Urteil des BVerwG vom 26.05.2005, 4 B 30.05

Entschieden
26.05.2005
Schlagworte
Windkraftanlage, Befragung, Zukunft, Wohnhaus, Verfahrensmangel, Form, Rüge, Prozesspartei, Auflage, Grenzwert
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 30.05 OVG 8 A 11488/04

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 26. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w , den Richter am Bundesverwaltungsgericht G a t z und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. P h i l i p p

beschlossen:

Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21. Januar 2005 wird zurückgewiesen.

Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 10 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 3 und 1 VwGO gestützte Beschwerde des Beigeladenen hat

keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen der behaupteten Verfahrensmängel zuzulassen.

a) Die Beschwerde macht in erster Linie geltend, dass das Berufungsgericht den

Sachverhalt nicht richtig aufgeklärt und dadurch gegen § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen

habe. Sie meint, dass es eines ergänzenden Gutachtens bedurft hätte, "soweit das

OVG entgegen dem schriftlichen Gutachten einen Tonzuschlag von 3 dB(A) aufschlägt". In dem Gutachten vom 17. Dezember 2003 hat sich der Sachverständige

Dipl.-Ing. P. für einen Tonzuschlag von lediglich 2 dB(A) entschieden und daran anlässlich seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht

festgehalten.

Der Erfolg einer Aufklärungsrüge setzt voraus, dass substanziiert aufgezeigt wird,

hinsichtlich welcher tatsächlicher Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Be-

tracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung vermutlich getroffen worden wären.

Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der

Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden

ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches

Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom

19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328; stRspr); denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der

Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu

kompensieren (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 -

BVerwGE 74, 222 <223>). Diesen sich aus § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ergebenden

Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht. Sie macht schon nicht geltend,

dass ein ergänzendes Gutachten oder eine zusätzliche schriftliche Befragung des

Sachverständigen P. zu dem ihr günstigeren Ergebnis geführt hätte, dass ein höherer

Tonzuschlag als 2 dB(A) nicht gerechtfertigt werden könne. Ausschlaggebend ist

freilich, dass der Beigeladene nicht in der gebotenen Weise auf die Durchführung der

unterbliebenen Sachverhaltsermittlungen hingewirkt hat. Wenn schon schriftsätzlich

angekündigte Beweisanträge nicht ausreichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März

1995 - BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265), ist es mit

Beweisanregungen, wie sie der Bevollmächtigte des Beigeladenen in der Berufungsverhandlung gegeben haben will, erst recht nicht getan. Dass sich dem Berufungsgericht die Notwendigkeit einer weiteren Beweisaufnahme von sich aus hätte

aufdrängen müssen, legt die Beschwerde nicht dar. Nach ihrem eigenen Vorbringen

hat es der Gutachter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht immerhin für vertretbar gehalten, auch einen Tonzuschlag von 3 dB(A) in Rechnung zu

stellen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist es kein Verfahrensmangel, dass das

Berufungsgericht keinen Beweis darüber erhoben hat, ob die zur Genehmigung gestellte Windkraftanlage vom Typ Nordex aufgrund des zwischenzeitlichen Einbaus

schallreduzierender Komponenten keine Tonhaltigkeit mehr aufweist. Bei der Prüfung, ob der Vorinstanz ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, ist von deren materiellrechtlicher Rechtsauffassung auszugehen, auch wenn diese verfehlt sein sollte

(BVerwG, Urteil vom 25. März 1987 - BVerwG 6 C 10.84 - Buchholz 310 § 108

VwGO Nr. 183, stRspr). Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die behaupteten

Änderungen der Anlage (Verbesserung des Kühlsystems durch Ersetzung der nach

außen wirkenden Luftkühler durch eine ausschließlich intern gelagerte Wasserkühlung) nicht Gegenstand der Baugenehmigung und können deshalb im Rechtsstreit

über die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung nicht berücksichtigt werden (UA

S. 13). Vor diesem Hintergrund hatte das Berufungsgericht keinen Anlass, der Frage

nachzugehen, ob und inwieweit die angeführten baulichen Veränderungen an der

Windkraftanlage deren Tonhaltigkeit vermindern.

Soweit sich die Beschwerde dagegen wendet, dass das Berufungsgericht in die

Prognose der Immissionsbelastung durch die Windkraftanlage einen Sicherheitszuschlag (u.a. wegen möglicher "Serienstreuung") hineinrechnet, zeigt sie keinen Verfahrensmangel auf, sondern legt dar, warum sie die Aussage im Berufungsurteil, der

Prognose sei der mit einem Sicherheitszuschlag versehene Schallleistungspegel

zugrunde zu legen, der für die Nennleistung bei einer Referenzmessung desselben

Anlagentyps ermittelt worden sei, für inhaltlich falsch hält.

Zu Unrecht vermisst die Beschwerde die Einholung eines Gutachtens zu der Frage,

ob es trotz eines prognostizierten Beurteilungspegels am Wohnhaus der Kläger von

40 dB(A) im ungünstigsten Fall noch zu Überschreitungen dieses Wertes kommen

könne. Das Berufungsgericht hatte aus seiner Sicht keine Veranlassung zu einer weiteren Beweiserhebung. Es räumt ein, dass bei einem Beurteilungspegel von

35 dB(A) zuzüglich einem Tonhaltigkeitszuschlag von 3 dB(A) und einem Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) der Richtwert von 40 dB(A) gerade eingehalten wird (UA

S. 12). Gleichwohl hat es sich nicht auf der sicheren Seite gesehen, weil der der

Prognose zugrunde liegende Schallleistungspegel in der Baugenehmigung nicht

festgeschrieben und somit seine Einhaltung für die Zukunft nicht sichergestellt sei.

b) Die Beschwerde wirft dem Berufungsgericht ferner vor, nicht zu verstehen gegeben zu haben, dass ihm die Nebenbestimmung, die der Beklagte in der mündlichen

Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht der Baugenehmigung beigefügt hat, zum

Schutz der Kläger nicht ausreiche. Die Nebenbestimmung sieht vor, dass der von der

genehmigten Windkraftanlage erzeugte Lärm Werte von 55 dB(A) tags und 40 dB(A)

nachts am Wohnhaus der Kläger nicht überschreiten darf. Die Beschwerde knüpft

ihren Vorhalt an § 104 Abs. 1 VwGO, wonach der Vorsitzende die Streitsache mit

den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern hat.

Der Senat hat Zweifel, ob das vom Berufungsgericht mit den Beteiligten geführte

Rechtsgespräch den von der Beschwerde aufgezeigten Mangel tatsächlich aufweist;

denn ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21. Januar

2005 wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten "eingehend" erörtert. Den

Zweifeln braucht jedoch nicht nachgegangen und eine dienstliche Äußerung der an

der Berufungsverhandlung beteiligten Richter nicht eingeholt zu werden. Die Erörterungsrüge scheitert nämlich daran, dass das Berufungsgericht nicht verpflichtet war,

sich schon vor der Urteilsberatung auf eine Rechtsauffassung festzulegen und diese

in der mündlichen Verhandlung zu offenbaren (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl.,

§ 104, Rn. 4; BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 1998 - BVerwG 4 B 19.98 - juris).

Außerdem mussten die Prozessbeteiligten schon vor dem abschließenden Rechtsgespräch in Rechnung stellen, dass es aus Sicht des Berufungsgerichts mit der Nebenbestimmung zu Gunsten der Kläger nicht getan war. Da es der eingangs der

mündlichen Verhandlung erfolgten Befragung des Sachverständigen P. zu den zu

erwartenden Lärmimmissionen nicht bedurft hätte, wenn mit der Nebenbestimmung

der Schutz der Kläger sichergestellt gewesen wäre, ließ der Ablauf der Berufungsverhandlung jedenfalls aus Sicht eines Rechtskundigen darauf schließen, dass nach

Auffassung des Berufungsgerichts der Schutz der Kläger durch die Nebenbestimmung nicht gewährleistet war. Sollten der Beklagte und der Beigeladene die Prozesssituation verkannt und deshalb nicht versucht haben, die drohende Niederlage

mit einer - die vorhandene Nebenbestimmung verschärfenden - Auflage "in Form

einer konkreten Betriebsregelung auf Begrenzung der Emissionen der Anlage auf

einen unterhalb der Nennleistung liegenden Schallleistungspegel in Verbindung mit

einer entsprechenden Steuerung der Anlage" abzuwenden, wären sie dafür selbst

verantwortlich.

c) Mit der Rüge, für den Beigeladenen sei die Entscheidung des Berufungsgerichts

überraschend gekommen, macht die Beschwerde geltend, dem Beigeladenen sei

das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) versagt worden. Sie

trägt vor, dass der Beigeladene von der Zurückweisung der Berufung jedenfalls in

diesem Verfahren habe ausgehen können, nachdem der Sachverständige in der

mündlichen Verhandlung die Frage des Gerichts bejaht habe, ob bei Wegfall einer

der drei Windkraftanlagen die Grenzwerte eingehalten würden. Da lediglich die Anlage des Verfahrens 5 K 173/03 (OVG 8 A 11492/04, BVerwG 4 B 29.05) angeblich

den Grenzwert überschreite, hätte die Baugenehmigung für die vorliegend umstrittene Anlage Bestand haben müssen.

Die Gehörsrüge ist nicht schlüssig erhoben. Sie erfordert regelmäßig die substanziierte Bezeichnung dessen, was die Prozesspartei bei ausreichender Gehörsgewährung noch vorgetragen hätte und inwiefern der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom

19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - a.a.O.). Die Beschwerde legt nicht dar, mit

welchen Argumenten sie der Auffassung des Berufungsgerichts entgegengetreten

wäre, die Kläger seien trotz prognostizierter Einhaltung der Grenzwerte nicht hinreichend sicher vor unzumutbaren Lärmimmissionen geschützt. Sie beschränkt sich

vielmehr auf die bloße Behauptung, es hätte noch ergänzend vorgetragen werden

können. Das genügt nicht den Erfordernissen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

2. Die Revision ist auch nicht wegen der behaupteten grundsätzlichen Bedeutung der

Rechtssache zuzulassen. Die Beschwerde formuliert keine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage

des revisiblen Rechts, sondern wendet sich im Gewand der Grundsatzrüge gegen

die tatrichterliche, den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindende Sachverhaltswürdigung im Berufungsurteil, wonach der maßgebliche Richtwert von 40 dB(A) zwar gerade eingehalten werden dürfte, die Prognose aber gleichwohl deshalb nicht auf der

sicheren Seite sei, weil der der Prognose zugrunde liegende Schallleistungspegel in

der Baugenehmigung nicht festgeschrieben und somit seine Einhaltung für die Zukunft nicht sichergestellt sei.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertentscheidung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1, § 72 Nr. 1 GKG.

Dr. Paetow Gatz Dr. Philipp

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Anmerkungen zum Urteil