörsverstoß wegen

einer angeblich unberechtigten Zurückweisung der im Termin zur mündlichen

Verhandlung gestellten Beweisanträge zu 1 und 2. Relevanz misst die

Beschwerde diesen Beweisanträgen ausdrücklich nur für eine negative Prognose im Rahmen der Ermessensausübung zu. Das Oberverwaltungsgericht hat

die Klageabweisung in doppelter Weise begründet. Zum einen und in erster

Linie hat es die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2

BauO NRW verneint, weil die von der Beigeladenen zu 1 ausgeübte Wohnnutzung materiell legal sei (UA S. 13 ff.). „Abgesehen davon“ hat es einen Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten auch deshalb verneint,

weil der Beklagte auch im Falle der Illegalität der Wohnnutzung wegen der Besonderheiten des Einzelfalls im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht zum

Einschreiten verpflichtet sei (UA S. 20 ff). Ist die vorinstanzliche Entscheidung

auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, so kann die Revision

nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein

Revisionszulassungsgrund aufgezeigt wird und vorliegt (vgl. Beschluss vom

9. Dezember 1994 - BVerwG 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1

VwGO Nr. 4; stRspr). Hinsichtlich des ersten Begründungselements liegt ein

Revisionszulassungsgrund - wie dargelegt - nicht vor. Die das zweite Begründungselement betreffenden Gehörsrügen können deshalb hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert.

16Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die

Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Prof. Dr. Rubel Dr. Philipp Petz

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil