Urteil des BVerwG, Az. 4 B 29.04

Versorgung, Begriff, Verkehr, Überschreitung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 29.04
OVG 7 A 1273/02
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. Juli 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w
sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht H a l a m a und G a t z
beschlossen:
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2004 wird zurück-
gewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-
fahren auf 35 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
1. Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde ist unbegründet.
a) Die Frage, in welchem Umfang eine Bauvoranfrage auslegungsbedürftig und be-
scheidungsfähig ist, verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Sie
lässt sich nicht mit Anspruch auf Allgemeingültigkeit beantworten, sondern beurteilt
sich nach den Umständen des Einzelfalls.
b) Auch die Frage nach der maßstabsbildenden Bedeutung der Ausstellungsfläche
eines Gebrauchtwagenhandels rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision auf der
Grundlage des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. In der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts ist geklärt, dass unter den Begriff der Bebauung im Sinne von § 34
Abs. 1 BauGB nur Anlagen fallen, die geeignet sind, ein Gebiet als Ortsteil mit einem
bestimmten städtebaulichen Charakter zu prägen. Hierzu zählen grundsätzlich nur
Bauwerke, die dem ständigen Aufenthalt von Menschen zu dienen bestimmt sind,
nicht aber befestigte Freiflächen, die allenfalls Nebenanlagen von untergeordneter
Bedeutung aufweisen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. März 1992 - BVerwG 4 NB
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Nr. 100 und vom 11. Juli 2002 - BVerwG 4 B 30.02 - BRS 65 Nr. 80). Diese Recht-
sprechung lässt Raum für Ausnahmen. Ob sonstige Baulichkeiten den städtebauli-
chen Charakter der Umgebung mitbestimmen, hängt von den Umständen des Ein-
zelfalls ab. Allgemeingültige Grundsätze lassen sich hierfür nicht aufstellen.
c) Die Frage, "ab welcher Größe der Verkaufsfläche ein Einzelhandelsbetrieb als
'großflächig' anzusehen ist", nötigt ebenfalls nicht zur Durchführung eines Revisions-
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verfahrens. Das gilt schon deshalb, weil es in dem zugrunde liegenden Fall nicht um
die unmittelbare Anwendung der Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 (i.V.m.
Satz 2 und 3) BauNVO geht, in der dieser Begriff als Tatbestandsmerkmal verwendet
wird. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht die bauplanungsrechtliche Zuläs-
sigkeit des von der Klägerin beabsichtigten Lebensmittelmarktes nach § 34 Abs. 1
BauGB beurteilt. In diesem Zusammenhang bezeichnet es unter Hinweis auf § 11
Abs. 3 BauNVO den großflächigen Einzelhandel als eigenständige Nutzungsart, die
bei der Ermittlung des für § 34 Abs. 1 BauGB maßgebenden Rahmens zu berück-
sichtigen ist. Wegen Überschreitung dieses Rahmens fügt sich das streitige Vorha-
ben hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach Ansicht der Vorinstanz nicht in
die Eigenart der näheren Umgebung ein.
Abgesehen davon hat der beschließende Senat zu dem von der Klägerin angespro-
chenen Problemkreis in den Urteilen vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - (BRS
47 Nr. 56 = NVwZ 1987, 1076 = Buchholz 406.12 § 11 BauNVO Nr. 9) und - BVerwG
4 C 30.86 - (Buchholz 310 § 75 VwGO Nr. 13) grundsätzlich Stellung genommen. Er
hat sich seinerzeit auf den Standpunkt gestellt, dass die Schwelle zur Großflächigkeit
"nicht wesentlich unter 700 m
2
, aber auch nicht wesentlich darüber liegt". Diese Aus-
sage, die keine starre Grenzlinie bezeichnet, sondern als bloße Orientierungshilfe
dient, ist weiterhin geeignet, die ihr zugedachte Abgrenzungsfunktion zu erfüllen. Der
genannte Richtwert lässt Raum für eine flexible Handhabung, die dem von der Klä-
gerin beschriebenen Wandel ausreichend Rechnung trägt. Der Senat hätte keine
Veranlassung, sich in dem erstrebten Revisionsverfahren auf eine andere Größen-
angabe festzulegen.
Einzelhandelsbetriebe sind unter näher bestimmten Voraussetzungen, gegebenen-
falls als Läden oder sonstige Gewerbebetriebe, in den Baugebieten zulässig, die in
der Baunutzungsverordnung aufgeführt sind. Einem Sonderregime unterliegen "groß-
flächige" Einzelhandelsbetriebe, die nach § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO nur in
Kerngebieten oder eigens für sie festgesetzten Sondergebieten zugelassen werden
können. Dies beruht zwar maßgeblich auf der Erwägung, dass sich solche Betriebe
nachteilig auf die in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO genannten Belange auswirken kön-
nen. Der Normgeber lässt es bei der Abgrenzung der nur in Kerngebieten und in
Sondergebieten zulässigen Einzelhandelsbetriebe aber nicht damit bewenden, auf
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diese Auswirkungen abzustellen. Vielmehr misst er daneben dem Erfordernis der
Großflächigkeit eigenständige Bedeutung bei. Anders als bei den in § 11 Abs. 3
Satz 2 BauNVO bezeichneten Auswirkungen hebt der Verordnungsgeber insoweit
nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse und die individuellen Betriebsmerkmale
(Art, Lage, Umfang) ab. Der Begriff der Großflächigkeit dient ihm dazu, in typisieren-
der Weise unabhängig von regionalen oder lokalen Besonderheiten bundesweit den
Betriebstyp festzuschreiben, der von den in den §§ 2 bis 9 BauNVO bezeichneten
Baugebieten ferngehalten werden soll. Freilich sieht er davon ab, einen zahlenmäßig
bestimmten Maßstab vorzugeben. Größenangaben macht er nur im Zusammenhang
mit der von ihm in § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO aufgestellten Vermutungsregel. Da-
nach sind insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen sowie Auswirkungen auf die
infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr und auf die Versorgung der Bevöl-
kerung im Einzugsbereich der in § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO aufgeführten Einzel-
handelsbetriebe in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche 1 200 m
2
überschreitet. Nach der gesetzgeberischen Konzeption verbietet sich die Annahme,
dass diese Grenze auch den Übergang zur Großflächigkeit markiert. Wie sich aus
§ 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO ergibt, ist die Vermutungsregel des Satzes 3 widerleg-
lich. Abweichungen kommen nicht nur nach oben, sondern auch nach unten in Be-
tracht. Schon aus diesem Grund muss das Tatbestandsmerkmal der Großflächigkeit,
soll es nicht leer laufen, eine niedrigere Schwelle bezeichnen. Der Umstand, dass
der Verordnungsgeber davon absieht, sich über die Vermutungsregel des § 11
Abs. 3 Satz 3 BauNVO hinaus auch im Rahmen der Bestimmung der Großflächigkeit
der Geschossfläche als Maßstab zu bedienen, legt es ebenfalls nahe, insoweit einen
anderen Anknüpfungspunkt zu wählen. Der Sinn der Regelung besteht darin, Einzel-
handelsbetriebe, die sich als Einrichtungen der wohnungsnahen Versorgung in die
Gebietstypik der ausschließlich, überwiegend oder doch auch dem Wohnen dienen-
den Gebiete einpassen, von Einzelhandelsbetrieben abzugrenzen, die diesen Rah-
men sprengen. Aus dieser Zweckbestimmung hat der Senat gefolgert, dass maß-
geblich auf die Größe der Verkaufsfläche abzustellen ist (vgl. Urteil vom 22. Mai 1987
- BVerwG 4 C 19.85 - a.a.O.). Als Obergrenze für Einzelhandelsbetriebe der
wohnungsnahen Versorgung hat er unter Anerkennung einer gewissen Schwan-
kungsbreite 700 m
2
angegeben. Mit dieser Größenannahme hat er die Grenze zur
Großflächigkeit hin deutlich unterhalb der Verkaufsfläche gezogen, von der ab nach
den Wertungen des Verordnungsgebers bei den damaligen Verhältnissen im Einzel-
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handel mit nachteiligen Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO zu
rechnen war. Wie aus der Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der
Baunutzungsverordnung vom 7. November 1986 zu ersehen ist (BRDrucks 541/86),
entsprach die Geschossfläche von 1 200 m
2
, die im Rahmen der Vermutungsregel
des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO als Indikator dient, seinerzeit "nach den Erfahrungen
der Praxis" ungefähr einer Verkaufsfläche von 800 m². Die restlichen 400 m
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entfielen beim damaligen Stand der Entwicklung auf Lager- und auf sonstige Be-
triebsflächen. Der Senat hat diesen betrieblichen Gegebenheiten Rechnung getra-
gen. Gleichzeitig hat er aber zum Ausdruck gebracht, dass es "im Hinblick auf das
Einkaufsverhalten der Bevölkerung wie auf dementsprechende Entwicklungen im
Handel" nicht angebracht sei, sich beim Merkmal der Großflächigkeit "allzu starr" an
den von ihm genannten Richtwert von 700 m² zu klammern (BVerwG, Urteil vom
22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - a.a.O.).
Die Klägerin macht geltend, dass sich in den letzten Jahren ein tief greifender Wan-
del vollzogen habe, der die Rechtsprechung des Senats zur Großflächigkeit nicht
mehr zeitgemäß erscheinen lasse. Nach ihren Angaben hat sich seit der Senatsent-
scheidung vom 22. Mai 1987 im Bereich des Einzelhandels nicht bloß das Einkaufs-
verhalten der Bevölkerung, sondern auch die Betriebsstruktur grundlegend geändert.
Die Klägerin weist darauf hin, dass heutzutage auch ein Einzelhandelsbetrieb, der
der verbrauchernahen Versorgung diene, durch ein im Vergleich zur Vergangenheit
umfangreicheres und vielfältigeres Warenangebot in kundenfreundlicheren geräumi-
geren Ladeneinrichtungen gekennzeichnet sei. Sie macht überdies darauf aufmerk-
sam, dass der erhöhte Verkaufsflächenbedarf auch im Verhältnis zur Gesamtge-
schossfläche auf Kosten des Lagerflächenanteils immer stärker zu Buche schlage.
Das Berufungsgericht hat zu dem von der Klägerin geschilderten Wandel keine Fest-
stellungen getroffen. Der Senat wäre in dem erstrebten Revisionsverfahren nicht in
der Lage, hierzu eigene Ermittlungen anzustellen. Sollten Tatsachengerichte, ge-
stützt auf geeignetes Erkenntnismaterial, zu dem Ergebnis gelangen, dass der Ver-
braucher unter den heutigen Verhältnissen auch im Rahmen der Nahversorgung ei-
nen bestimmten Ausstattungsstandard erwartet, der vor dem Hintergrund der verän-
derten Betriebsstrukturen im Einzelhandel selbst bei einer Annäherung an die aus
der Sicht des Verordnungsgebers kritische Marke von 800 m
2
Verkaufsfläche negati-
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ve Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO nicht befürchten lässt
(vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 2. März 2001 - 1 A 12338/99 - BRS 64 Nr. 75; wie das
Berufungsgericht entschieden zurückhaltender OVG Lüneburg, Beschluss vom
15. November 2002 - 1 ME 151/02 - BRS 65 Nr. 69; vgl. auch VGH Mannheim, Be-
revisionsrechtlich voraussichtlich nicht beanstanden lassen. Der Senat hat bereits im
Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - (a.a.O.) klargestellt, dass der Begriff
der Großflächigkeit keine statische Größe ist. Überschreitungen des Richtwerts von
700 m
2
zwingen selbst dann, wenn sie eine Größenordnung bis zu 100 m
2
erreichen,
nicht zu dem Schluss, dass das Merkmal der Großflächigkeit erfüllt ist. Zu einer wei-
teren Modifikation seiner Rechtsprechung sieht der Senat indes keinen Anlass, so-
lange der Verordnungsgeber an dem Konzept festhält, das der Vermutungsregel des
§ 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zugrunde liegt. Eine Heraufsetzung der Richtgröße an-
stelle eines flexibleren Umgangs mit dem im Urteil vom 22. Mai 1987 genannten Wert
von 700 m
2
würde der inneren Systematik des § 11 Abs. 3 BauNVO, die auf zwei
Tatbestandspfeilern - der Großflächigkeit und der Vermutungsregelung - ruht, zuwi-
derlaufen. Die Großflächigkeit wird als eigenständiges Tatbestandsmerkmal
funktionslos, wenn die für sie maßgebliche Verkaufsfläche sich nicht mehr deutlich
von der Verkaufsfläche unterscheidet, die als ein in der Geschossfläche enthaltenes
wesentliches Flächenelement im Rahmen des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO für die
Beurteilung der Frage eine Rolle spielt, ob negative Folgen im Sinne des § 11 Abs. 3
Satz 2 BauNVO zu besorgen sind.
Der Senat hätte im anhängigen Rechtsstreit keinen Anlass, näher darauf einzuge-
hen, dass der Einzelhandelsbetrieb, der den Gegenstand der erfolglos gebliebenen
Bauvoranfrage bildet, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Verkaufs-
fläche von weniger als 800 m
2
, nämlich rund 793 m
2
, aufweist. Die Klägerin steht auf
dem Standpunkt, dass mit dieser Größe die Grenze zur Großflächigkeit noch nicht
überschritten ist. Als Beleg hierfür nennt sie verschiedene Studien und fachliche
Stellungnahmen. Nach ihrer eigenen Darstellung wäre dieses Material geeignet ge-
wesen, ihre Behauptung zu untermauern, dass ein Festhalten an einem Richtwert
von 700 m
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den heutigen tatsächlichen Verhältnissen im Einzelhandel nicht mehr
gerecht wird. Die Unterlagen, die diesen Schluss rechtfertigen sollen, sind von der
Vorinstanz nicht verwertet worden, obwohl sie nach dem Beschwerdevorbringen für
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die Entscheidung von ausschlaggebender Bedeutung hätten sein können. Die Kläge-
rin erhebt insoweit indes keine Verfahrensrüge. Sie macht selbst nicht geltend, im
Berufungsverfahren überhaupt ein entsprechendes Beweisangebot unterbreitet zu
haben. Sie legt auch nicht dar, dass sich dem Berufungsgericht, das sich bei seiner
materiellrechtlichen Beurteilung an der Senatsentscheidung vom 22. Mai 1987 orien-
tiert hat, von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus eine weitere Sachverhaltser-
mittlung auch ohne Beweisantrag hätte aufdrängen müssen.
Der Senat sieht im Übrigen kein Bedürfnis, seine bisherige Rechtsprechung in einer
Richtung fortzuentwickeln, die auf der Linie des Beschwerdevorbringens zu Ver-
kaufsflächen von 900 m
2
oder gar 1 000 m
2
führen würde, ohne den Mechanismus
der Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO auszulösen. Der Verord-
nungsgeber stellt mit der in § 11 Abs. 3 BauNVO getroffenen Gesamtregelung ein
Instrument zur Verfügung, das auch ohne Korrekturen beim Tatbestandsmerkmal der
Großflächigkeit genügend Spielräume bietet, um den Anliegen der Verbraucher und
des Einzelhandels, für die sich die Klägerin stark macht, Rechnung zu tragen.
Erweist sich ein Einzelhandelsbetrieb als großflächig im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1
BauNVO, so bedeutet dies nicht automatisch, dass er in ein Kern- oder ein
Sondergebiet zu verweisen ist. Hinzukommen muss, dass er mit nachteiligen Aus-
wirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO verbunden ist. Dies ist zwar
nach § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossflä-
che 1 200 m
2
überschreitet. § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO stellt jedoch klar, dass diese
Vermutung widerlegt werden kann. Ob dies gelingt, hängt maßgeblich davon ab,
welche Waren angeboten werden, auf welchen Einzugsbereich der Betrieb angelegt
ist und in welchem Umfang zusätzlicher Verkehr hervorgerufen wird. Die Überschrei-
tung der Geschossflächengrenze von 1 200 m
2
steht nicht zwangsläufig der Annah-
me entgegen, dass es sich um einen Einzelhandelsbetrieb handelt, der der verbrau-
chernahen Versorgung dient. Entscheidend ist, ob der Betrieb über den Nahbereich
hinauswirkt und dadurch, dass er unter Gefährdung funktionsgerecht gewachsener
städtebaulicher Strukturen weiträumig Kaufkraft abzieht, auch in weiter entfernten
Wohngebieten die Gefahr heraufbeschwört, dass Geschäfte schließen, auf die ins-
besondere nicht motorisierte Bevölkerungsgruppen angewiesen sind. Nachteilige
Wirkungen dieser Art werden noch verstärkt, wenn der Betrieb in erheblichem Um-
fang zusätzlichen gebietsfremden Verkehr auslöst. Je deutlicher die Regelgrenze von
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1 200 m
2
Geschossfläche überschritten ist, mit desto größerem Gewicht kommt die
Vermutungswirkung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zum Tragen. Dabei kann
allerdings die jeweilige Siedlungsstruktur nicht außer Betracht bleiben. Je größer die
Gemeinde oder der Ortsteil ist, in dem der Einzelhandelsbetrieb angesiedelt werden
soll, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich die potentiellen negativen
städtebaulichen Folgen relativieren.
Die Arbeitsgruppe "Strukturwandel im Lebensmitteleinzelhandel und § 11 Abs. 3
BauNVO" geht in ihrem Bericht vom 30. April 2002 (ZfBR 2002, 598) davon aus,
"dass auch oberhalb des Regelvermutungswertes von 1 200 m² Geschossfläche An-
haltspunkte dafür bestehen können, dass die in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO be-
zeichneten Auswirkungen nicht vorliegen. Bezogen auf Lebensmittelsupermärkte
können sich solche Anhaltspunkte nach § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO insbesondere
aus der Größe der Gemeinde/des Ortsteils, aus der Sicherung der verbrauchernahen
Versorgung der Bevölkerung und dem Warenangebot des Betriebes ergeben". Die
Arbeitsgruppe hebt hervor, "dass dem Lebensmitteleinzelhandel eine besondere
Bedeutung im Hinblick auf die Sicherung einer verbrauchernahen Versorgung der
Bevölkerung zukommt, so dass von großflächigen Lebensmitteleinzelhandelsbetrie-
ben in größeren Gemeinden und Ortsteilen auch oberhalb der Regelvermutungs-
grenze von 1 200 m
2
aufgrund einer Einzelfallprüfung dann keine negativen Auswir-
kungen auf die Versorgung der Bevölkerung und den Verkehr ausgehen können,
wenn der Non-Food-Anteil weniger als zehn v.H. der Verkaufsfläche beträgt und der
Standort verbrauchernah und hinsichtlich des induzierten Verkehrsaufkommens 'ver-
träglich' sowie städtebaulich integriert ist". Auf der Grundlage dieser Stellungnahme
lassen sich unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles sachgerech-
te Standortentscheidungen für den Lebensmitteleinzelhandel treffen, ohne dass der
Hebel beim Merkmal der Großflächigkeit angesetzt werden muss.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfest-
setzung beruht auf § 72 Nr. 1 GKG n.F. i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 und
§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.
Dr. Paetow Halama Gatz
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Bauplanungsrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
BauGB
§ 34 Abs. 1
BauNVO
§ 11 Abs. 3 Satz 1 bis 4
Stichworte:
großflächiger Einzelhandelsbetrieb; Begriff der Großflächigkeit; Verkaufsfläche;
Richtgröße; Überschreitung; nachteilige Auswirkungen.
Leitsatz:
Bei der Abgrenzung der "großflächigen" Einzelhandelsbetriebe i.S. des § 11 Abs. 3
Satz 1 Nr. 2 BauNVO von sonstigen Einzelhandelsbetrieben zwingen Überschreitun-
gen des Verkaufsflächenmaßes von 700 m
2
(vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. Mai
1987 - BVerwG 4 C 19.85 - NVwZ 1987, 1976) selbst dann, wenn sie eine Größen-
ordnung bis zu 100 m
2
erreichen, nicht schon für sich genommen zu dem Schluss,
dass das Merkmal der Großflächigkeit erfüllt ist.
Beschluss des 4. Senats vom 22. Juli 2004 - BVerwG 4 B 29.04
I. VG Arnsberg vom 22.01.2002 - Az.: VG 4 K 3523/00 -
II. OVG Münster vom 22.01.2004 - Az.: OVG 7 A 1273/02 -