Urteil des BVerwG vom 11.06.2003
Verwaltungsakt, Gesetzesänderung, Rückzahlung, Öffentlich
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 48.02
OVG 2 B 18.98
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. Juni 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. P a e t o w und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
H a l a m a und Dr. J a n n a s c h
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision
in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16. April 2002
wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
- 2 -
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren
auf 4 459 672 € (= 8 722 360 DM) festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die Sache hat weder die behauptete grundsätzliche
Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch liegen die Voraussetzungen des Zulassungs-
grundes nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO vor.
1. Die auf den 1. Hauptantrag bezogenen Rügen sind nicht begründet.
a) Die Beschwerde sieht als grundsätzlich bedeutsam die Frage an, in welchem Verhältnis
vorläufige Verwaltungsakte zu endgültigen Regelungen desselben Gegenstandes stehen.
Das Oberverwaltungsgericht hat den 1. Hauptantrag, die Nebenbestimmung Nr. 6 der zwei-
ten Teilbaugenehmigung vom 17. September 1993 aufzuheben, mangels fristgerechter
Durchführung des Vorverfahrens (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO) als unzulässig angesehen. Ein
Vorverfahren sei nicht etwa deshalb entbehrlich gewesen, weil es sich bei der fraglichen
Nebenbestimmung (nur) um einen vorläufigen Verwaltungsakt gehandelt hätte; derartige
belastende, auf § 48 Abs. 5 Satz 1 BauO Bln beruhende Regelungen seien vielmehr endgül-
tiger Natur.
An dieses in Anwendung und Auslegung von irrevisiblem Landesrecht gewonnene Ver-
ständnis vom Regelungsgehalt der Nebenbestimmung Nr. 6 ist das Revisionsgericht man-
gels revisionsrechtlich beachtlicher Rügen gebunden (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO). Hiervon
ausgehend ist nicht erkennbar, welche höchstrichterlich noch klärungsbedürftigen Fragen
des revisiblen Rechts in dem erstrebten Revisionsverfahren beantwortet werden könnten.
Die Beschwerde verweist zwar auf die Vorschriften der §§ 9, 35, 48 und 49 VwVfG. Sie legt
indes nicht in einer § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise dar, welche konkreten
Rechtsfragen sich in Bezug auf diese Bestimmungen ergeben, wenn der vom Oberverwal-
tungsgericht festgestellte Regelungsgehalt der Nebenbestimmung Nr. 6 zugrunde gelegt
wird.
b) Zu Unrecht sieht die Beschwerde einen Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO in der Frage, "unter welchen Umständen ein Verwaltungsakt als Zweitbescheid zu
werten ist und welche Rechtsfolgen ein Zweitbescheid für die mit dem Erstbescheid getrof-
fene Regelung hat". Mit diesem Vorbringen wendet sich die Klägerin gegen die Annahme im
Berufungsurteil (UA S. 16 f.), die Nebenbestimmung Nr. 6 der zweiten Teilbaugenehmigung
- 3 -
vom 17. September 1993 und die Baugenehmigung vom 17. Februar 1994 seien in Bezug
auf die Stellplatzablösung zwei eigenständige Regelungen mit unterschiedlichem Gegen-
stand, die zwar einander ergänzten, aber nicht im Verhältnis von Erst- und Zweitbescheid in
dem Sinne stünden, dass die Nebenbestimmung Nr. 6 in der Baugenehmigung vom
17. Februar 1994 inhaltlich "aufgegangen" sei. Die Beschwerde setzt dieser Würdigung des
Regelungsgehalts der beiden - im irrevisiblen Landesrecht wurzelnden - Verwaltungsakte
ihre davon abweichende Würdigung entgegen, ohne dass über diese Urteilskritik hinaus
dargetan wäre, welche allgemein bedeutsamen Rechtsfragen des revisiblen Rechts damit
verbunden sein könnten. Insbesondere ist weder dargelegt noch sonst erkennbar, dass das
Oberverwaltungsgericht bei seiner Auslegung der beiden Verwaltungsakte von bundesrecht-
lichen Maßstäben ausgegangen wäre, die in der bisherigen Rechtsprechung keine Stütze
finden und deshalb einer grundsätzlichen revisionsgerichtlichen Überprüfung bedürften. Aus
diesem Grund muss auch die Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ohne Erfolg bleiben.
2. Die auf den zweiten Hilfsantrag zum 1. Hauptantrag bezogene Divergenzrüge (§ 132
Abs. 2 Nr. 2 VwGO) greift ebenfalls nicht durch.
Mit diesem Hilfsantrag hatte die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, das Ver-
waltungsverfahren zum Erlass der zweiten Teilbaugenehmigung vom 17. September 1993
wieder aufzugreifen und diese Teilbaugenehmigung ohne die Nebenbestimmung Nr. 6 zu
erlassen. Das Berufungsgericht ist diesem Begehren mit der Begründung nicht gefolgt, die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG seien nicht gegeben (UA
S. 18 f.). Eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffe-
nen im Sinne dieser Vorschrift setze voraus, dass sich diese Änderung überhaupt auf den
Verwaltungsakt auswirken könne. Dies sei nur bei so genannten Dauerverwaltungsakten der
Fall, zu denen Teilbaugenehmigungen wie die hier in Rede stehende nicht gehörten.
Zu Unrecht sieht die Beschwerde hierin eine Abweichung vom Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 28. Februar 1997 - BVerwG 1 C 29.95 - BVerwGE 104, 115 (120) = NJW
1998, 173 (174). Dort wird ausgeführt, die geltend gemachte Änderung der dem Verwal-
tungsakt zugrunde liegenden Sach- oder Rechtslage müsse sich auf die Rechtmäßigkeit des
Verwaltungsaktes auswirken können, was "regelmäßig" nur bei Verwaltungsakten mit Dau-
erwirkung in Betracht komme. In unzutreffender Weise unterstellt die Beschwerde dem
Oberverwaltungsgericht, es habe in Abweichung von dieser – übrigens im Berufungsurteil
zitierten – Entscheidung die Ansicht vertreten, es gebe außer den Fällen der Dauerverwal-
tungsakte überhaupt keine anderen Fallgestaltungen, bei denen sich eine nachträgliche Än-
derung der Sach- oder Rechtslage auf die Rechtmäßigkeit des unanfechtbaren Verwal-
- 4 -
tungsakts auswirken könne. Vielmehr hat sich das Oberverwaltungsgericht mit seinen Aus-
führungen ersichtlich auf die einzige nach seiner Einschätzung als entscheidungserheblich in
Betracht kommende Fallgestaltung der Dauerverwaltungsakte beschränkt, ohne damit die
Möglichkeit anderer Konstellationen ausschließen zu wollen. Insbesondere hatte es auf der
Grundlage seiner Rechtsauffassung keinen Anlass, sich mit Fallgestaltungen zu befassen,
wie sie die Beschwerde anführt, also etwa eine Änderung der Rechtslage durch das In-Kraft-
Treten einer gesetzlichen Regelung mit Rückwirkung. Eine solche Wirkung auf die zweite
Teilbaugenehmigung vom 17. September 1993 hat das Oberverwaltungsgericht der Vor-
schrift des Art. III des Fünften Gesetzes zur Änderung der Bauordnung für Berlin vom
2. November 1994 (GVBl S. 440) gerade nicht beigemessen.
Doch selbst wenn das Berufungsurteil in dem von der Beschwerde behaupteten Sinne zu
verstehen wäre, könnte die Divergenzrüge keinen Erfolg haben. Zwar hätte sich das Ober-
verwaltungsgericht in diesem Fall in Widerspruch zu der zitierten Äußerung im Urteil vom
28. Februar 1997 gesetzt. Eine derartige Abweichung wäre indes nicht entscheidungserheb-
lich gewesen, weil das Oberverwaltungsgericht weder - wie dargelegt - eine Gesetzesände-
rung mit Rückwirkung auf den fraglichen Verwaltungsakt noch eine andere Fallgestaltung
bejaht hat, bei der ein Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des unanfechtbaren Verwaltungsakts
bestanden hätte.
3. Schließlich müssen auch die auf den 2. Hauptantrag - Verpflichtung zur Rückzahlung der
geleisteten Ablösebeträge - bezogenen Rügen ohne Erfolg bleiben.
a) Zu Unrecht meint die Beschwerde, das Berufungsurteil sei bei der Auslegung des Art. III
des Fünften Gesetzes zur Änderung der Bauordnung für Berlin vom 2. November 1994
(GVBl S. 440) von den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 79, 212
(219 f.) und BVerfGE 71, 364 (397 f.) zu den Anforderungen des allgemeinen Gleichheits-
satzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an die Ausgestaltung
von Stichtags- und Übergangsvorschriften abgewichen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Die Beschwerde ist der Ansicht, die genannte Vorschrift müsse mit Blick auf den Gleich-
heitssatz verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass sie auch einen Sachverhalt
erfasst, wie er dem hier zu entscheidenden Rechtsstreit zugrunde liegt. Demgegenüber ver-
tritt das Oberverwaltungsgericht (UA S. 21 f.) die Auffassung, der Vorschrift sei keine Ver-
pflichtung zur Rückzahlung der bereits gezahlten Stellplatzablösungen zu entnehmen. Der
Gesetzgeber habe nur die Fälle erfassen wollen, in denen nach dem Rundschreiben der
Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 5. Januar 1994 von den Bauauf-
- 5 -
sichtsbehörden lediglich eine Bankbürgschaft verlangt und ein Entfallen der Zahlungspflicht
für den Fall einer entsprechenden Gesetzesänderung in Aussicht gestellt worden sei; nicht
dagegen sollten bereits abgeschlossene Sachverhalte in die Stichtagsregelung einbezogen
werden. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Fallgruppen sei sachlich gerechtfertigt,
so dass kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gegeben sei.
Es ist auch nicht ansatzweise erkennbar, dass das Berufungsgericht bei dieser - auf das Vor-
handensein sachlicher Differenzierungsgründe abstellenden - rechtlichen Würdigung von
Maßstäben ausgegangen wäre, die mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zu Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar sind. In Wahrheit kritisiert die Beschwerde im Gewand
einer Divergenzrüge die ihrer Ansicht nach unzutreffende Anwendung des allgemeinen
Gleichheitssatzes bei der Auslegung der fraglichen Norm, indem sie die sachliche Berechti-
gung einer unterschiedlichen Behandlung der Fallgruppen verneint. Mit einem solchen Vor-
bringen könnte sie nur im Rahmen einer zugelassenen Revision gehört werden; ein Zulas-
sungsgrund nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist damit nicht dargetan.
b) Die auf die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Er-
stattungsanspruchs zielende Divergenzrüge (Abschnitt V. der Beschwerdebegründung) geht
schon deshalb fehl, weil insoweit ausschließlich irrevisibles Landesrecht betroffen ist. Der
öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch teilt die Rechtsnatur des ihm entsprechenden Leis-
tungsanspruchs; beurteilt sich dieser nach Landesrecht, ist auch der Erstattungsanspruch
landesrechtlicher Natur (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 - BVerwG 4 C 4.99 -
BVerwGE 111, 162 <172>). So liegt es hier. Rechtsgrundlage der von der Klägerin zurück
verlangten Leistung war die auf § 48 Abs. 5 BauO Bln gestützte Nebenbestimmung Nr. 6 der
zweiten Teilbaugenehmigung vom 17. September 1993. Ein bundesrechtlicher Bezug be-
steht nicht. Das gilt auch für den vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Rechtsge-
danken des § 813 Abs. 2 BGB, der zwar dem Bundesrecht entnommen ist, aber durch seine
Übertragung in einen landesrechtlichen Erstattungsanspruch gleichfalls landesrechtliche
Qualität erhält. Aus diesem Grund kommt auch eine Zulassung der Revision nach § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht in Betracht.
Davon abgesehen vermag die Klägerin auch nicht darzulegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO),
dass das Berufungsurteil von einem abstrakten Rechtssatz getragen wäre, der in Wider-
spruch zu einem Rechtssatz stünde, der in den von der Beschwerde angeführten Entschei-
dungen des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellt worden ist. Die Beschwerde trägt viel-
mehr selbst vor, dass sich das Bundesverwaltungsgericht bislang nicht zur analogen An-
wendung des § 813 Abs. 2 BGB geäußert hat.
- 6 -
c) Weiter wirft die Beschwerde (Abschnitt VI. der Beschwerdebegründung) als grundsätzlich
bedeutsam die Frage auf, ob zweckwidrig verwendete Sonderabgaben durch die Abgabe-
pflichtigen zurückgefordert werden können und erhebt in diesem Zusammenhang auch eine
Abweichungsrüge. In die gleiche Richtung weist die in Abschnitt VII. der Beschwerdebe-
gründung ("Rückforderungsanspruch bei zweckwidriger Verwendung der Stellplatzablösung
als Sonderabgabe") gestellte Frage einschließlich der dort ebenfalls erhobenen Abwei-
chungsrüge.
Sämtliche Rügen sind unzulässig, weil sie die Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3
Satz 3 VwGO nicht erfüllen. Der Beschwerdevortrag gründet auf der Behauptung, das Land
Berlin habe das Aufkommen aus den gezahlten Stellplatzablösungen zweckwidrig, nämlich
nicht für die in § 48 Abs. 5 Satz 3 BauO Bln a.F. vorgesehene Aufgaben (Herstellung öffent-
licher Parkeinrichtungen oder bauliche Maßnahmen zum Ausbau und zur Modernisierung
von Einrichtungen des öffentlichen Personennahverkehrs) verwendet, sondern in den allge-
meinen Landeshaushalt überwiesen. Damit legt die Beschwerde einen Sachverhalt zugrun-
de, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat. Im Berufungsurteil (UA S. 20)
heißt es vielmehr, das Land habe die Stellplatzablösungsbeträge in einen eigens eingerich-
teten Fonds "Ablösebeträge nach der Bauordnung für Berlin", Kapitel 4200, Titel 11145 ein-
gestellt und Überweisungen an die Berliner Verkehrsbetriebe vorgenommen. Offen gelassen
hat das Oberverwaltungsgericht lediglich die Frage, ob der Beklagte damit die gesetzlich
vorgeschriebene Zweckbindung "vollständig" erfüllt hat. Von diesen - revisionsrechtlich nicht
angegriffenen - Feststellungen hätte die Beschwerde bei ordnungsgemäßem Rügevortrag
ausgehen müssen und sodann auf dieser Tatsachengrundlage klärungsbedürftige und klä-
rungsfähige Rechtsfragen des revisiblen Rechts präzise herausarbeiten müssen. Diesen
Maßstäben wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht.
d) Schließlich bleibt auch die in Abschnitt VIII. der Beschwerdebegründung erhobene Diver-
genzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ohne Erfolg. Von allem andern abgesehen geht die
Rüge schon deshalb fehl, weil die dort angesprochenen Ausführungen im Berufungsurteil
(UA S. 22/23) nicht entscheidungstragend sind. Tragend für die Ablehnung eines öffentlich-
rechtlichen Erstattungsanspruchs ist die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, Rechts-
grund für die Ablösungszahlung sei die bestandskräftige zweite Teilbaugenehmigung vom
17. September 1993 mit ihrer Nebenbestimmung Nr. 6, während die Erwägungen zur unzu-
lässigen Rechtsausübung sich als obiter dictum ("eher") erweisen.
- 7 -
Von einer weiteren Begründung sieht der beschließende Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2
Halbsatz 2 VwGO ab.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf
§ 14 Abs. 1 und 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Paetow Halama Jannasch