Urteil des BVerwG vom 04.02.2003, 4 B 5.03

Aktenzeichen: 4 B 5.03

Wesentliche Veränderung, Anhörung, Befund, Verfahrensmangel

B U N D E S V E R W A L T U N G S G E R I C H T

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 5.03 OVG 8 A 11956/00

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 4. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. L e m m e l und G a t z

beschlossen:

Die Beschwerden des Beklagten und des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Oktober 2002 werden zurückgewiesen.

Der Beklagte und der Beigeladene tragen von den Kosten des Beschwerdeverfahrens die gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers, soweit sie notwendig sind, je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 113 festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerden haben keinen Erfolg. Weder aus dem Vorbringen

des Beklagten noch aus dem Vorbringen des Beigeladenen ergibt

sich ein Grund für die Zulassung der Revision.

1. Beide Beschwerdeführer berufen sich auf den Zulassungsgrund

des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und rügen als Verfahrensmangel eine Vernachlässigung der gerichtlichen Aufklärungspflicht 86

Abs. 1 VwGO).

a) Die Beschwerdeführer tragen bei unterschiedlicher Wortwahl

in der Sache übereinstimmend vor: Das Berufungsgericht habe

den Verstoß der dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung gegen das Gebot der Rücksichtnahme mit dem Befund des Sachverständigen Prof. Dr. S. begründet, der nach der Ge-

ruchsimmissions-Richtlinie (GIRL) für ein Dorfgebiet geltende

Immissionswert von 0,15 als Grenzwert für die relative Häufigkeit der Geruchsstunden werde überschritten und die Grenze zur

erheblichen Belästigung (0,20) erreicht, wobei sich darüber

hinaus die für die Beeinträchtigung der Wohnnutzung maßgebliche zeitliche Verteilung der Geruchsimmissionen nachteilig

verändert habe. Das Gutachten des Sachverständigen sei indessen nicht tragfähig, weil der Prognose der künftigen Immissionen zu viele Großvieheinheiten zugrunde gelegt worden seien

und zudem unberücksichtigt geblieben sei, dass die einzelnen

Abteile des genehmigten Ferkelstalls beim dreiwöchigen Umtrieb

der Tiere jeweils mehrere Tage leer stünden. Tatsächlich sei

die Geruchswahrnehmungshäufigkeit geringer als vom Berufungsgericht angenommen. Deren wahres Ausmaß hätte das Gericht

durch ein weiteres oder ergänzendes Gutachten klären lassen

müssen.

Die Aufklärungsrügen genügen nicht den Darlegungserfordernissen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Die Beschwerdeführer zeigen

nicht auf, dass sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entweder auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt

haben oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen

auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen

müssen. Der Beigeladene, dessen Vortrag der Beklagte sich insoweit zu Eigen macht, hat zwar bereits in seinem Schriftsatz

vom 3. September 2002 die jetzt gemeinsam ins Feld geführten

(angeblichen) Mängel des Gutachtens angesprochen. Es ist jedoch weder vorgetragen noch aus dem Protokoll über die Berufungsverhandlung, das gemäß § 415 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 98 VwGO

den vollen Beweis der darin beurkundeten Vorgänge erbringt,

ersichtlich, dass die Beschwerdeführer die Gelegenheit genutzt

haben, den in der Verhandlung angehörten Sachverständigen

Prof. Dr. S. mit ihrer Kritik zu konfrontieren und mangels zufrieden stellender Antworten einen Beweisantrag auf Einschal-

tung eines zusätzlichen Sachverständigen zu stellen. Ihr Versäumnis in der Tatsacheninstanz können sie mit der Aufklärungsrüge nicht mehr gutmachen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss

vom 5. Dezember 2001 - BVerwG 4 B 82.01 - n.v.). Ebenso wenig

ist erkennbar, dass sich dem Gericht trotz des unterbliebenen

Beweisantrags von Amts wegen eine weitere Beweisaufnahme hätte

aufdrängen müssen. Aus denselben Gründen kann der Beigeladene

auch mit seiner weiteren Rüge nicht durchdringen, das Berufungsgericht hätte durch einen Sachverständigen eine Beurteilung vornehmen lassen müssen, welche die methodischen Schwächen ausgleiche, die der von dem Sachverständigen Prof. Dr. S.

bei seiner Begutachtung herangezogenen GIRL und dem verwendeten Rechenmodell MISKAM anhafteten.

b) Soweit der Beigeladene beanstandet, die von dem landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers ausgehenden Immissionen seien

nicht ermittelt worden, übersieht er, dass es dem Berufungsgericht auf den Umfang der Vorbelastung des als maßgeblich erachteten Nahbereichs letztlich nicht ankam. Das Gericht hat

entscheidend darauf abgestellt, dass allein der Umstand, dass

sich aufgrund der genehmigten Nutzung die Geruchsstunden stärker auf den Sommer konzentrierten, es ausschließe, die neue

Situation mit der vorherigen Immissionsbelastung zu vergleichen (Urteilsabdruck S. 11). Die Vorbelastung hat es lediglich

im Rahmen der Zusatzbegründung ("Selbst wenn man ...") angesprochen. Ist die Entscheidung der Vorinstanz kumulativ -

auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, so

kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht

wird und vorliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Dezember 1994

- BVerwG 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO

Nr. 4). Wenn nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund gegeben ist, kann diese Begründung nämlich hinweggedacht

werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert.

c) Zu Unrecht wirft der Beigeladene dem Berufungsgericht vor,

nicht ermittelt zu haben, ob sich die Geruchsimmissionen durch

die in einem Nachtragsbescheid angeordnete bauliche Veränderung des Abluftschachtes auf ein zumutbares Maß senken ließen.

Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass die Wirksamkeit

der zusätzlichen Maßnahme geprüft werden müsse. Es ist aber zu

einem für den Beigeladenen ungünstigen Ergebnis gelangt, da es

sich dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. vom

1. August 2002 angeschlossen hat, in dem der Inhalt des Nachtragsbescheids und die Tatsache seiner Umsetzung berücksichtigt und als nicht ausreichend gewertet worden sind (Gutachten

S. 3, 13, 28). Sollte der Beigeladene dieses kritisieren wollen, wäre ihm entgegenzuhalten, dass die Grundsätze der Beweiswürdigung revisionsrechtlich dem sachlichen Recht zuzuordnen sind und mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO grundsätzlich nicht begründet werden kann (BVerwG, Beschluss vom

12. Januar 1995 - BVerwG 4 B 197.94 - Buchholz 406.12 § 22

BauNVO Nr. 4).

2. Der Beigeladene stützt seine Beschwerde zusätzlich auf

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Aus seinem Beschwerdevorbringen, das

teilweise erst durch die Lektüre des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S. vom 1. August 2002 verständlich wird,

ergibt sich jedoch nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat.

a) Die Fragen, ob

- eine unzumutbare Geruchssituation dann vorliegt, wenn zwar

die negative Geruchsstundenhäufigkeit bis zu 20 % sich im

Rahmen der Vorbelastung bewegt, Gerüche aber nicht mehr

gleichmäßig auf das Jahr verteilt auftreten, weil in den

Sommermonaten Gerüche in verstärkter Konzentration und zu

einem relativ höheren Zeitanteil zu bemerken sind, wobei im

Jahresmittel die Vorbelastung von 22 auf 20 % sinkt

(Frage 1);

- eine Änderung der Immissionslage gegenüber dem genehmigten

Umfang der Vorbelastung in qualitativer Art vorliegt, sofern

die Schweinehaltung von der Festmisthaltung auf die Flüssigmisthaltung umgewandelt und eine zentrale Abluftanlage eingeführt wird und sich dadurch die Gerüche nicht mehr gleichmäßig auf das Jahr verteilen, sondern zu einem relativ höheren Zeitanteil insbesondere in den Sommermonaten zu bemerken

sind (Frage 2);

- ein häufigeres, dafür aber nur kurzfristiges Umpumpen der

Gülle aus einem kleinen Zwischenbehälter rücksichtsloser ist

als der oft tagelang in Anspruch nehmende Leerungsvorgang

eines großen Güllebehälters und zu einer insbesondere qualitativen Verschlechterung der Immissionslage für den Kläger

führt (Frage 3);

- eine wesentliche quantitative sowie qualitative Veränderung

gegenüber der Vorbelastung vorliegt, sofern zumindest teilweise statt Sauenhaltung eine Ferkelaufzucht vorgesehen ist

(Frage 4 a);

- im Falle der Ferkelaufzucht ganz oder teilweise eine Halbierung der Großvieh-Zahlen vorzunehmen ist (Frage 4 b);

- nach der GIRL eine Immissionsbelastung von 15 bis 20 % der

Geruchsstunden im Dorfgebiet als überhöht anzusehen ist oder

in diesen Fällen eine Sonderbeurteilung vorgenommen werden

muss, welche Umströmung von unterschiedlichen Geländeformen,

Gebäuden, Pflanzen, eigene Immissionen des Nachbarn, Ausbau,

technische Ausrüstung und Nutzung des Stalles u.a. berücksichtigt (Frage 5),

vermögen die Zulassung der Revision nicht auszulösen, weil sie

nicht die Anwendung und Auslegung von Bundesrecht im Sinne des

§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO betreffen.

Die Fragen 1 und 5 bezieht die Beschwerde unmittelbar auf den

Regelungsbereich der GIRL, die Fragen 4 a) und b) augenscheinlich auf denjenigen des Entwurfs der VDI-Richtlinie 3474 (Gutachten S. S. 10, Tafel 3). Beide Regelwerke stellen keine

Rechtsquellen dar, sondern enthalten technische Normen, die

auf den Erkenntnissen und Erfahrungen von Sachverständigen beruhen und insoweit die Bedeutung von allgemeinen Erfahrungssätzen und antizipierten generellen Sachverständigengutachten

haben. Ihre Auslegung ist als solche keine Rechtsanwendung,

sondern Tatsachenfeststellung (vgl. BVerwG, Beschluss vom

30. September 1996 - BVerwG 4 B 175.96 - Buchholz 445.4 § 18 b

WHG Nr. 2). Auch die Fragen 2 und 3 haben technische Fragestellungen zum Inhalt und sind daher dem Tatsachenbereich zuzuordnen. Sie entziehen sich überdies einer verallgemeinerungsfähigen Klärung, weil sie auf die besonderen Umstände des

Streitfalles zugeschnitten sind. Darüber kann der Versuch der

Beschwerde, eine allgemein gehaltene Formulierung zu finden,

nicht hinwegtäuschen.

Die Frage, ob bei der Berechnung der Abluftmenge von Sommerbedingungen oder von Jahresdurchschnittswerten auszugehen ist

und ob bei Maßgeblichkeit der Sommerbedingungen die Geruchsstärke um den Faktor 2,5 zu erhöhen ist (Frage 7), zielt in

ihrem ersten Teil auf die vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung und damit ebenfalls auf eine tatsächliche Fragestellung.

Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verbirgt sich

dahinter nicht. Das Berufungsgericht hat mit der verstärkten

Verschiebung der Geruchsimmissionen in die Sommerzeit begründet, dass die angefochtene Baugenehmigung gegen das Gebot der

Rücksichtnahme verstößt. Welche Anforderungen sich aus dem Gebot der Rücksichtnahme ergeben, hängt maßgeblich davon ab, was

dem Rücksichtnahmebegünstigten einerseits und dem Rücksichtnahmeverpflichteten andererseits nach Lage der Dinge zuzumuten

ist (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1995 - BVerwG 4 C

20.94 - BVerwGE 98, 235 <243>). Mehr ist verallgemeinernd

nicht zu sagen. Im Übrigen liegt es auf der Hand und bedarf

keiner Bekräftigung in einem Revisionsverfahren, dass die vorinstanzliche Subsumtion des Sachverhalts unter den Begriff des

Rücksichtnahmegebots zutrifft. Auf die Beantwortung des zweiten Teils der Frage kommt es nicht an. Weder für das Berufungsgericht noch für den Sachverständigen Prof. Dr. S. hat

der von der Beschwerde zur Debatte gestellte Faktor 2,5 eine

entscheidungserhebliche Rolle gespielt.

b) Die Frage, ob bei der Prüfung, ob die Immissionen den Umfang der Vorbelastung unzumutbar überschreiten, auch zu berücksichtigen ist, dass der Nachbar selbst Immissionen verbreitet, oder ob es lediglich darauf ankommt, dass eine wesentliche Veränderung der Immissionen qualitativer Art bei dem

Bauherrn vorliegt (Frage 6), hat das Berufungsgericht im Sinne

der ersten Alternative und damit bereits zugunsten des Beigeladenen beantwortet (Urteilsabdruck S. 11). Eine Bestätigung

der vorinstanzlichen Rechtsauffassung in einem Revisionsverfahren würde dem Beigeladenen nichts nützen. Ob der Befund zutrifft, die durch die landwirtschaftlichen Betriebe - auch des

Klägers - und deren Immissionen geprägte Situation habe sich

durch das genehmigte Vorhaben in einem Maße verschlechtert,

dass die Vorbelastung nicht mehr schutzmindernd zu Lasten des

Klägers und zugunsten des Beigeladenen berücksichtigt werden

dürfe, ist eine Frage der "Richtigkeit" des Berufungsurteils.

Auf deren Prüfung ist das Zulassungsverfahren nicht gerichtet.

c) Der Frage, ob bei der Prüfung, ob sich die von dem neuen

Vorhaben ausgehenden Immissionen im Rahmen der früheren Immissionslage halten, zu berücksichtigen ist, dass der Stall an

144 Tagen im Jahr voraussichtlich leer steht, mithin keine Immissionen verursacht (Frage 8), mag eine rechtliche Problem-

stellung zu entnehmen sein. Zu einer Zulassung der Revision

nötigt die Frage nicht, weil sie wegen der Festlegung auf den

Zeitraum des Leerstandes einzelfallbezogen ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159

Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO und die Streitwertentscheidung

auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Im Hinblick auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten

des Klägers vom 6. Dezember 2002, mit dem die Zurückweisung

der Beschwerde des Beigeladenen beantragt wird, ist in gebührenrechtlicher Hinsicht auf Folgendes hinzuweisen:

Die getroffene Kostenentscheidung verschafft dem Kläger einen

Kostentitel. Daraus ergibt sich noch nicht, dass die Rechtsverfolgung des Klägers - soweit es das Beschwerdeverfahren betrifft - im Sinne des § 162 Abs. 1 VwGO notwendig war. Das erfordert eine eigene Beurteilung. Hierzu ist zu bemerken: Im

Regelfall ist es nicht erforderlich, dass ein Beschwerdegegner

bereits die gerichtlich verfügte, zum Zweck der Kenntnisnahme

erfolgte Übersendung einer Beschwerde, in der die Begründung

einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten wird, zum Anlass

nimmt, einen Rechtsanwalt durch Prozessvollmacht mit der Wahrnehmung seiner Interessen zu beauftragen. Vorinstanz und Bundesverwaltungsgericht prüfen die Voraussetzungen des § 132

Abs. 2, § 133 Abs. 3 VwGO von Amts wegen. In diesem Stadium

werden andere Verfahrensbeteiligte nicht angehört. Dafür besteht kein Anlass, wenn bereits das Vorbringen der Beschwerde

ohne weiteres deren Erfolglosigkeit ergibt. Vor einer gerichtlich veranlassten Anhörung stellt es deshalb für die übrigen

Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen keine nahe liegende oder

gar angemessene Rechtsverfolgung dar, sich schon in diesem

Stadium des Verfahrens anwaltlichen Beistandes zu bedienen.

Sie brauchen nicht zu unterstellen, vor ihrer Anhörung werde

zu ihrem Nachteil entschieden und die Revision zugelassen. Ob

Ausnahmen bei erkennbarer Eilbedürftigkeit durch eine vorbeugende "Schutzschrift" denkbar sind, bedarf keiner näheren Erörterung. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Zwar ist

keiner der anderen Verfahrensbeteiligten gehindert, sich bereits vor Anhörung anwaltlicher Hilfe zu versichern und im Beschwerdeverfahren Anträge zu stellen oder Ausführungen zur Sache zu machen. Derartiges haben die Gerichte auch zur Kenntnis

zu nehmen. Das ändert aber nichts daran, dass eine entsprechende Rechtsverfolgung in diesem Stadium regelmäßig unnötig

ist. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn - wie hier - der

Beschwerdegegner nur die Zurückweisung der Beschwerde beantragt hat und irgendwelche Ausführungen, welche die Erörterung

des Streitstoffes fördern könnten, unterblieben sind und mangels Kenntnis der Beschwerdebegründung auch kaum förderlich

wären. Da über die Beschwerde von Amts wegen zu entscheiden

ist, reduziert sich ein derartiger Antrag letztlich auf den

Hinweis, dass der andere Verfahrensbeteiligte im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten ist und im Fall einer Anhörung

dem Anwalt als Prozessbevollmächtigtem zugestellt werden kann.

Indes gehört die Zustellungserklärung ohnehin nach § 37 Nr. 7

BRAGO zum vorinstanzlichen Rechtszug und lässt daher einen zusätzlichen Gebührentatbestand nicht entstehen. Im vorliegenden

Verfahren musste nicht einmal diese Erklärung abgegeben werden, da der Beschwerdegegner bereits im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten war, die erteilte Prozessvollmacht

insoweit auch für das Beschwerdeverfahren die Zustellungsbevollmächtigung nach § 67 Abs. 3 Satz 3 VwGO begründete und der

Beschwerdegegner einen Wechsel der Prozessbevollmächtigung

nicht vornahm. Es ist Sinn der raschen Entscheidung des beschließenden Senats, im Interesse des jeweiligen Beschwerdeführers weitere, von der Sache her nicht veranlasste Kosten

nach Möglichkeit zu vermeiden (stRspr; z.B. BVerwG, Beschluss

vom 17. Januar 1995 - BVerwG 4 B 1.95 - Buchholz 310 § 162

VwGO Nr. 29 und Beschluss vom 19. Juni 2002 - BVerwG 4

BN 36.02 -).

Paetow Lemmel Gatz

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