Urteil des BVerwG vom 28.01.2003

Rüge, Verfahrensmangel, Schweinehaltung, Umbau

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 4.03

OVG 8 A 11957/00

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 28. Januar 2003

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. P a e t o w und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. L e m m e l und G a t z

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nicht-

zulassung der Revision in dem Urteil des Ober-

verwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom

30. Oktober 2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerde-

verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen

Kosten des Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das

Beschwerdeverfahren auf 5 113 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gestützte Beschwerde bleibt

erfolglos. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht,

dass die Revision wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen

ist.

a) Die Beschwerde hält das schriftlich erstellte und in der

mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 16. Oktober

2002 erläuterte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S.

durch die Einwände des Sachverständigen H. für erschüttert und

sieht in der Ablehnung ihres Antrags, durch einen weiteren

Sachverständigen Beweis zur Häufigkeit, Lästigkeit und gegebe-

nenfalls Gesundheitsschädlichkeit der von der Schweinehaltung

des Beigeladenen unter Zugrundelegung der streitigen Baugeneh-

migung ausgehenden Immissionen zu erheben, und zwar im Ver-

gleich zur Vorbelastung vor der Umbaumaßnahme, einen Verstoß

gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO).

Diese Rüge greift nicht durch. Die Einholung zusätzlicher

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Sachverständigengutachten liegt nach der ständigen Rechtspre-

chung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 98 VwGO in Verbin-

dung mit den §§ 404, 412 ZPO im Ermessen des Tatsachenge-

richts, das nur dann nicht verfahrensfehlerfrei ausgeübt wird,

wenn das Gericht von der Einholung absieht, obwohl die Notwen-

digkeit einer weiteren Beweiserhebung sich ihm hätte aufdrän-

gen müssen (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1987

- BVerwG 9 C 12.87 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 31). Maßgebend

für die Frage, welche Tatsachen der Tatrichter dabei nach § 86

Abs. 1 VwGO aufzuklären hat, ist seine eigene materiellrecht-

liche Auffassung, auch wenn diese einer Überprüfung nicht

standhalten sollte (BVerwG, Urteil vom 25. März 1987 - BVerwG

6 C 10.84 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 183). Nach diesen Maß-

stäben ist ein Verfahrensmangel nicht ersichtlich. Das Beru-

fungsgericht hat die zwischen den Sachverständigen S. und H.

kontrovers behandelten Fragen als nicht entscheidungserheblich

erachtet, weil eine Verschlechterung der Situation bereits

aufgrund eines Vergleichs der Nutzung vor und nach der Geneh-

migung ausgeschlossen sei. Die Beschwerde legt nicht dar, wa-

rum und zu welchen konkreten Punkten unter diesen Vorausset-

zungen ein weiteres, die Differenzen zwischen beiden Gutach-

tern klärendes Obergutachten hätte eingeholt werden sollen.

Die Tatsache, dass das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf

gutachterliche Äußerungen der Sachverständigen S. und H. der

Nachbarklage im Verfahren 8 A 11956/00 stattgegeben hat, gibt

für die Aufklärungsrüge mangels Identität der Streitgegenstän-

de nichts her. Das vorliegende Verfahren betrifft die Bauge-

nehmigung für den Umbau und die Umnutzung des Erdgeschosses,

das Verfahren 8 A 11956/00 die Baugenehmigung für die Nutzung

des Obergeschosses des so genannten Stalles 3.

Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe die Ablehnung ihres

Beweisantrags nicht ausreichend begründet und dadurch gegen

§ 86 Abs. 2 VwGO verstoßen, ist die Beschwerde ausgeschlossen.

Nach § 295 Abs. 1 ZPO, der über § 173 VwGO auch im verwal-

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tungsgerichtlichen Verfahren Anwendung findet, hätte der be-

hauptete Mangel - sein Vorliegen unterstellt - spätestens in

der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt werden müssen, wo-

bei hierunter auch der Teil der mündlichen Verhandlung zu ver-

stehen ist, der sich unmittelbar an den Verfahrensabschnitt

anschließt, in dem der Verfahrensverstoß geschehen sein soll

(BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1998 - BVerwG 9 C 45.97 - BVerwGE

107, 128 <132> m.w.N.). Danach hat die Klägerin ihr Rügerecht

bereits in der Berufungsinstanz verloren, weil sie den angeb-

lichen Verfahrensfehler ausweislich des Terminsprotokolls, das

gemäß § 415 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 98 VwGO den vollen

Beweis der darin beurkundeten Vorgänge erbringt, in der Beru-

fungsverhandlung nicht beanstandet hat. Der eingetretene Ver-

lust des Rügerechts gilt auch für die Revisionsinstanz (§ 173

VwGO in Verbindung mit § 556 ZPO).

b) Die Gehörsrüge, mit der die Beschwerde der Sache nach gel-

tend macht, das Berufungsgericht habe eine unzulässige "Über-

raschungsentscheidung" getroffen, geht ebenfalls fehl. Zu Un-

recht hält die Beschwerde dem Berufungsgericht vor, die Kläge-

rin nicht auf einen im Lauf der mündlichen Verhandlung am

16. Oktober 2002 eingetretenen Wandel seiner Rechtsauffassung

hingewiesen zu haben. Sie legt schon nicht dar, dass das Beru-

fungsgericht seine Rechtsauffassung überhaupt geändert hat.

Die Ladung des Sachverständigen S. zeigt, dass der Ausgang des

Berufungsverfahrens für das Berufungsgericht bis zur mündli-

chen Verhandlung noch offen war und von der Aussage des Sach-

verständigen abhing. Nach dessen Vernehmung und der Ablehnung

des Antrags der Klägerin auf Beiziehung eines weiteren Sach-

verständigen war klar, dass das Berufungsgericht die maßgebli-

chen Fragen nunmehr als geklärt ansah; die Klägerin musste mit

der Möglichkeit rechnen, dass die Berufung zurückgewiesen wer-

den würde. In einem entgegenstehenden Irrglauben konnte sich

die Klägerin nicht deshalb bestätigt fühlen, weil die Berufung

im Verfahren 8 A 11956/00 Erfolg hatte; denn das Urteil in je-

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nem Verfahren betraf zum einen einen anderen Streitgegenstand

und war zum anderen am 16. Oktober 2002 auch noch nicht ergan-

gen, sondern wurde zeitgleich mit dem Urteil dieses Verfahrens

am 30. Oktober 2002 verkündet. Im Übrigen könnte die Revision

selbst dann nicht zugelassen werden, wenn das Berufungsgericht

tatsächlich eine unzulässige Überraschungsentscheidung getrof-

fen hätte. Die schlüssige Rüge, das rechtliche Gehör sei ver-

letzt, erfordert regelmäßig die substanziierte Darlegung des-

sen, was der Beteiligte bei ausreichender Gehörsgewährung noch

vorgebracht hätte und inwiefern der weitere Vortrag zur Klä-

rung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre

(vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1999 - BVerwG 9 B

188.99 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 44). Daran fehlt

es hier. Die nur pauschale Behauptung, die Klägerin hätte

- gegebenenfalls im Wege des Schriftsatznachlasses - noch wei-

ter zur Sache vorgetragen und zusätzliche Beweisanträge ge-

stellt, reicht nicht aus.

c) Ohne Erfolg beanstandet die Beschwerde schließlich einen

Verstoß gegen den in § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO verankerten

Überzeugungsgrundsatz. Dabei kann dahinstehen, ob hier über-

haupt die Voraussetzungen gegeben sein könnten, unter denen

eine Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausnahmsweise ei-

nen Verfahrensmangel und nicht einen materiellrechtlichen Man-

gel darstellt. Die Beschwerde führt zwar Tatsachen für ihren

Vorwurf an, das Berufungsgericht sei von einem unrichtigen

Sachverhalt ausgegangen, "indem es in seiner Entscheidung un-

terstellt hat, dass mit der Nutzungsänderung des ursprünglich

ausschließlich zur Rinderhaltung genutzten Stalles 1 zur

Schweinehaltung nicht zugleich im Zuge von baulichen Verände-

rungen im Bereich des Wohnhauses des Beigeladenen und der vor-

beiführenden Gemeindestraße Dungstätte und Jauchegrube ... des

seinerzeit im Jahr 1953 genehmigten Stalles beseitigt worden

sind." Sie legt aber nicht dar, dass die Entscheidung auf dem

behaupteten Verfahrensmangel beruht. Es fehlen Rechtsausfüh-

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rungen dazu, warum bei Zugrundelegung des von der Beschwerde

geschilderten Sachverhalts die Nutzung des Stalles Nr. 1 als

Schweinestall nicht als Vorbelastung der vorhandenen Umgebung

hätte in Rechnung gestellt werden dürfen. Mit der reinen,

durch keine rechtlichen Erwägungen unterlegten Behauptung, der

wahre Sachverhalt habe die "Nichtberücksichtigungsfähigkeit

der Schweinehaltung im Stall 1 zur Ermittlung der rechtmäßigen

Vorbelastung" zur Folge, ist es nicht getan.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3

VwGO und die Streitwertentscheidung auf § 14 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Paetow Lemmel Gatz