Urteil des BVerwG, Az. 4 B 5.03

Wesentliche Veränderung, Anhörung, Befund, Verfahrensmangel
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BESCHLUSS
BVerwG 4 B 5.03
OVG 8 A 11956/00
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. Februar 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. P a e t o w und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. L e m m e l und G a t z
beschlossen:
Die Beschwerden des Beklagten und des Beigela-
denen gegen die Nichtzulassung der Revision in
dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 30. Oktober 2002 werden zu-
rückgewiesen.
Der Beklagte und der Beigeladene tragen von den
Kosten des Beschwerdeverfahrens die gerichtli-
chen Kosten und die außergerichtlichen Kosten
des Klägers, soweit sie notwendig sind, je zur
Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten tragen
sie jeweils selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das
Beschwerdeverfahren auf 5 113 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerden haben keinen Erfolg. Weder aus dem Vorbringen
des Beklagten noch aus dem Vorbringen des Beigeladenen ergibt
sich ein Grund für die Zulassung der Revision.
1. Beide Beschwerdeführer berufen sich auf den Zulassungsgrund
des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und rügen als Verfahrensmangel ei-
ne Vernachlässigung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86
Abs. 1 VwGO).
a) Die Beschwerdeführer tragen bei unterschiedlicher Wortwahl
in der Sache übereinstimmend vor: Das Berufungsgericht habe
den Verstoß der dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung ge-
gen das Gebot der Rücksichtnahme mit dem Befund des Sachver-
ständigen Prof. Dr. S. begründet, der nach der Ge-
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ruchsimmissions-Richtlinie (GIRL) für ein Dorfgebiet geltende
Immissionswert von 0,15 als Grenzwert für die relative Häufig-
keit der Geruchsstunden werde überschritten und die Grenze zur
erheblichen Belästigung (0,20) erreicht, wobei sich darüber
hinaus die für die Beeinträchtigung der Wohnnutzung maßgebli-
che zeitliche Verteilung der Geruchsimmissionen nachteilig
verändert habe. Das Gutachten des Sachverständigen sei indes-
sen nicht tragfähig, weil der Prognose der künftigen Immissio-
nen zu viele Großvieheinheiten zugrunde gelegt worden seien
und zudem unberücksichtigt geblieben sei, dass die einzelnen
Abteile des genehmigten Ferkelstalls beim dreiwöchigen Umtrieb
der Tiere jeweils mehrere Tage leer stünden. Tatsächlich sei
die Geruchswahrnehmungshäufigkeit geringer als vom Berufungs-
gericht angenommen. Deren wahres Ausmaß hätte das Gericht
durch ein weiteres oder ergänzendes Gutachten klären lassen
müssen.
Die Aufklärungsrügen genügen nicht den Darlegungserfordernis-
sen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Die Beschwerdeführer zeigen
nicht auf, dass sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Be-
rufungsgericht entweder auf die Vornahme der Sachverhaltsauf-
klärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt
haben oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen
auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen
müssen. Der Beigeladene, dessen Vortrag der Beklagte sich in-
soweit zu Eigen macht, hat zwar bereits in seinem Schriftsatz
vom 3. September 2002 die jetzt gemeinsam ins Feld geführten
(angeblichen) Mängel des Gutachtens angesprochen. Es ist je-
doch weder vorgetragen noch aus dem Protokoll über die Beru-
fungsverhandlung, das gemäß § 415 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 98 VwGO
den vollen Beweis der darin beurkundeten Vorgänge erbringt,
ersichtlich, dass die Beschwerdeführer die Gelegenheit genutzt
haben, den in der Verhandlung angehörten Sachverständigen
Prof. Dr. S. mit ihrer Kritik zu konfrontieren und mangels zu-
frieden stellender Antworten einen Beweisantrag auf Einschal-
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tung eines zusätzlichen Sachverständigen zu stellen. Ihr Ver-
säumnis in der Tatsacheninstanz können sie mit der Aufklä-
rungsrüge nicht mehr gutmachen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss
vom 5. Dezember 2001 - BVerwG 4 B 82.01 - n.v.). Ebenso wenig
ist erkennbar, dass sich dem Gericht trotz des unterbliebenen
Beweisantrags von Amts wegen eine weitere Beweisaufnahme hätte
aufdrängen müssen. Aus denselben Gründen kann der Beigeladene
auch mit seiner weiteren Rüge nicht durchdringen, das Beru-
fungsgericht hätte durch einen Sachverständigen eine Beurtei-
lung vornehmen lassen müssen, welche die methodischen Schwä-
chen ausgleiche, die der von dem Sachverständigen Prof. Dr. S.
bei seiner Begutachtung herangezogenen GIRL und dem verwende-
ten Rechenmodell MISKAM anhafteten.
b) Soweit der Beigeladene beanstandet, die von dem landwirt-
schaftlichen Betrieb des Klägers ausgehenden Immissionen seien
nicht ermittelt worden, übersieht er, dass es dem Berufungsge-
richt auf den Umfang der Vorbelastung des als maßgeblich er-
achteten Nahbereichs letztlich nicht ankam. Das Gericht hat
entscheidend darauf abgestellt, dass allein der Umstand, dass
sich aufgrund der genehmigten Nutzung die Geruchsstunden stär-
ker auf den Sommer konzentrierten, es ausschließe, die neue
Situation mit der vorherigen Immissionsbelastung zu verglei-
chen (Urteilsabdruck S. 11). Die Vorbelastung hat es lediglich
im Rahmen der Zusatzbegründung ("Selbst wenn man ...") ange-
sprochen. Ist die Entscheidung der Vorinstanz – kumulativ -
auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, so
kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich je-
der dieser Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht
wird und vorliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Dezember 1994
- BVerwG 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO
Nr. 4). Wenn nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungs-
grund gegeben ist, kann diese Begründung nämlich hinweggedacht
werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert.
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c) Zu Unrecht wirft der Beigeladene dem Berufungsgericht vor,
nicht ermittelt zu haben, ob sich die Geruchsimmissionen durch
die in einem Nachtragsbescheid angeordnete bauliche Verände-
rung des Abluftschachtes auf ein zumutbares Maß senken ließen.
Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass die Wirksamkeit
der zusätzlichen Maßnahme geprüft werden müsse. Es ist aber zu
einem für den Beigeladenen ungünstigen Ergebnis gelangt, da es
sich dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. vom
1. August 2002 angeschlossen hat, in dem der Inhalt des Nach-
tragsbescheids und die Tatsache seiner Umsetzung berücksich-
tigt und als nicht ausreichend gewertet worden sind (Gutachten
S. 3, 13, 28). Sollte der Beigeladene dieses kritisieren wol-
len, wäre ihm entgegenzuhalten, dass die Grundsätze der Be-
weiswürdigung revisionsrechtlich dem sachlichen Recht zuzuord-
nen sind und mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung ein Ver-
fahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO grundsätz-
lich nicht begründet werden kann (BVerwG, Beschluss vom
12. Januar 1995 - BVerwG 4 B 197.94 - Buchholz 406.12 § 22
BauNVO Nr. 4).
2. Der Beigeladene stützt seine Beschwerde zusätzlich auf
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Aus seinem Beschwerdevorbringen, das
teilweise erst durch die Lektüre des Gutachtens des Sachver-
ständigen Prof. Dr. S. vom 1. August 2002 verständlich wird,
ergibt sich jedoch nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche
Bedeutung hat.
a) Die Fragen, ob
- eine unzumutbare Geruchssituation dann vorliegt, wenn zwar
die negative Geruchsstundenhäufigkeit bis zu 20 % sich im
Rahmen der Vorbelastung bewegt, Gerüche aber nicht mehr
gleichmäßig auf das Jahr verteilt auftreten, weil in den
Sommermonaten Gerüche in verstärkter Konzentration und zu
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einem relativ höheren Zeitanteil zu bemerken sind, wobei im
Jahresmittel die Vorbelastung von 22 auf 20 % sinkt
(Frage 1);
- eine Änderung der Immissionslage gegenüber dem genehmigten
Umfang der Vorbelastung in qualitativer Art vorliegt, sofern
die Schweinehaltung von der Festmisthaltung auf die Flüssig-
misthaltung umgewandelt und eine zentrale Abluftanlage ein-
geführt wird und sich dadurch die Gerüche nicht mehr gleich-
mäßig auf das Jahr verteilen, sondern zu einem relativ höhe-
ren Zeitanteil insbesondere in den Sommermonaten zu bemerken
sind (Frage 2);
- ein häufigeres, dafür aber nur kurzfristiges Umpumpen der
Gülle aus einem kleinen Zwischenbehälter rücksichtsloser ist
als der oft tagelang in Anspruch nehmende Leerungsvorgang
eines großen Güllebehälters und zu einer insbesondere quali-
tativen Verschlechterung der Immissionslage für den Kläger
führt (Frage 3);
- eine wesentliche quantitative sowie qualitative Veränderung
gegenüber der Vorbelastung vorliegt, sofern zumindest teil-
weise statt Sauenhaltung eine Ferkelaufzucht vorgesehen ist
(Frage 4 a);
- im Falle der Ferkelaufzucht ganz oder teilweise eine Halbie-
rung der Großvieh-Zahlen vorzunehmen ist (Frage 4 b);
- nach der GIRL eine Immissionsbelastung von 15 bis 20 % der
Geruchsstunden im Dorfgebiet als überhöht anzusehen ist oder
in diesen Fällen eine Sonderbeurteilung vorgenommen werden
muss, welche Umströmung von unterschiedlichen Geländeformen,
Gebäuden, Pflanzen, eigene Immissionen des Nachbarn, Ausbau,
technische Ausrüstung und Nutzung des Stalles u.a. berück-
sichtigt (Frage 5),
vermögen die Zulassung der Revision nicht auszulösen, weil sie
nicht die Anwendung und Auslegung von Bundesrecht im Sinne des
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO betreffen.
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Die Fragen 1 und 5 bezieht die Beschwerde unmittelbar auf den
Regelungsbereich der GIRL, die Fragen 4 a) und b) augenschein-
lich auf denjenigen des Entwurfs der VDI-Richtlinie 3474 (Gut-
achten S. S. 10, Tafel 3). Beide Regelwerke stellen keine
Rechtsquellen dar, sondern enthalten technische Normen, die
auf den Erkenntnissen und Erfahrungen von Sachverständigen be-
ruhen und insoweit die Bedeutung von allgemeinen Erfahrungs-
sätzen und antizipierten generellen Sachverständigengutachten
haben. Ihre Auslegung ist als solche keine Rechtsanwendung,
sondern Tatsachenfeststellung (vgl. BVerwG, Beschluss vom
30. September 1996 - BVerwG 4 B 175.96 - Buchholz 445.4 § 18 b
WHG Nr. 2). Auch die Fragen 2 und 3 haben technische Frage-
stellungen zum Inhalt und sind daher dem Tatsachenbereich zu-
zuordnen. Sie entziehen sich überdies einer verallgemeine-
rungsfähigen Klärung, weil sie auf die besonderen Umstände des
Streitfalles zugeschnitten sind. Darüber kann der Versuch der
Beschwerde, eine allgemein gehaltene Formulierung zu finden,
nicht hinwegtäuschen.
Die Frage, ob bei der Berechnung der Abluftmenge von Sommerbe-
dingungen oder von Jahresdurchschnittswerten auszugehen ist
und ob bei Maßgeblichkeit der Sommerbedingungen die Geruchs-
stärke um den Faktor 2,5 zu erhöhen ist (Frage 7), zielt in
ihrem ersten Teil auf die vorinstanzliche Sachverhaltswürdi-
gung und damit ebenfalls auf eine tatsächliche Fragestellung.
Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verbirgt sich
dahinter nicht. Das Berufungsgericht hat mit der verstärkten
Verschiebung der Geruchsimmissionen in die Sommerzeit begrün-
det, dass die angefochtene Baugenehmigung gegen das Gebot der
Rücksichtnahme verstößt. Welche Anforderungen sich aus dem Ge-
bot der Rücksichtnahme ergeben, hängt maßgeblich davon ab, was
dem Rücksichtnahmebegünstigten einerseits und dem Rücksicht-
nahmeverpflichteten andererseits nach Lage der Dinge zuzumuten
ist (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1995 - BVerwG 4 C
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20.94 - BVerwGE 98, 235 <243>). Mehr ist verallgemeinernd
nicht zu sagen. Im Übrigen liegt es auf der Hand und bedarf
keiner Bekräftigung in einem Revisionsverfahren, dass die vor-
instanzliche Subsumtion des Sachverhalts unter den Begriff des
Rücksichtnahmegebots zutrifft. Auf die Beantwortung des zwei-
ten Teils der Frage kommt es nicht an. Weder für das Beru-
fungsgericht noch für den Sachverständigen Prof. Dr. S. hat
der von der Beschwerde zur Debatte gestellte Faktor 2,5 eine
entscheidungserhebliche Rolle gespielt.
b) Die Frage, ob bei der Prüfung, ob die Immissionen den Um-
fang der Vorbelastung unzumutbar überschreiten, auch zu be-
rücksichtigen ist, dass der Nachbar selbst Immissionen ver-
breitet, oder ob es lediglich darauf ankommt, dass eine we-
sentliche Veränderung der Immissionen qualitativer Art bei dem
Bauherrn vorliegt (Frage 6), hat das Berufungsgericht im Sinne
der ersten Alternative und damit bereits zugunsten des Beige-
ladenen beantwortet (Urteilsabdruck S. 11). Eine Bestätigung
der vorinstanzlichen Rechtsauffassung in einem Revisionsver-
fahren würde dem Beigeladenen nichts nützen. Ob der Befund zu-
trifft, die durch die landwirtschaftlichen Betriebe - auch des
Klägers - und deren Immissionen geprägte Situation habe sich
durch das genehmigte Vorhaben in einem Maße verschlechtert,
dass die Vorbelastung nicht mehr schutzmindernd zu Lasten des
Klägers und zugunsten des Beigeladenen berücksichtigt werden
dürfe, ist eine Frage der "Richtigkeit" des Berufungsurteils.
Auf deren Prüfung ist das Zulassungsverfahren nicht gerichtet.
c) Der Frage, ob bei der Prüfung, ob sich die von dem neuen
Vorhaben ausgehenden Immissionen im Rahmen der früheren Immis-
sionslage halten, zu berücksichtigen ist, dass der Stall an
144 Tagen im Jahr voraussichtlich leer steht, mithin keine Im-
missionen verursacht (Frage 8), mag eine rechtliche Problem-
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stellung zu entnehmen sein. Zu einer Zulassung der Revision
nötigt die Frage nicht, weil sie wegen der Festlegung auf den
Zeitraum des Leerstandes einzelfallbezogen ist.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159
Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO und die Streitwertentscheidung
auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Im Hinblick auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten
des Klägers vom 6. Dezember 2002, mit dem die Zurückweisung
der Beschwerde des Beigeladenen beantragt wird, ist in gebüh-
renrechtlicher Hinsicht auf Folgendes hinzuweisen:
Die getroffene Kostenentscheidung verschafft dem Kläger einen
Kostentitel. Daraus ergibt sich noch nicht, dass die Rechts-
verfolgung des Klägers - soweit es das Beschwerdeverfahren be-
trifft - im Sinne des § 162 Abs. 1 VwGO notwendig war. Das er-
fordert eine eigene Beurteilung. Hierzu ist zu bemerken: Im
Regelfall ist es nicht erforderlich, dass ein Beschwerdegegner
bereits die gerichtlich verfügte, zum Zweck der Kenntnisnahme
erfolgte Übersendung einer Beschwerde, in der die Begründung
einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten wird, zum Anlass
nimmt, einen Rechtsanwalt durch Prozessvollmacht mit der Wahr-
nehmung seiner Interessen zu beauftragen. Vorinstanz und Bun-
desverwaltungsgericht prüfen die Voraussetzungen des § 132
Abs. 2, § 133 Abs. 3 VwGO von Amts wegen. In diesem Stadium
werden andere Verfahrensbeteiligte nicht angehört. Dafür be-
steht kein Anlass, wenn bereits das Vorbringen der Beschwerde
ohne weiteres deren Erfolglosigkeit ergibt. Vor einer gericht-
lich veranlassten Anhörung stellt es deshalb für die übrigen
Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen keine nahe liegende oder
gar angemessene Rechtsverfolgung dar, sich schon in diesem
Stadium des Verfahrens anwaltlichen Beistandes zu bedienen.
Sie brauchen nicht zu unterstellen, vor ihrer Anhörung werde
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zu ihrem Nachteil entschieden und die Revision zugelassen. Ob
Ausnahmen bei erkennbarer Eilbedürftigkeit durch eine vorbeu-
gende "Schutzschrift" denkbar sind, bedarf keiner näheren Er-
örterung. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Zwar ist
keiner der anderen Verfahrensbeteiligten gehindert, sich be-
reits vor Anhörung anwaltlicher Hilfe zu versichern und im Be-
schwerdeverfahren Anträge zu stellen oder Ausführungen zur Sa-
che zu machen. Derartiges haben die Gerichte auch zur Kenntnis
zu nehmen. Das ändert aber nichts daran, dass eine entspre-
chende Rechtsverfolgung in diesem Stadium regelmäßig unnötig
ist. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn - wie hier - der
Beschwerdegegner nur die Zurückweisung der Beschwerde bean-
tragt hat und irgendwelche Ausführungen, welche die Erörterung
des Streitstoffes fördern könnten, unterblieben sind und man-
gels Kenntnis der Beschwerdebegründung auch kaum förderlich
wären. Da über die Beschwerde von Amts wegen zu entscheiden
ist, reduziert sich ein derartiger Antrag letztlich auf den
Hinweis, dass der andere Verfahrensbeteiligte im Beschwerde-
verfahren anwaltlich vertreten ist und im Fall einer Anhörung
dem Anwalt als Prozessbevollmächtigtem zugestellt werden kann.
Indes gehört die Zustellungserklärung ohnehin nach § 37 Nr. 7
BRAGO zum vorinstanzlichen Rechtszug und lässt daher einen zu-
sätzlichen Gebührentatbestand nicht entstehen. Im vorliegenden
Verfahren musste nicht einmal diese Erklärung abgegeben wer-
den, da der Beschwerdegegner bereits im erstinstanzlichen Ver-
fahren anwaltlich vertreten war, die erteilte Prozessvollmacht
insoweit auch für das Beschwerdeverfahren die Zustellungsbe-
vollmächtigung nach § 67 Abs. 3 Satz 3 VwGO begründete und der
Beschwerdegegner einen Wechsel der Prozessbevollmächtigung
nicht vornahm. Es ist Sinn der raschen Entscheidung des be-
schließenden Senats, im Interesse des jeweiligen Beschwerde-
führers weitere, von der Sache her nicht veranlasste Kosten
nach Möglichkeit zu vermeiden (stRspr; z.B. BVerwG, Beschluss
vom 17. Januar 1995 - BVerwG 4 B 1.95 - Buchholz 310 § 162
- 11 -
VwGO Nr. 29 und Beschluss vom 19. Juni 2002 - BVerwG 4
BN 36.02 -).
Paetow Lemmel Gatz