Urteil des BVerwG vom 23.07.2008
Ausweisung, Vorrang, Windenergie, Regionalplanung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 20.08
OVG 2 L 220/05
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. Juli 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow
und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp und Dr. Bumke
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten und der Beigeladenen
zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil
des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt
vom 29. November 2007 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte und die Beigeladene zu 1 tragen die Kosten
des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außerge-
richtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2, die diese selbst
trägt, jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 80 000 € fest-
gesetzt.
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G r ü n d e :
Die auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2
Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde des Beklagten und der Beigeladenen zu 1
bleibt ohne Erfolg.
I
Die Klägerin wendet sich gegen die Versagung zweier Vorbescheide zur Errich-
tung von zwei Windenergieanlagen. Das Berufungsgericht hat in Abänderung
des erstinstanzlichen Urteils einen Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Vor-
bescheide bejaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Regio-
nale Entwicklungsplan Altmark (REP Altmark) entfalte keine Ausschlusswirkung
im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Das klägerische Vorhaben liege zwar
außerhalb der im REP Altmark festgesetzten Eignungsgebiete. Ein Eignungs-
gebiet im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 ROG entfalte aber mangels Durch-
setzungskraft keine Ausschlusswirkung (UA S. 11). Darüber hinaus leide der
REP Altmark unter einem Abwägungsdefizit; dem Plan liege kein schlüssiges
Gesamtkonzept zugrunde. Die Beigeladene zu 1 habe bei der Planung nicht
sämtliche für die Nutzung der Windenergie in Betracht kommenden Gebiete in
die Abwägung einbezogen (UA S. 12 ff.). Sie habe vielmehr den vorhandenen
Windparks, die in bereits früher ausgewiesenen Eignungsgebieten errichtet
worden seien, einen Vorrang eingeräumt, der der Planung als unabgewogener
Ausgangspunkt vorangestellt worden sei. Ausweislich des Kartenmaterials sei
in Anwendung der einschlägigen Abstandsregelungen eine Vielzahl so genann-
ter „Weißflächen“ als potenzielle Ausweisungsflächen in Betracht gekommen.
Die Beigeladene zu 1 habe aber nicht sämtliche Weißflächen in ihre Abwägung
einbezogen; insofern fehle es an der erforderlichen Abwägungsoffenheit. Sie
sei vielmehr von den in der Vorgängerplanung - im Regionalen Entwicklungs-
plan Magdeburg (REP Magdeburg) - ausgewiesenen und mit einem Windpark
bebauten Eignungsgebieten ausgegangen und habe nur bezogen auf diese
Gebiete ihr Abstandskriterium Nr. 30 „Abstände der einzelnen Eignungsgebiete
untereinander“ angewandt. Auf dieser Grundlage seien zahlreiche Weißflächen,
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die als potentielle Konzentrationsflächen in Betracht gekommen wären, ausge-
sondert worden, weil sie den gebotenen Abstand zu den Gebieten mit vorhan-
denen Windparks nicht einhalten würden. Bei dieser Sachlage habe es in An-
wendung des Abstandskriteriums jeweils einer Abwägung bedurft, ob sich je-
weils das bereits nach der Vorgängerplanung ausgewiesene und mit einem
Windpark bebaute Eignungsgebiet oder die mit diesem Gebiet in Konkurrenz
tretende Weißfläche durchsetze. Eine frühere Ausweisung und Bebauung kön-
ne zwar für eine Festsetzung des Gebiets sprechen. Dieser Umstand dürfe aber
nicht willkürlich der Abwägung vorangestellt werden. Die Ausweisungen seien
nicht das Ergebnis einer eigenen schlüssigen Planung, sondern stellten eine
bloße Fortschreibung der bereits im REP Magdeburg ausgewiesenen Eig-
nungsgebiete dar. Das Abwägungsdefizit wiege umso schwerer, als diese Pla-
nung ihrerseits aufgrund von Abwägungsmängeln unwirksam sei; sie tauge da-
her umso weniger als Ausgangspunkt der neuen Planung. Der Abwägungs-
mangel sei auch beachtlich, weil er offensichtlich und auf das Abwägungser-
gebnis von Einfluss gewesen sei. Dem Vorhaben der Klägerin könne der REP
Altmark auch nicht als ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung
entgegengehalten werden (UA S. 16 f.). Die Beigeladene zu 1 habe zwar zwi-
schenzeitlich beschlossen, dass vier der insgesamt siebzehn ausgewiesenen
Eignungsgebiete nunmehr als Vorranggebiete festgesetzt werden sollen. Da
der Abwägungsprozess aber noch gänzlich offen sei, könne nicht davon ausge-
gangen werden, dass der Entwurf zu einer verbindlichen Vorgabe erstarken
werde. Bei einem schlüssigen Gesamtkonzept sei nicht ausgeschlossen, dass
sowohl geringere Abstände zugrunde gelegt als auch andere als die bisher be-
rücksichtigten Gebiete als Konzentrationsflächen ausgewiesen würden. Unter
diesen könne sich auch der Standort des klägerischen Vorhabens befinden (UA
S. 17). Im Übrigen genüge es nicht, lediglich einige Eignungsgebiete in Vor-
ranggebiete „umzuwandeln“. Denn der Plan leide nicht nur daran, dass er keine
Vorranggebiete ausweise, sondern darüber hinaus an den dargelegten sonsti-
gen Planungs- und Abwägungsmängeln (UA S. 17 f.).
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II
1. Die von dem Beklagten und der Beigeladenen zu 1 als klärungsbedürftig auf-
geworfene Frage,
ob auch die Ausweisung von Eignungsgebieten nach § 7
Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 ROG in einem Regionalplan geeignet
ist, der Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise
Raum zu verschaffen oder ob einer solchen Ausweisung
die interne Durchsetzungskraft fehlt und diese nur bei der
Ausweisung von Vorranggebieten gegeben ist (BBegr.
S. 3),
rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Ist eine gerichtliche Entscheidung
- wie hier - auf mehrere, jeweils für sich selbstständig tragfähige Gründe ge-
stützt worden, kommt eine Zulassung der Revision nur in Betracht, wenn für
jeden dieser Gründe ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt.
Das Berufungsgericht hat - wie dargelegt - zur Begründung sowohl auf die man-
gelnde Durchsetzungskraft von Eignungsgebieten im Sinne des § 7 Abs. 4
Satz 1 Nr. 3 ROG abgestellt als auch darüber hinaus moniert, dass dem Plan
ein von Abwägungsfehlern freies schlüssiges Gesamtkonzept fehle. Da die un-
terschiedlich formulierten Grundsatzrügen der Beschwerde zu den Anforderun-
gen an ein schlüssiges Gesamtkonzept ohne Erfolg bleiben, ist auf die erste
Frage nicht einzugehen.
2. Die Beschwerde möchte rechtsgrundsätzlich geklärt sehen,
- ob es ein Abwägungsdefizit darstellt, wenn die Abstands-
regelungen unter den einzelnen Standorten für Windkraft-
anlagen vorrangig auf vorhandene Windparks angewendet
werden, ohne dieses „Vorrangprinzip“ selbst zum Gegens-
tand der Abwägung zu machen (BBegr. S. 3, 4 ff.),
- ob es willkürlich ist, das Vorhandensein von Anlagen vor-
rangig in die Abwägung unter an sich geeigneten Standor-
ten einzustellen (BBegr. S. 3),
- welche Bedeutung die Überplanung vorhandener Wind-
kraftstandorte in grundsätzlich für Windkraftanlagen ge-
eigneten Gebieten hat und ob und in welchem Umfang
derartige Standorte zur Disposition der planenden Stelle
stehen (BBegr. S. 3, 8),
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- mit welchem Gewicht bereits errichtete Anlagen in die
Abwägung eingehen und ob die planende Stelle auch bei
den Hilfskriterien immer weitere Zusatzkriterien erfinden
und anwenden muss, die sich aber am Ende in einem Zir-
kelschluss verlieren (BBegr. S. 8),
- ob die planende Stelle ein Gesamtkonzept aufstellen
darf, dessen Umsetzung in der Realität zumindest teilwei-
se an bereits verwirklichten Anlagen scheitert (BBegr.
S. 3, 8).
2.1 Diese Fragen sind, soweit sie sich in einem Revisionsverfahren stellen wür-
den, einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.
Mit den Fragen werden dem Berufungsgericht Aussagen und Annahmen unter-
stellt, die es nicht getroffen hat. Das macht auch die Beschwerdebegründung
deutlich, in der ausgeführt wird, die Auffassung des Gerichts müsse „wohl“ da-
hingehend „interpretiert“ werden, dass die in der Örtlichkeit vorzufindenden An-
lagen nicht entscheidend seien (BBegr. S. 4). Dass das Vorhandensein von
Windenergieanlagen ein zulässiges Auswahlkriterium ist, stellt das Berufungs-
gericht nicht in Abrede. So hat es ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die
Abwägung auch von dem planerischen Willen geleitet sein kann, bereits vor-
handenen Windparks einen gewissen Vorrang dergestalt einzuräumen, dass
die entsprechenden Flächen nach Möglichkeit erneut als Konzentrationsflächen
ausgewiesen werden und sich unter Berücksichtigung von Mindestabständen
im Zweifel auch gegenüber sonstigen in Betracht kommenden Ausweisungsflä-
chen durchsetzen sollten (UA S. 12). Das Berufungsgericht hat darüber hinaus
klargestellt, dass es durchaus für die Ausweisung einer Fläche als Eignungsge-
biet oder sonstige Konzentrationsfläche sprechen mag, wenn diese Fläche be-
reits in der Vorgängerplanung als Eignungsgebiet festgesetzt war und dement-
sprechend bereits mit Windkraftanlagen bebaut ist oder demnächst werden soll
(UA S. 13 f.).
Ausgehend von dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Grundsatz, dass
vorhandene Windenergieanlagen als Tatsachenmaterial bei der Abwägung zu
berücksichtigen sind, zielen die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen
zum Vorhandensein von Anlagen, zur Bedeutung der Überplanung, zum Ge-
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wicht bereits errichteter Anlagen oder zur Umsetzung in der Realität - ungeach-
tet der allgemein gehaltenen Formulierungen - auf die Abwägung im Einzelfall
mit Blick auf die konkrete Planungssituation. Fallübergreifende Fragen von
grundsätzlicher Bedeutung stellen sich insoweit nicht.
2.2 Zur Klärung der Frage, ob es ein Abwägungsdefizit darstellt, wenn die Ab-
standsregelungen unter den einzelnen Standorten für Windkraftanlagen vorran-
gig auf vorhandene Windparks angewendet werden, ohne dieses „Vorrangprin-
zip“ selbst zum Gegenstand der Abwägung zu machen, bedarf es nicht der
Durchführung eines Revisionsverfahrens. Die Frage lässt sich auf der Grundla-
ge der Rechtsprechung des Senats ohne Weiteres beantworten.
Potentiell für die Windenergienutzung geeignete Bereiche dürfen nur aus sach-
lichen Aspekten (z.B. aus Landschafts- und Naturschutzgründen) aus der Pla-
nung ausgeklammert werden, d.h. es bedarf einer nachvollziehbaren Begrün-
dung für die Ablehnung von Flächenausweisungen. Der unter anderem an die
Träger der Raumordnungsplanung, insbesondere der Regionalplanung, gerich-
tete Planungsvorbehalt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB setzt gebietsbezoge-
ne Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windenergieanla-
gen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der
Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird.
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen rechtliche Aus-
schlusswirkung gegenüber dem Bauantragsteller mit der Folge, dass Vorhaben
außerhalb der Konzentrationszonen in der Regel unzulässig sind. Die negative
und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen bedingen
einander. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungs-
konzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungs-
rechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird (Urteil vom 13. März 2003
- BVerwG 4 C 4.02 - BVerwGE 118, 33). Dazu bedarf es zunächst der Ermitt-
lung des Tatsachenmaterials, das in die Abwägung einzustellen ist. Nicht zu
beanstanden ist, dass der Plangeber das gesamte Planungsgebiet zunächst
nach allgemeinen Kriterien untersuchen lässt (Urteil vom 24. Januar 2008
- BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559). Auf dieser Grundlage hat er ein Aus-
wahlkonzept zu entwickeln, das auf sachlich nachvollziehbaren Auswahlkrite-
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rien beruht. Dabei muss der Plangeber alle ermittelten, d.h. potentiell für die
Windenergienutzung geeigneten Bereiche im Blick behalten. Die Abwägung
aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und die aus-
geschlossenen Standorte erstrecken. Von diesem Grundsatz der Abwägungs-
und Entscheidungsoffenheit ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen
und ist in Würdigung der konkreten Situation zu dem Ergebnis gelangt, dass die
fragliche Planung diesen Anforderungen nicht genügt. Ein revisionsgerichtlicher
Klärungsbedarf verbindet sich mit diesen Ausführungen des Berufungsurteils
nicht.
3. Die Frage,
ob die Überplanung geeigneter Standorte Entschädi-
gungsansprüche ggf. nach § 42 BauGB auslöst und mit
welchem Gewicht dies in der Abwägung zu Buche schlägt
(BBegr. S. 3, 7 f.),
ist nicht entscheidungserheblich, da nach der maßgeblichen Rechtsauffassung
des Berufungsgerichts ein Abwägungsausfall vorliegt, so dass sich die Frage,
welche Gesichtspunkte in die gebotene Abwägung einzustellen sind, nicht stellt.
4. Ebenso wenig stellt sich die Frage,
welche Anforderungen an die Ausweisung von Vorrang-
gebieten zu stellen wären, wenn es einer solchen Auswei-
sung im Regionalplan bedürfte (BBegr. S. 3, 9).
Entscheidungserheblich für die Frage, ob der Änderungsentwurf der Beigelade-
nen zu 1 als ein in Aufstellung befindliches Ziel im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1
ROG zu qualifizieren wäre, ist nach Auffassung des Berufungsgerichts allein
der Umstand, ob der Entwurf zur 1. Änderung des REP Altmark in Verbindlich-
keit erwachsen wird (UA S. 16 f.). Welchen Anforderungen die Ausweisung ei-
nes Vorranggebiets zu genügen hat, ist für diese Frage unerheblich.
5. Soweit die Beschwerde auf zwei Urteile des Senats verweist (Urteile vom
22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 57.84 - BVerwGE 77, 300 und vom 14. September
1992 - BVerwG 4 C 34 - 38.89 - BVerwGE 91, 17), versteht der Senat diesen
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Vortrag als Teil der Begründung der Grundsatzrügen, da weder ein Rechtswi-
derspruch aufgezeigt noch sonst deutlich gemacht wird, dass damit Divergenz-
rügen geltend gemacht werden sollten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Dr. Paetow Dr. Philipp Dr. Bumke
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