Urteil des BVerwG vom 26.03.2008
Ausnahme, Ermessensausübung, Kontrolle, Vollzug
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 23.08
VGH 25 B 05.1339
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 26. März 2008
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rojahn, Gatz
und Dr. Jannasch
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungs-
gerichtshofs vom 9. August 2007 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beige-
ladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 5 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg. Die
Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Klägerin bei-
misst.
Der Verwaltungsgerichtshof hat der Beklagten als ermessensfehlerhaft vor-
gehalten, bei der Entscheidung über die Erteilung einer Ausnahme nach § 31
Abs. 1 BauGB außer Acht gelassen zu haben, dass sie die beantragte Aus-
nahme für die Erweiterung des Antennenstandorts um drei UMTS-Antennen
aus Zweckmäßigkeitsgründen nur im Rahmen eines schlüssigen Rückbaukon-
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zepts ablehnen könnte, das konkrete bauaufsichtliche Maßnahmen gegen den
vorhandenen Antennen-Wildwuchs voraussetze. Entsprechendes sei von der
Beklagten bisher nicht erwogen worden, wäre aber grundsätzlich möglich.
Grundlage hierfür sei der Bebauungsplan, der gewerbliche Mobilfunkanlagen
ausnahmsweise zulasse, und das nach § 31 Abs. 1 BauGB eröffnete Ausnah-
meermessen, innerhalb dessen die Beklagte einer städtebaulich unerwünschten
Häufung dieser Anlagen entgegenwirken könne, gegebenenfalls auch durch
eine Bündelung von Anlagen auf wenigen Antennenträgern. Der ablehnende
Bescheid habe deshalb aufgehoben und die Beklagte verpflichtet werden müs-
sen, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahme unter Beach-
tung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (UA S. 18, 19).
Die Klägerin, die mit dem erstinstanzlichen Urteil meint, dass das Ermessen zu
ihren Gunsten auf Null reduziert sei, hält folgende Fragen für grundsätzlich klä-
rungsbedürftig:
Liegt ein hinreichender städtebaulicher Grund zur Versa-
gung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB auch dann
vor, wenn dieser zum Zeitpunkt der Entscheidung über den
Bauantrag noch nicht existiert, die Genehmigungsbehörde
aber die rechtliche Möglichkeit hätte, mit künftigen Maß-
nahmen eine städtebauliche Situation herbeizuführen, so-
dass nach Durchführung der entsprechenden Maßnahmen
ein städtebaulicher Belang vorläge, der die Versagung der
Ausnahme rechtfertigen könnte?
Ist es mit den Anforderungen des allgemeinen Gleichheits-
satzes des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, eine Ausnahme für
eine Mobilfunksendeanlage auf einem Gebäude abzuleh-
nen, auf dem sich zahlreiche (43) weitere Antennen befin-
den, die ohne behördliche Genehmigung oder Zulassung
illegal errichtet worden sind, weil nach Vollzug eines schlüs-
sigen Rückbaukonzepts eine Ausnahmegenehmigung für
weitere Antennen versagt werden könnte?
Die erste Frage nötigt nicht zur Zulassung der Revision, weil sie sich in dem
erstrebten Revisionsverfahren nicht stellen würde. Die Klägerin entnimmt dem
angefochtenen Urteil den Rechtssatz, rechtlich in Betracht kommende Gestal-
tungsmöglichkeiten (hier das Rückbaukonzept) rechtfertigten die Versagung
einer Ausnahme im Wege der Ermessensausübung auch dann, wenn sie von
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der handelnden Behörde bisher in keiner Weise in Erwägung gezogen worden
sind. Diesen Rechtssatz möchte sie einer revisionsgerichtlichen Kontrolle zu-
führen (Beschwerdebegründung S. 7 zu B. 4). Der Verwaltungsgerichtshof hat
einen solchen Rechtssatz aber nicht aufgestellt. Er hat - im Gegenteil - den
Umstand, dass die Beklagte ein rechtlich grundsätzlich mögliches Rückbaukon-
zept nicht erwogen hat, zum Anlass genommen, der Beklagten eine fehlerhafte
Betätigung ihres Ermessens zu attestieren. Nach seiner Ansicht darf die Be-
klagte die beantragte Ausnahme nur versagen, wenn sie zum Zeitpunkt der
erneuten Entscheidung über den Antrag ein schlüssiges Rückbaukonzept ent-
wickelt hat, das konkrete bauaufsichtliche Maßnahmen gegen den vorhandenen
Antennen-Wildwuchs voraussetzt. Die Frage, ob die künftige städtebauliche
Situation, die die Beklagte durch die Umsetzung eines Rückbaukonzepts
möglicherweise herbeiführen kann, bereits zum jetzigen Zeitpunkt eine negative
Ermessensentscheidung rechtfertigen kann (Beschwerdebegründung S. 7 zu
B. 5), hat er zu Gunsten der Klägerin verneint. Ob eine fehlerfreie Ermes-
sensausübung bei der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aus-
nahme nach § 31 Abs. 1 BauGB ein schlüssiges Rückbaukonzept voraussetzt,
ist eine Frage, die nach den Umständen des Einzelfalls zu beantworten ist und
sich einer rechtsgrundsätzlichen Klärung entzieht.
Die zweite Frage rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Im Ver-
fahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist es nicht da-
mit getan zu thematisieren, ob eine behördliche Maßnahme mit dem Grundge-
setz vereinbar ist. Eine zur Zulassung der Revision führende Frage des Bun-
desrechts ist nur aufgeworfen, wenn dargelegt wird, dass der verfassungsrecht-
liche Maßstab selbst, hier Art. 3 Abs. 1 GG, einen grundsätzlichen Klärungsbe-
darf aufweist (vgl. Beschluss vom 9. März 1984 - BVerwG 7 B 238.81 -
Buchholz 401.84 Benutzungsgebührenrecht Nr. 49; stRspr). Diesen Anforde-
rungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO und die
Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Prof. Dr. Rojahn Gatz Dr. Jannasch
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