Urteil des BVerwG vom 04.11.2008

Standort der Anlage, Windenergieanlage, Landwirtschaftlicher Betrieb, Nebenanlage

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 44.08

OVG 12 LB 48/07

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 4. November 2008

durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rojahn und

die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp und Dr. Bumke

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Ober-

verwaltungsgerichts vom 29. April 2008 wird zurückgewie-

sen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens

mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beige-

ladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 30 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt (nunmehr) die Erteilung eines Vorbescheids für die Errich-

tung einer Windenergieanlage mit einer Nabenhöhe von 77,70 m, einem Rotor-

durchmesser von 43,7 m und einer Nennleistung von 600 kW. Er ist nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts Vollerwerbslandwirt und bewirtschaftet

einen landwirtschaftlichen Betrieb mit dem Schwerpunkt Schweine- und Hähn-

chenmast (genehmigt: 83 900 Masthähnchen in drei Ställen und 270 Mast-

schweine) und versorgt Pensionspferde.

Das Verwaltungsgericht wies - soweit es um die Frage der Privilegierung nach

§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB geht - die Klage des Klägers mit der Begründung ab,

das Vorhaben sei unabhängig davon, welcher Prozentsatz der damit zu gewin-

nenden Energie innerhalb des landwirtschaftlichen Betriebes des Klägers tat-

sächlich verbraucht werden solle, nicht gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privile-

giert, weil es sich lediglich um die Angliederung eines an sich landwirtschafts-

fremden Betriebsteils an den bestehenden Betrieb handele, die keinen erkenn-

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baren Bezug zur Erzeugung und zum Absatz landwirtschaftlicher Güter aufwei-

se, sondern letztlich aus kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen Gründen erfol-

gen solle.

Das Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 29. April 2008 das Urteil des

Verwaltungsgerichts geändert und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger einen

Vorbescheid über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu

erteilen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Die geplante Anlage

sei gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert; sie weise einen unmittelbaren

Bezug zum landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers auf (UA S. 11 f.). Es sei

hinreichend nachvollziehbar dargelegt worden, dass der durch die geplante

Windenergieanlage erzeugte Strom überwiegend unmittelbar dem landwirt-

schaftlichen Betrieb des Klägers zugute kommt und nur im Übrigen zu einem

weitaus geringeren Teil in das öffentliche Netz eingespeist werden solle (UA

S. 12 ff.). Der Standort der Anlage befinde sich aufgrund der vorhandenen örtli-

chen Gegebenheiten noch in angemessener räumlicher Nähe zu dem mit

Energie zu versorgenden Betrieb. Im Hinblick auf die Nähe der Anlage zu dem

Wohnhaus des Klägers und zu der Ortslage insgesamt lasse sich nicht sagen,

dass ein vernünftiger Landwirt im Interesse der Schonung des Außenbereichs

die Windkraftanlage näher an die Hofstelle heranrücken würde (UA S. 14). Die

geplante Anlage des Klägers weise zwar mit annähernd 100 m eine durchaus

beachtliche Gesamthöhe auf, dem stehe aber andererseits das Erscheinungs-

bild eines großen landwirtschaftlichen Betriebes gegenüber (UA S. 15 f.). Auch

die übrigen Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB seien gegeben (UA

S. 16 f.). Es sei nicht ersichtlich und von dem Beklagten auch nicht eingewandt

worden, dass das Vorhaben Darstellungen des Flächennutzungsplans wider-

spreche (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) oder schädliche Umwelteinwirkungen

hervorrufen könne (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB). Belange des Natur-

schutzes und der Landschaftspflege sind nicht nachteilig berührt (§ 35 Abs. 3

Satz 1 Nr. 5 BauGB). Der Umstand, dass die beigeladene Gemeinde mit der

40. Änderung ihres Flächennutzungsplans eine Sonderbaufläche „Windpark“ im

Ortsteil Osterbrock dargestellt habe, könne dem Vorhaben ebenfalls nicht mit

Erfolg entgegengehalten werden, da die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3

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Satz 3 BauGB nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung Vorhaben im Sin-

ne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nicht erfasse (UA S. 17).

Die allein auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde des Beklagten

hat keinen Erfolg. Die von dem Beklagten als grundsätzlich klärungsbedürftig

aufgeworfene Frage,

ob eine ca. 100 m hohe, im Außenbereich zu errichtende

und ca. 170 m von einem landwirtschaftlichen Voller-

werbsbetrieb zu betreibende Windenergieanlage noch als

untergeordnete Nebenanlage und damit als sogenannter

mitgezogener Betriebsteil an der Privilegierung der

Hauptanlage im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, auch

durch seine äußerlich erkennbare Prägung, teilnimmt,

rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Wie bereits die Formulierung der

Frage offenbart, wendet sich der Beklagte der Sache nach - im Gewande der

Grundsatzrüge - in erster Linie gegen die Würdigung der Gegebenheiten im

konkreten Einzelfall seitens des Berufungsgerichts. Wie auch das Berufungsge-

richt zutreffend angemerkt hat, lässt sich die Frage, ob eine Windenergieanlage

als untergeordnete Nebenanlage einem gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privi-

legierten Betrieb dient, nicht anhand abstrakter Maßstäbe und Größenverhält-

nisse beantworten. Ob ein Vorhaben im Verhältnis zu dem privilegiert zulässi-

gen Betrieb bodenrechtlich eine „Nebensache“ ist, sich ihm dienend unterord-

net, gegenüber der Hauptnutzung im Hintergrund steht, ist nicht aufgrund einer

typisierenden, sondern einer konkreten Betrachtungsweise des privilegierten

Betriebes und der ihm zugeordneten Nebennutzung zu beurteilen (Beschluss

vom 28. August 1998 - BVerwG 4 B 66.98 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB

Nr. 336).

Soweit die Frage - mit Blick auf den in der Beschwerdebegründung angespro-

chenen Gesichtspunkt des gemeindlichen Planvorbehalts gemäß § 35 Abs. 3

Satz 3 BauGB und den Grundsatz der größtmöglichen Schonung des Außen-

bereichs - über den Einzelfall hinausweist und einer verallgemeinerungsfähigen

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Klärung zugänglich ist, ist sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB

und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

ohne Weiteres zu beantworten:

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass in den Fällen, in denen ein

landwirtschaftlicher Betrieb vorhanden ist, einzelne Betätigungen, die bei iso-

lierter Betrachtung landwirtschaftsfremd sind, durch ihre betriebliche Zuordnung

zu der landwirtschaftlichen Tätigkeit von dieser gleichsam mitgezogen werden

und damit im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB an der Privilegierung teilneh-

men können. Ist dies der Fall, so kann ein Vorhaben, das diesem Betätigungs-

bereich dient, dem landwirtschaftlichen Betrieb auch dann „dienen“, wenn dies

bei isolierter Betrachtung verneint werden müsste. Gegenüber dem vorhande-

nen landwirtschaftlichen Betrieb muss es sich bei der an sich landwirtschafts-

fremden Betätigung nach wie vor um eine bodenrechtliche Nebensache han-

deln (Beschluss vom 28. August 1998 a.a.O. m.w.N.). Eine im Sinne des § 35

Abs. 1 Nr. 1 BauGB dienende Funktion hat ein Vorhaben (nur) dann, wenn es

dem Betrieb unmittelbar zu- und untergeordnet ist und durch diese Zu- und Un-

terordnung auch äußerlich erkennbar geprägt wird. Hieran fehlt es, wenn es

nach seiner Zweckbestimmung nicht überwiegend im Rahmen der landwirt-

schaftlichen Betriebsführung genutzt werden soll. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB bie-

tet keine Handhabe dafür, einen landwirtschaftlichen Betrieb unter erleichterten

Voraussetzungen um einen von der landwirtschaftlichen Nutzung unabhängigen

gewerblich-kaufmännischen Betriebsteil zu erweitern.

Des Weiteren ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass eine Wind-

energieanlage, die eine privilegierte (Betriebs-)Anlage mit Strom versorgen soll,

als ein untergeordneter Betriebsteil angesehen werden kann (Urteil vom

18. Februar 1983 - BVerwG 4 C 10.82 - BVerwGE 67, 41 zu § 35 Abs. 1 Nr. 5

BBauG; vgl. auch Urteil vom 18. Februar 1983 - BVerwG 4 C 18.81 - BVerwGE

67, 23 zu § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO). Bei der Frage, ob eine im Außenbereich

gelegene Windenergieanlage einen unmittelbaren Bezug zu dem privilegierten

landwirtschaftlichen Betrieb aufweist, hat der Senat maßgeblich darauf

abgestellt, ob der betriebsbezogene Anteil der Energieerzeugung gemessen an

der Gesamtkapazität der Anlage erheblich ins Gewicht fällt (Urteil vom 16. Juni

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1994 - BVerwG 4 C 20.93 - BVerwGE 96, 95). Überwiegt der betriebsbezogene

Anteil der Energieversorgung dem zur Einspeisung in das öffentliche Netz be-

stimmten Anteil nicht deutlich, fehlt es an der dienenden Funktion der Anlage.

Die Rechtsprechung zur „mitgezogenen“ Privilegierung von Windenergie-

anlagen ist durch das Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs vom 30. Juli

1996 (BGBl I S. 1189) nicht in Frage gestellt worden. Mit diesem Gesetz hat der

Gesetzgeber auf das Urteil des Senats vom 16. Juni 1994 (BVerwG 4 C 20.93

a.a.O.) reagiert. Der Senat hatte entschieden, dass eine Windenergieanlage,

deren Strom zu einem Fünftel der Versorgung eines landwirtschaftlichen

Betriebs dienen und zu vier Fünfteln ins öffentliche Netz eingespeist werden

soll, im Außenbereich nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1, 4 oder 5 BauGB (jetzt: § 35

Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 BauGB) privilegiert zulässig sei. Der Gesetzgeber hat dar-

aufhin u.a. Anlagen, die der Nutzung der Windenergie dienen, eigenständig

privilegiert und sie gleichzeitig einem Planvorbehalt unterworfen. Die eigen-

ständige Privilegierung, die sich heute in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB findet, ist

nicht abschließend; Windenergieanlagen können weiterhin auch nach § 35

Abs. 1 Nr. 1 BauGB als untergeordnete Anlagen eines landwirtschaftlichen Be-

triebes privilegiert zulässig sein. Der Gesetzgeber wollte das Hemmnis der feh-

lenden allgemeinen Privilegierung von Vorhaben zur Erforschung, Entwicklung

und Nutzung von Windenergie im Außenbereich beheben, „ohne die nach gel-

tendem Recht bestehenden spezifischen Privilegierungen bei Nebenanlagen …

einzuengen“ (Gesetzentwurf des Bundesrats, BTDrucks 13/2208 S. 1, 5 mit zu-

stimmender Stellungnahme der Bundesregierung ); die ihm bekannte

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur „mitgezogenen“ Privilegie-

rung von Windenergieanlagen sollte hierdurch unberührt bleiben. Ein Geset-

zesantrag des Landes Schleswig-Holstein, der die eigenständige Privilegierung

auf Einzelanlagen zur Nutzung der Windenergie im räumlichen Zusammenhang

mit der Hofstelle eines landwirtschaftlichen Betriebes beschränken und auch

diese Vorhaben einem Planvorbehalt unterwerfen wollte (BRDrucks 153/95),

hatte im Bundesrat keine Mehrheit gefunden (vgl. BRDrucks 153/1/95 S. 2 f.

und 153/95 ); er wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht

wieder aufgegriffen.

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Dass sich die bisherigen Entscheidungen des Senats auf Windenergieanlagen

beziehen, die deutlich kleiner als die hier in Streit stehende Anlage waren, führt

nicht auf den behaupteten Klärungsbedarf. Wie bereits dargelegt, lässt sich die

Frage, ob eine Windenergieanlage als untergeordnete Nebenanlage im Sinne

des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB einem landwirtschaftlichen Betrieb dient, nicht an-

hand abstrakter Maßstäbe und Größenverhältnisse, sondern nur auf der Grund-

lage einer Würdigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls

beantworten. Hier hat das Oberverwaltungsgericht maßgebend darauf abge-

stellt, dass der durchaus beachtlichen Gesamthöhe der Windenergieanlage das

Erscheinungsbild eines von drei großen Stallgebäuden geprägten landwirt-

schaftlichen Betriebes gegenüberstehe. Diese tatrichterliche Würdigung der hier

gegebenen Umstände wäre einer revisionsgerichtlichen Kontrolle nicht zugäng-

lich.

Den gemeindlichen Planvorbehalt nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hat der Ge-

setzgeber beschränkt auf Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB; für

Windenergieanlagen, die gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert sind, gilt

§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unabhängig von der Höhe der in Rede stehenden

Windenergieanlage nicht. Da der Gesetzgeber, dem die Rechtsprechung zur

„mitgezogenen“ Privilegierung von Windenergieanlagen im Rahmen des § 35

Abs. 1 Nr. 1 BauGB bekannt war, gleichwohl darauf verzichtet hat, den Ge-

meinden zur Steuerung von solchen Anlagen das naheliegende Instrument des

Planvorbehalts zur Absicherung ihrer gesamträumlichen Planungskonzepte

durch Konzentrationsplanung an die Hand zu geben, verbietet sich die Annah-

me, dass insoweit eine im Wege der Analogie zu schließende Regelungslücke

vorliege.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die

Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Prof. Dr. Rojahn

Dr. Philipp

Dr. Bumke