Urteil des BVerwG vom 06.09.2012

Vorrang, Erlass

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 28.12

OVG 2 A 760/10

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 6. September 2012

durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz

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beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. März 2012 wird

zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 100 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte

Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die behauptete Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegt nicht vor.

Der Kläger macht geltend, das Berufungsurteil weiche von dem Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - (BVerwGE 106,

351) ab. Nach dieser Entscheidung beurteile sich die Zulässigkeit einer Ergän-

zung von Ermessenserwägungen nicht allein nach § 114 Satz 2 VwGO. Sie sei

vielmehr zunächst nach dem einschlägigen materiellen Recht sowie nach dem

Verwaltungsverfahrensrecht zu prüfen. § 114 Satz 2 VwGO habe lediglich die

Bedeutung, dass einem danach zulässigen Nachholen von Ermessenserwä-

gungen prozessuale Hindernisse nicht entgegenstehen. Davon abweichend

räume das Berufungsgericht dem § 114 Satz 2 VwGO einen Vorrang ein, wenn

es ausführe, § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW könne einer nach § 114

Satz 2 VwGO zulässigen Ergänzung von Ermessenserwägungen „keine weiter-

gehenden Grenzen“ setzen.

Dieser Beschwerdevortrag rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Einen

entsprechenden Vorrang hat das Oberverwaltungsgericht der Vorschrift des

§ 114 Satz 2 VwGO nicht eingeräumt. Es hat sich zwar auf den Standpunkt ge-

stellt, einem Nachschieben von Ermessenserwägungen im Berufungsverfahren

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- soweit überhaupt gegeben - stehe nicht entgegen, dass das Nachreichen

der erforderlichen Begründung eines Verwaltungsakts gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2,

Abs. 2 VwVfG NRW nur bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwal-

tungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen könne; denn diese verwaltungsverfah-

rensrechtlichen Vorschriften beträfen - so die Begründung des Oberverwal-

tungsgerichts (UA S. 20 f.) - nur den Fall, dass diejenigen Gründe, die für den

Erlass eines Verwaltungsakts tatsächlich maßgebend waren und die in der zu-

nächst gegebenen Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben

worden waren, nachträglich bekanntgegeben werden, nicht aber ein „Nach-

schieben von Gründen“ in dem Sinne, dass die von der Behörde tatsächlich

angestellten Erwägungen im Nachhinein korrigiert und durch neue oder andere

Erwägungen ergänzt oder ausgewechselt würden. Nur für den Fall eines - nach

Ansicht des Oberverwaltungsgerichts hier allenfalls vorliegenden - zulässigen

„Ergänzens von Ermessenserwägungen“ ist die Vorinstanz also zu dem Ergeb-

nis gelangt, dass „dem durch die genannten Vorschriften des Verwaltungsver-

fahrensrechts keine weitergehenden Grenzen gesetzt“ seien. Diese Auffassung

deckt sich mit der vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O. S. 364) vertretenen

Rechtsauffassung, dass gegen die Zulässigkeit einer bloßen Ergänzung von

Ermessenserwägungen während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kei-

ne (verwaltungsverfahrensrechtlichen) Bedenken bestehen. Dass § 45 Abs. 1

Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW einem Nachschieben von Ermessenserwägungen im

Berufungsverfahren „keine weitergehenden Grenzen“ setzen könne,

weil § 114 Satz 2 VwGO auch insoweit einen Vorrang genieße, als die nachge-

schobenen Gründe über eine bloße Ergänzung von Ermessenserwägungen

hinausgehen, hat das Oberverwaltungsgericht nicht angenommen.

2. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssa-

che (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Die von der Beschwerde aufgewor-

fene Frage,

ob „§ 46 Abs. 2 mit Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW“ (gemeint ist

wohl: § 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW) nicht nur für

das Nachschieben der Begründung eines Verwaltungsakts

(formelles Erfordernis), sondern auch für das Anstellen

neuer Erwägungen selbst (materielles Erfordernis) eine

zeitliche Grenze setzt,

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betrifft vom Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes abweichendes und damit

nicht revisibles Landes-Verwaltungsverfahrensrecht; bezogen auf die entspre-

chende Vorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes wäre sie

nicht klärungsbedürftig.

Die Beschwerde meint, die Frage sei in der Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts nicht abschließend geklärt, weil die von ihr zitierten Entschei-

dungen zur früheren Fassung des § 45 Abs. 2 VwVfG ergangen seien, nach der

eine Fehlerbehebung nur bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens mög-

lich gewesen sei. Für klärungsbedürftig hält sie deshalb, ob diese Heilungsmög-

lichkeit auch noch im Berufungsverfahren bestehe, weil „§ 46 Abs. 2 VwVfG

n.F. (gemeint ist: § 45 Abs. 2 VwVfG) … die Heilung nur bis zum Abschluss der

ersten Instanz“ zulasse. Mit dieser Formulierung zielt die Beschwerde auf § 45

Abs. 2 VwVfG NRW, wonach „Handlungen des Absatzes 1 Nr. 2 bis 5 … nur bis

zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens

nachgeholt werden“ dürfen. Ihr steht die Regelung des § 45 Abs. 2 des VwVfG

des Bundes gegenüber, die eine Nachholung von Verfahrenshandlungen „bis

zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens“, also auch noch während der Berufungsinstanz (§ 128 VwGO) zu-

lässt. Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage ist deshalb so zu verstehen,

dass sie sich auf die von § 45 Abs. 2 des VwVfG des Bundes abweichende Re-

gelung in § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bezieht. Sie betrifft damit nicht revisibles

Recht, weil die Revision gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nur darauf gestützt

werden kann, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung einer Vorschrift

des Verwaltungsverfahrensgesetzes eines Landes beruht, die ihrem Wortlaut

nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt.

Bezogen auf § 45 Abs. 2 des VwVfG des Bundes wäre die Frage nicht klä-

rungsbedürftig. Denn in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

(a.a.O.) ist - wie ausgeführt - geklärt, dass gegen die Zulässigkeit einer bloßen

Ergänzung von Ermessenserwägungen während des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens keine (verwaltungsverfahrensrechtlichen) Bedenken bestehen.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfest-

setzung stützt sich auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Dr. Gatz

Dr. Philipp

Petz