Urteil des BVerwG, Az. 4 B 2.11

Bebauungsplan, Gemeinderat, Konzept, Bekanntmachung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 2.11
VGH 5 S 875/09
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 1. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz und Petz
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs
Baden-Württemberg vom 27. Oktober 2010 wird zurück-
gewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 60 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die Beklagte setzte den Bebauungsplan „Unterlohn, 3. Änderung, Teil B“
vom 28. Januar 2010 (im Folgenden: Bebauungsplan 2010) nach öffentlicher
Bekanntmachung am 6. Februar 2010 rückwirkend zum 14. August 2002 in
Kraft. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rüge der Klägerin, der Bebauungs-
plan hätte im Hinblick auf seine rückwirkende Inkraftsetzung gemäß § 4a Abs. 3
Satz 1 BauGB erneut ausgelegt werden müssen, verworfen. Zwar sei die in § 5
des ausgelegten Satzungsentwurfs enthaltene Bestimmung, wonach die Be-
bauungsplanänderung mit der ortsüblichen Bekanntmachung nach § 10 Abs. 3
BauGB in Kraft trete, erst nachträglich um die Wendung ergänzt worden „und
beinhaltet eine Rückwirkung auf den 14.08.2002, dem ursprünglichen Inkrafttre-
ten des Bebauungsplans‚ Unterlohn, 3. Änderung, Teil B’“. Auch treffe es zu,
dass sich in der Bekanntmachung der Auslegung vom 6. Oktober 2009 noch
kein Hinweis auf die vom Gemeinderat bereits in seinem Beschluss vom
24. September 2009 zum Ausdruck gebrachte Absicht finde, den zu beschlie-
ßenden Änderungsplan erneut nach § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend in Kraft
zu setzen. Jedoch sei sowohl aus dem Deckblatt der Auslegungsunterlagen als
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auch aus der Planbegründung klar hervorgegangen, dass der Bebauungsplan
nach § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend in Kraft treten solle. Einer erneuten Öf-
fentlichkeitsbeteiligung habe es wegen der vorgenommenen Ergänzung nicht
bedurft, weil sich die Anordnung der Rückwirkung nach einer bloßen Fehlerbe-
hebung nicht als materielle Änderung des Bebauungsplans, sondern als Be-
standteil des Bekanntmachungsverfahrens darstelle (UA S. 34 f.).
Der in die Verfahrensrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gekleidete Vorwurf
der Klägerin, der Verwaltungsgerichtshof habe den Sachverhalt aktenwidrig
festgestellt (Beschwerdebegründung S. 16 ff.), ist unberechtigt. Die Klägerin
weist nach, dass sich aus dem Beschluss die Absicht des Gemeinderats der
Beklagten, den Bebauungsplan 2010 rückwirkend in Kraft zu setzen, nicht er-
gibt. Gegenteiliges hat der Verwaltungsgerichtshof aber auch nicht behauptet.
Er hat auf das Deckblatt der Auslegungsunterlagen und die Plan
abgestellt. Die Klägerin räumt ein, dass die Überschrift zum Inhaltsverzeichnis
ein rückwirkendes Verfahren erwähnt, macht aber geltend, dass die Überschrift
eines Inhaltsverzeichnisses den eindeutigen Satzungstext nicht ändern könne.
Damit zeigt sie keine Aktenwidrigkeit auf, sondern greift den der Verfahrensrüge
nicht zugänglichen rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichtshofs an. Soweit
sie bestreitet, dass die Planbegründung ein rückwirkendes Verfahren erwähnt,
ist das unzutreffend. Die Sitzungsvorlage TUA 2009-063 enthält den Entwurf
einer Bebauungsplanbegründung. In der vom Verwaltungsgerichtshof in Bezug
genommenen Textstelle auf S. 2 (= Bl. 57R der Beiakte 23) heißt es: „Da ange-
sichts der laufenden Verpflichtungsklage nicht vollkommen ausgeschlossen
werden kann, dass die Grundzüge der Planung berührt sind, wird nunmehr aus
Gründen der Rechtssicherheit ein zweites rückwirkendes Verfahren durchge-
führt.“ Die Begründung ist in der Sitzung des Gemeinderats am 24. September
2009 unverändert übernommen worden (Beiakte 23 Bl. 143, 154R).
Die von der Klägerin als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage, ob
§ 4a Abs. 3 BauGB verletzt ist, wenn bei Durchführung eines ergänzenden Ver-
fahrens mit öffentlicher Auslegung die rückwirkende Inkraftsetzung des Bebau-
ungsplans aus der öffentlichen Bekanntmachung und dem Text des ausgeleg-
ten Entwurfs der Satzung nicht hervorgeht (Beschwerdebegründung S. 18),
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führt nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Im Urteil
vom 5. Dezember 1986 - BVerwG 4 C 31.85 - (BVerwGE 75, 262 <269>) hat
der Senat geklärt, dass allein die Rückwirkung nicht zu einer erneuten Öffent-
lichkeitsbeteiligung zwingt, und aus dem Urteil vom 10. August 2000 - BVerwG
4 CN 2.99 - (BRS 63 Nr. 42 S. 239) ergibt sich, dass eine erneute Öffentlich-
keitsbeteiligung nicht schon dann erforderlich ist, wenn ein Bebauungsplan
nach seinem ausgelegten Satzungstext mit der öffentlichen Bekanntmachung in
Kraft tritt, in der Bekanntmachung aber angegeben wird, der Plan trete rückwir-
kend zum Zeitpunkt seiner ersten Bekanntmachung in Kraft.
Das Beschwerdevorbringen zeigt keine Gesichtspunkte auf, die es rechtferti-
gen, die bisherige Senatsrechtsprechung zu überdenken. Der Senat hält daran
fest, dass sich die rückwirkende Anordnung des Inkrafttretens eines Bebau-
ungsplans nach Heilung von Form- oder Verfahrensfehlern nicht als eine mate-
rielle Planänderung darstellt, für die eine Öffentlichkeitsbeteiligung geboten wä-
re. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB ordnet an, dass der Bebauungsplan mit der Be-
kanntmachung in Kraft tritt. Die Regelung enthält eine verbindliche Vorgabe
(Urteil vom 18. April 1996 - BVerwG 4 C 22.94 - BVerwGE 101, 58 <61>). Auch
wenn der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Bebauungsplans zum Inhalt eines
Bebauungsplans gehört (Urteil vom 5. Dezember 1986 a.a.O.), ist es der Ge-
meinde verwehrt, abweichend von § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB einen anderen
Zeitpunkt des Inkrafttretens zu bestimmen. Der nach dieser Vorschrift maßgeb-
liche Zeitpunkt ist auch dann von ausschlaggebender Bedeutung, wenn die Be-
kanntmachung die ihr zugedachte Wirkung, die Norm zum Entstehen zu brin-
gen, verfehlt, die Gemeinde aber von der Möglichkeit Gebrauch macht, den Be-
bauungsplan auf der Grundlage des § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend in Kraft
zu setzen. Bedient sich die Gemeinde des Mittels der Rückwirkungsanordnung
zur Heilung von Form- oder Verfahrensfehlern, so stellt sie die Weichen für die
städtebauliche Ordnung nicht im Nachhinein anders, sondern sie ersetzt ledig-
lich einen formell fehlerhaften durch einen inhaltsgleichen fehlerfreien Plan.
Deckt sich der Zeitpunkt des ersten scheinbaren Inkrafttretens mit der rückwir-
kenden Inkraftsetzung, so bildet § 214 Abs. 4 BauGB die rechtliche Grundlage
dafür, die Wirksamkeitsvoraussetzung gleichsam nachzuliefern. Der vom Ge-
setzgeber vorgegebene zeitliche Rahmen wird nicht verlassen.
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2. Der Verwaltungsgerichtshof meint, der Bebauungsplan 2010 leide nicht an
einem beachtlichen Ermittlungsdefizit oder einer beachtlichen Bewertungsfehl-
einschätzung im Sinne der §§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 Abs. 3 BauGB (UA
S. 35). Obwohl der Plan dem Zentrenkonzept der Beklagten nicht in vollem Um-
fang entspreche, sei er nicht abwägungsfehlerhaft.
a) Mit dem Erlass des „Vorhaben- und Erschließungsplans im Bereich Unter-
lohn“ vom 16. Februar 1995 für einen Bau- und Heimwerkermarkt (mit Garten-
center) und einen Lebensmittelmarkt (2. Änderung des Bebauungsplans „Unter-
lohn“) hat sich die Beklagte nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs zu
ihren damaligen Vorstellungen über ein Zentren- und Gewerbeflächenkonzept
nicht in Widerspruch gesetzt. Zwar sei das modifizierte Zentrenkonzept erst am
30. Juli 1998 vom Gemeinderat beschlossen worden, doch habe sich der Ge-
meinderat die diesem Konzept immer noch zugrunde liegenden Empfehlungen
im GMA-Gutachten vom Juli 1990 im Grundsatz bereits mit seinen Aufstel-
lungsbeschlüssen vom 23. Juni und 10. November 1994 zu eigen gemacht.
Dass im Zusammenhang mit der Erweiterung des (vorhandenen) Bau- und
Heimwerkermarkts der bereits seit 1983 bestehende Lebensmittelmarkt zu sei-
ner planungsrechtlichen Absicherung in das Plangebiet einbezogen worden sei,
lasse nicht den Rückschluss auf eine inkonsequente oder gar willkürliche
Handhabung jener städtebaulichen Vorstellungen zu. Letztlich sei im Vorgriff
auf die anstehende Überplanung des Gewerbegebiets „Unterlohn“ lediglich eine
am konkreten Bestand orientierte, anlagenbezogene Planung vorgenommen
worden. Dies sei mit dem von der Beklagten aufgegriffenen „Gedanken des
fortwirkenden Bestandsschutzes“ gemeint gewesen. Dass ein solcher „erweiter-
ter Bestandsschutz“, obwohl mit ihm keine der Sortimentsausweitung dienen-
den weiteren Verkaufsflächen zugestanden worden seien, den damals vorhan-
denen Planungsvorstellungen der Beklagten zum Umgang mit dem vorhande-
nen Bestand widersprochen habe und ein bei Überplanung unzulässig werden-
der Einzelhandelsbetrieb (mit innenstadtrelevanten Sortimenten) grundsätzlich
auf den eigentumsrechtlichen Bestandsschutz zu verweisen gewesen wäre, sei
nicht zu erkennen. Auch dem später beschlossenen und nun in seiner 2. Fort-
schreibung maßgeblichen Zentrenkonzept lasse sich dies nicht entnehmen.
Dieses beziehe sich nur auf Ansiedlungsvorhaben des Einzelhandels. Dem ent-
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sprechend finde sich im Zentrenkonzept lediglich der Hinweis, dass eine „weite-
re Ausweitung“ von Lebensmittelgeschäften im „Industriegebiet“ schädlich für
die Nahversorgung sei und insofern verhindert werden solle. Die bestehenden
Lebensmittelgeschäfte genössen allerdings Bestandsschutz. Dass diese auf
den eigentumsrechtlichen Bestandsschutz zu verweisen wären, könne diesen
Ausführungen schlechterdings nicht entnommen werden (UA S. 38 f.).
Die Klägerin macht mit der Rüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eine Abwei-
chung von dem Urteil des Senats vom 29. Januar 2009 - BVerwG 4 C 16.07 -
(BVerwGE 133, 98) und dem darin formulierten Rechtssatz geltend, dass das
Ausmaß der Durchbrechungen eines städtebaulichen Konzepts unabhängig
von ihrer städtebaulichen Rechtfertigung das Gewicht bestimmt, das dem Kon-
zept in der Abwägung zukommt (Beschwerdebegründung S. 27). Die behaupte-
te Divergenz liegt nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen entgegen-
stehenden Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass Abweichungen vom Zent-
renkonzept dessen Bedeutung in der Abwägung nicht mindern, wenn sie städ-
tebaulich gerechtfertigt sind, sondern ist in Würdigung der Entstehungsge-
schichte der 2. Änderung des Bebauungsplans „Unterlohn“ zu dem Ergebnis
gelangt, dass die Beklagte mit der Planänderung ihre damaligen Vorstellungen
über ein Zentren- und Gewerbekonzept nicht durchbrochen hat. Zu Unrecht
moniert die Klägerin, dass der Verwaltungsgerichtshof das Zentrenkonzept ak-
tenwidrig auf ein Instrument zur Steuerung von Neuansiedlungen reduziert ha-
be (Beschwerdebegründung S. 27). Das Berufungsgericht hat dem Konzept
auch Aussagen zur Bestandsentwicklung bestehender Lebensmittelgeschäfte
entnommen (UA S. 39). Dass die Klägerin diese Aussagen anders interpretiert
als die Vorinstanz (Beschwerdebegründung S. 30), verhilft der Verfahrensrüge
einer aktenwidrigen Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts
nicht zum Erfolg. Denn die tatrichterliche Beweiswürdigung und Überzeugungs-
bildung ist als solche nicht als Verfahrensmangel rügefähig (Beschluss vom
2. November 1999 - BVerwG 4 BN 41.99 -
UPR 2000, 226>).
b) Am 23. März 2000 beschloss die Beklagte den Vorhaben- und Erschlie-
ßungsplan „Reichenau-/Oberlohnstraße II“, mit dem ein weiterer großflächiger
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Bau- und Heimwerkermarkt (mit nicht innenstadtrelevanten Sortimenten) zu-
sammen mit weiteren Vorhaben zugelassen wurde. Der Verwaltungsgerichtshof
hat darin eine Durchbrechung des Zentrenkonzepts gesehen, weil der Standort
außerhalb des für die Ansiedlung eines solchen großflächigen Einzelhandelsbe-
triebs eigentlich vorgesehenen E-Zentrums liegt. Die Durchbrechung sei jedoch
in Bezug auf den für das Klagebegehren allein bedeutsamen Ausschluss zent-
renrelevanten Einzelhandels in dezentraler Lage nicht von Bedeutung, weil das
Gewicht des im Zentrenkonzept enthaltenen Sortimentskonzepts, das unab-
hängig von der Vorgabe Bestand hätte, großflächigen, nicht zentrenrelevanten
Einzelhandel ausschließlich im E-Zentrum anzusiedeln, ersichtlich nicht gemin-
dert werde. Insoweit komme es auch nicht entscheidend darauf an, ob die von
der Beklagten nach der Standortfindung, aber noch vor dem letztlich maßge-
benden Satzungsbeschluss im Rahmen der Fortschreibung des Zentrenkon-
zepts am 21. Oktober 1999 beschlossenen „besonderen Bedingungen“ vorge-
legen hätten, unter denen ausnahmsweise auch die Ansiedlung großflächigen,
nicht zentrenrelevanten Einzelhandels außerhalb des E-Zentrums habe zuläs-
sig sein sollen (UA S. 40).
Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Beschwerdebegründung
S. 32) zuzulassen, weil der Verwaltungsgerichtshof keinen Rechtssatz aufge-
stellt hat, der von einem Rechtssatz aus dem Senatsurteil vom 29. Januar 2009
(a.a.O.) abweicht. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
zur Klärung der Frage zuzulassen, ob Durchbrechungen eines Einzelhandels-
konzepts im Hinblick auf nicht zentrenrelevanten Einzelhandel das Gewicht, das
dem Konzept in der Abwägung zukommt, auch im Hinblick auf zentrenrelevan-
ten Einzelhandel mindern (Beschwerdebegründung S. 32). Die Frage hat keine
grundsätzliche Bedeutung, weil sich nicht fallübergreifend, sondern nur anhand
der Umstände des konkreten Einzelfalls beantworten lässt, welche Ziele eine
Gemeinde mit ihrem Zentrenkonzept verfolgt. Die von der Klägerin erstrebte
Aussage, es gebe kein Zentrenkonzept für innenstadtrelevante Sortimente ei-
nerseits und nicht innenstadtrelevante Sortimente andererseits, sondern nur ein
Zentrenkonzept für alle Erscheinungsformen des Einzelhandels (Beschwerde-
begründung S. 33 f.), könnte der Senat in einem Revisionsverfahren nicht tref-
fen.
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c) Zwischen dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan „Unterlohn, 6. Ände-
rung“ vom 13. April 2000 und dem im Zentrenkonzept für das E-Zentrum vorge-
sehenen Ausschluss zentrenrelevanter Einzelhandelsnutzungen besteht nach
den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs ein ersichtlicher Widerspruch,
weil auf einem bisher nicht einzelhandelsgenutzten Grundstück im E-Zentrum
erstmals eine zentrenrelevante Einzelhandelsnutzung zugelassen worden ist
(UA S. 40 f.). Es handelt sich dabei um die Zulassung eines Lebensmittelge-
schäfts der Firma N., das verlagert worden ist, um die bauliche Erweiterung ei-
nes bestehenden Bau- und Heimwerkermarkts der Fa. O. zu ermöglichen. Der
Verwaltungsgerichtshof hat die Durchbrechung des Zentrenkonzepts im Hin-
blick auf das Ziel der Beklagten, eine Gewerbeflächen schonende Entwicklung
am Standort zu fördern, städtebaulich als noch gerechtfertigt angesehen, zumal
mit der Neugestaltung der Verkaufsfläche des verlegten Lebensmittelmarkts
letztlich keine zusätzlichen Wirkungen auf die integrierten Lagen verbunden
gewesen seien (UA S. 42).
Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen (Beschwerde-
begründung S. 35), weil der Verwaltungsgerichtshof keinen Rechtssatz aufge-
stellt hat, der von einem Rechtssatz aus dem Senatsurteil vom 29. Januar 2009
(a.a.O.) abweicht. Sollte die Vorinstanz den höchstrichterlichen Rechtssatz, das
Ausmaß der Durchbrechungen eines städtebaulichen Konzepts bestimme un-
abhängig von ihrer städtebaulichen Rechtfertigung das Gewicht, das dem Kon-
zept in der Abwägung zukomme, fehlerhaft angewandt oder aus ihm nicht die
rechtlichen Folgerungen gezogen haben, die etwa für die Sachverhalts- und
Beweiswürdigung geboten sind, läge darin keine Divergenz (vgl. Beschluss vom
19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328).
d) Auch zwischen dem am 24. Juni 2004 beschlossenen Bebauungsplan „Un-
terlohn, 3. Änderung, Teil C“ und dem Zentrenkonzept besteht nach dem Beru-
fungsurteil ein Widerspruch. Mit dem Plan, der ein Sondergebiet für ein Ein-
kaufszentrum mit einer zulässigen Verkaufsfläche von 4 000 m² ohne Sorti-
mentsbeschränkungen festsetzt, sei die Beklagte, so der Verwaltungsgerichts-
hof, von dem für das E-Zentrum vorgesehenen zentrenrelevanten Einzelhan-
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delsausschluss abgewichen. Zutreffend sei sie allerdings davon ausgegangen,
dass mit einer (ursprünglich geplanten) nachträglichen Sortimentsbeschränkung
der (ohne Sortimentsbeschränkung) genehmigten Verkaufsfläche von 3 500 m²
in den bereits eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Einkaufs-
zentrums eingegriffen worden wäre. Insofern habe sie zu Recht auf das Vorlie-
gen einer auch nach § 42 Abs. 3 und 4 BauGB entschädigungspflichtigen Nut-
zungsänderung hingewiesen. Ein Eingriff in eine ausgeübte Nutzung hätte un-
abhängig davon vorgelegen, mit welchen Sortimenten die Verkaufsfläche gera-
de konkret belegt gewesen sei; denn in den Betrieb eines Einkaufszentrums als
wirtschaftlichen Organismus, mithin in das, was in seiner Gesamtheit den Ge-
werbebetrieb in seinem derzeitigen Zustand zum Wirken in der Wirtschaft befä-
hige und seinen wirtschaftlichen Wert ausmache, wäre auch durch die Fest-
schreibung des jeweiligen Sortimentumfangs eingegriffen worden. Insofern hät-
ten sich auch in diesem Fall Entschädigungsansprüche wegen Überschreitens
der Zumutbarkeitsgrenze nicht von der Hand weisen lassen. Dass die Beklagte
vor dem Hintergrund der erhobenen Einwendungen auf die zunächst vorgese-
hene Sortimentsbeschränkung verzichtet habe, stelle daher hinsichtlich der
vorhandenen Verkaufsfläche lediglich eine sachgerechte planungsrechtliche
Absicherung des vorhandenen Bestandes dar, die auch nach dem Zentrenkon-
zept nicht ausgeschlossen gewesen sei, möge die Ansiedlung des Einkaufs-
zentrums auch inzwischen als Fehlplanung erkannt worden sein. Dass die Mög-
lichkeit einer Erneuerung (Modernisierung) nicht ausgeschlossen worden sei,
stelle ebenso wenig einen Verstoß gegen das beschlossene Sortimentskonzept
im Sinne einer Steuerung eines Ansiedlungsvorhabens dar, da mit einer sol-
chen noch keine - nach dem Zentrenkonzept zu verhindernde - „Erweiterung“
verbunden sei. Anderes möge sich aus der Sitzungsvorlage TUA 98/140 erge-
ben, doch betreffe der entsprechende Passus die Verlagerung des N.-Markts
und sei gerade nicht Teil des vom Gemeinderat beschlossenen Zentrenkon-
zepts gewesen. Soweit darüber hinaus eine gegenüber dem Bestand um
500 m² auf 4 000 m² erweiterte Verkaufsfläche ohne jegliche Sortimentsbe-
schränkung zugestanden worden sei, widerspreche ein derartiger „erweiterter
Bestandsschutz“ dem für das E-Zentrum vorgesehenen Einzelhandelsaus-
schluss, wenn mit ihm eine (erhebliche) Erweiterung des zentrenrelevanten
Sortiments verbunden sein könne. Allerdings erscheine ein „erweiterter Be-
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standsschutz“ um lediglich weitere 500 m² unbeschränkter Verkaufsfläche in
einem bislang ohne Sortimentsbeschränkungen festgesetzten Sondergebiet
Einkaufszentrum durchaus gerechtfertigt, zumal bisher eine unbeschränkte
Verkaufsfläche von 16 000 m² zulässig gewesen wäre. Auch die GMA habe
sich vor diesem Hintergrund für einen „qualifizierten Bestandsschutz“, wenn
auch mit gewissen sortimentsbezogenen Verkaufsflächenbeschränkungen aus-
gesprochen. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte im Rahmen ihrer Ab-
wägungsentscheidung durchaus von einer „Stabilisierung der integrierten Ein-
zelhandelslagen im Sinne des Zentrenkonzepts“ ausgehen dürfen, sodass auch
diese „Durchbrechung“ - ungeachtet der bereits konzeptwidrigen Verlagerung
des N.-Markts - noch keinen Anlass geboten habe, das E-Zentrum für den Ein-
zelhandel mit innenstadtrelevanten Sortimenten auch im Übrigen zu öffnen (UA
S. 42 f.).
Die Klägerin moniert als aktenwidrig und Verstoß gegen Denkgesetze, dass der
Verwaltungsgerichtshof im Fehlen einer Sortimentsbeschränkung keine Abwei-
chung vom Zentrenkonzept gesehen hat (Beschwerdebegründung S. 38).
Durch die Ausweisung eines Sondergebiets ohne jede Sortimentsbeschränkung
sei es dem Betreiber des Einkaufszentrums ermöglicht worden, über den Be-
stand hinaus zusätzliche innenstadtrelevante Sortimente zu führen. Insoweit
ermögliche der Bebauungsplan gegenüber dem Ist-Zustand eine Erweiterung
der innenstadtrelevanten Sortimente. Darin liege auch dann eine Abweichung
vom Zentrenkonzept, wenn dieses nur auf Neuansiedlungen bzw. Erweiterun-
gen bezogen werde. Dies hat der Verwaltungsgerichtshof allerdings nicht an-
ders, sondern genauso gesehen: Soweit eine gegenüber dem (genehmigten)
Bestand um 500 m² auf 4 000 m² erweiterte Verkaufsfläche ohne jegliche Sor-
timentsbeschränkung zugestanden worden sei, widerspreche dies dem für das
E-Zentrum vorgesehenen Einzelhandelsausschluss (UA S. 43 Mitte). Die Revi-
sion ist deshalb nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Beschwerdebe-
gründung S. 39) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Verwaltungsgerichtshof
hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der von einem Rechtssatz aus dem Senats-
urteil vom 29. Januar 2009 - BVerwG 4 C 16.07 - (BVerwGE 133, 98) abweicht.
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Die Frage, ob die Änderung der zulässigen Nutzung eines Grundstücks dahin-
gehend, dass der bisher ohne Sortimentsbeschränkung zulässige Einzelhandel
auf die tatsächlich geführten Sortimente eines bestehenden Einzelhandelsbe-
triebs beschränkt wird, als Eingriff in die ausgeübte Nutzung gemäß § 44 (rich-
tig: § 42) Abs. 3, 4 BauGB entschädigungspflichtig ist (Beschwerdebegründung
S. 40), nötigt nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Der Begriff der ausgeübten Nutzung umfasst den schon vorhandenen Bestand
in Bezug auf ihre Bausubstanz und ihre Nutzung (Bielenberg/Runkel, in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Januar 2011, § 42
Rn. 121), nicht dagegen die Möglichkeit zur Nutzung auf der Grundlage einer
bereits erteilten Baugenehmigung (Paetow, in: Berliner Kommentar zum
BauGB, 3. Aufl. 2002, Stand Mai 2011, § 42 Rn. 23 a.E.). Werden bisher zuläs-
sige Sortimente, die gerade nicht geführt werden, durch die Änderung eines
Bebauungsplans ausgeschlossen, so wird in eine ausgeübte Nutzung eingegrif-
fen; denn ein Gewerbetreibender macht auch mit einem aktuellen, nur auf be-
stimmte Branchen beschränkten Sortiment von seinem Recht Gebrauch, Ein-
zelhandel ohne Sortimentsbeschränkung zu betreiben.
Mit der Verfahrensrüge, der Verwaltungsgerichtshof habe das Zentrenkonzept
aktenwidrig auf Neuansiedlungen reduziert (Beschwerdebegründung S. 41 f.),
wiederholt die Klägerin eine bereits zuvor erhobene Rüge (Beschwerdebegrün-
dung S. 27). Zu ihr hat der Senat im Abschnitt 2 a) Stellung genommen. Für
ebenfalls aktenwidrig hält die Klägerin die Annahme des Verwaltungsgerichts-
hofs, die zusätzliche Ausweisung von 500 m² unbeschränkter Verkaufsfläche
sei deshalb gerechtfertigt, weil sich die GMA für einen qualifizierten Bestands-
schutz ausgesprochen habe (Beschwerdebegründung S. 44). Tatsächlich habe
die GMA die Ausweisung von zusätzlichen 500 m² ohne jede Sortimentsbe-
schränkung abgelehnt (Beschwerdebegründung S. 43). Diese Rüge wird dem
Berufungsurteil nicht gerecht. Das Berufungsurteil enthält keine Aussage des
Inhalts, dass die GMA eine Ausweisung von 500 m² zusätzlicher Verkaufsfläche
ohne jede Sortimentsbeschränkung befürwortet habe. Im Berufungsurteil heißt
es vielmehr, dass sich die GMA für einen „qualifizierten Bestandsschutz“, wenn
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auch mit gewissen sortimentsbezogenen Verkaufsflächenbeschränkungen, aus-
gesprochen habe (UA S. 43).
Eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Beschwerdebe-
gründung S. 43) scheidet aus. Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen Rechts-
satz aufgestellt, der von einem Rechtssatz aus dem Senatsurteil vom 29. Janu-
ar 2009 (a.a.O.) abweicht.
e) In der Genehmigung der Ansiedlung des L.-Markts auf dem Grundstück
M.-Straße 15, 17 a/b mit einer Verkaufsfläche von 800 m² hat der Verwaltungs-
gerichtshof keine Durchbrechung des Zentrenkonzepts gesehen (UA S. 44).
Zwar sei dieser Standort keinem Einzelhandelszentrum zuzurechnen und solle
sich die Entwicklung des Einzelhandels mit innenstadtrelevanten Sortimenten
auf die bereits entwickelten Einzelhandelszentren A - C beschränken, jedoch
seien zur Verbesserung der Nahversorgung im Bereich der Streulagen „neue
flächenbegrenzende Einzelhandelsneugründungen“ im Zentrenkonzept aus-
drücklich für ausnahmsweise städtebaulich vertretbar erklärt. So verhalte es
sich hier, nachdem der Standort offenbar noch in einer Mischbaufläche bzw.
Streulage liege und durch die Ansiedlung eines Lebensmittelmarkts in einer
„integrierten (Rand-)Lage“ die Nahversorgung der umliegenden Wohnnutzun-
gen im Stadtteil P. gestärkt werde. Dass die notwendigen Stellplätze in einem
Gewerbegebiet lägen, vermöge an der Streu- bzw. integrierten (Rand-)Lage
des Markts nichts zu ändern. Eine für die Klage entscheidungserhebliche Ab-
weichung vom Zentrenkonzept läge ohnehin nur vor, wenn der Standort
- ebenso wie das Grundstück der Klägerin - (insgesamt) in dezentraler Lage
läge.
Die Klägerin rügt die Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs als aktenwidrig,
dass das Zentrenkonzept nur durchbrochen sei, wenn der Standort insgesamt
in dezentraler Lage liege, nicht aber, wenn, wie vorliegend, das Baugrundstück
lediglich teilweise außerhalb der im Zentrenkonzept definierten Zentren liege
(Beschwerdebegründung S. 45). Die Rüge führt nicht zur Zulassung der Revisi-
on nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; denn der Verwaltungsgerichtshof hat in ers-
ter Linie darauf abgestellt, dass das Zentrenkonzept „neue flächenbegrenzende
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Einzelhandelsneugründungen“ im Bereich der Streulagen ausdrücklich für aus-
nahmsweise städtebaulich vertretbar erklärt. Weder diese Klausel noch die
Streulage des L.-Markts stellt die Klägerin in Abrede.
f) Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs hat sich die Beklagte auch mit der
Ansiedlung eines E.-Markts mit bis zu 4 000 m² Verkaufsfläche sowie weiterer
Fachmärkte mit bis zu 1 600 m² Verkaufsfläche an der Sch.-/R.straße, die auf
dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan „Great Lakes Nord“ vom 14. August
2009 beruht, nicht zu ihrem Zentrenkonzept in Widerspruch gesetzt (UA
S. 44 f.). Der Standort grenze unmittelbar westlich an die Einzelhandelsagglo-
meration am G.platz an, die im Zentrenkonzept als B2-Zentrum ausgewiesen
sei. Dessen Erweiterung um den in Rede stehenden Standort für die Einzel-
handelsnutzung „Nahrungs- und Genussmittel“ sei bereits im GMA-Gutachten
2006 angeregt worden. Diese - durchaus schlüssige - Standortentwicklung sei
auch Teil des am 27. Juli 2006 fortgeschriebenen Zentrenkonzepts (vgl. Sit-
zungsvorlage HFA/TUA 2006-104 vom 20. Juli 2006). Es handele sich um ei-
nen „integrierten Standort in Randlage“ mit der Möglichkeit einer Doppelfunkti-
on: Nahversorgung des Stadtteils P. und stadtteilübergreifender Versorgung -
und damit eben nicht um einen in dezentraler Lage. Es sei nicht von Bedeu-
tung, inwieweit bei der Planung auch die Erwägung eine Rolle gespielt habe,
„einen langjährig mit der Beklagten und der Region verbundenen Mittelständler
zu stärken“. Zwar wäre dies keine städtebaulich zulässige Erwägung, führte
aber nicht zu einer inkonsistenten Handhabung des Zentrenkonzepts. Glei-
chermaßen sei unerheblich, dass der unter positiven Annahmen prognostizierte
Bedarf im Bereich „Nahrungs- und Genussmittel“ mit der Ansiedlung eines
großflächigen Lebensmittelmarkts mit einer Verkaufsfläche von bis zu 4 000 m²
letztlich überdeckt würde. Dies möge ebenfalls auf eine Abweichung vom Zent-
renkonzept führen, wäre aber für den hier allein in Rede stehenden Bestand
eines sortimentsbezogenen Einzelhandelsauschlusses in dezentraler Lage (E-
Zentrum) nach dem Rechtsgedanken aus § 139 BGB ohne Bedeutung.
Die Klägerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme als aktenwidrig, dass
sich aus der Sitzungsvorlage HFA/TUA 2006-104 ergebe, die Entwicklung des
Standorts „Great Lakes Nord“ sei Teil des am 27. Juli 2006 fortgeschriebenen
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Zentrenkonzepts (Beschwerdebegründung S. 46 ff.). Die Rüge löst die Zulas-
sung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht aus. Die Klägerin unter-
stellt dem Verwaltungsgerichtshof eine Aussage, die er nicht getroffen hat. Der
Klammerzusatz „vgl. Sitzungsvorlage HFA/TUA 2006-104 v. 20.07.2006“ im
Berufungsurteil (UA S. 45), der insoweit unpräzise ist, als nicht die Sitzungsvor-
lage vom 20. Juli 2006 datiert, sondern die Vorlage die Grundlage für eine Sit-
zung des HFA/TUA (Haupt- und Finanzausschuss/Technischer und Umwelt-
ausschuss) am 20. Juli 2006 war, ist nicht als Nachweis dafür zu verstehen,
dass die Erweiterung des B2-Zentrums um den Standort an der R.straße eine
Woche später am 27. Juli 2006 ins Zentrenkonzept Eingang gefunden hat. Die
Vorlage enthält einen begründeten Vorschlag der Verwaltung für eine Be-
schlussempfehlung der Ausschüsse an den Gemeinderat. Nach dem Vortrag
der Klägerin hat der Gemeinderat in seiner Sitzung am 27. Juli 2006 beschlos-
sen, das Zentrenkonzept fortzuschreiben und dabei die Zentren A) bis E) wie
auf den Seiten 140 und 141 in Verbindung mit Karte 5 (der Fortschreibung der
GMA-Markt- und Standortuntersuchung vom Dezember 2005/Mai und Juli
2006, ) zu definieren (Beschwerdebegründung
S. 49). In der Karte 5 ist der Standort, der später mit dem vorhabenbezogenen
Bebauungsplan „Great Lakes Nord“ überplant worden ist, indes als perspektivi-
scher Bestandteil des B-Zentrums gekennzeichnet.
Einen weiteren Gegensatz zum Akteninhalt sieht die Klägerin in der Aussage
des Verwaltungsgerichtshofs, die mögliche Absicht der Beklagten, „einen lang-
jährig mit der Beklagten und der Region verbundenen Mittelständler zu stär-
ken“, führe nicht zu einer inkonsistenten Handhabung des Zentrenkonzepts
(Beschwerdebegründung S. 51). Auch diese Rüge rechtfertigt nicht die Zulas-
sung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, weil die Klägerin mit ihr nicht
aufzeigt, dass der Verwaltungsgerichtshof eine Tatsache falsch festgestellt hat,
sondern nur bemängelt, dass die Vorinstanz aus einer von ihr als möglich un-
terstellten und von der Klägerin als erwiesen erachteten Tatsache nicht die aus
Sicht der Beschwerde gebotene rechtliche Schlussfolgerung gezogen hat.
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Wegen der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob eine Durchbrechung ei-
nes Zentrenkonzepts im Hinblick auf den prognostizierten Verkaufsflächenbe-
darf das Gewicht des Zentrenkonzepts in der Abwägung zu Sortimentsbe-
schränkungen mindert (Beschwerdebegründung S. 52), braucht die Revision
nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen zu werden. Die Frage dient
der Klägerin als Gewand für ihre Kritik am vorinstanzlichen Umgang mit dem
Zentrenkonzept der Beklagten (Beschwerdebegründung S. 53). Diese entzieht
sich allerdings der revisionsgerichtlichen Überprüfung.
g) Der Verwaltungsgerichtshof meint, es habe keines konkreten Nachweises
bedurft, dass ohne Einzelhandelsbeschränkung die zentralen Versorgungsla-
gen, insbesondere die Funktion der Altstadt, oder das produzierende Gewerbe
konkret gefährdet würden. Vor diesem Hintergrund vermöge auch der Umstand
auf kein Ermittlungsdefizit zu führen, dass die Beklagte solche konkreten Wir-
kungen nicht untersucht, sondern sich auf die entsprechenden - nach wie vor
gültigen - Erfahrungen in den Untersuchungen der GMA bezogen habe (UA
S. 46). Dies gelte auch hinsichtlich der ohne Weiteres schlüssigen preisdämp-
fenden Wirkung auf die Grundstücks-, Miet- und Pachtpreise. Insofern sei auch
nicht zu beanstanden, wenn in diesem Zusammenhang auch auf etwaige „nicht
tragbare Berufungsfälle“ verwiesen werde. So liege auf der Hand, dass das
Zentrenkonzept bei einer Neuansiedlung eines Lebensmittelmarkts auf dem
bislang von jeglicher Einzelhandelsnutzung freigehaltenen Grundstück der Klä-
gerin seine Steuerungsfunktion für weitere Ansiedlungsvorhaben im E-Zentrum
weitgehend verlöre (UA S. 47).
Die Klägerin knüpft daran die von ihr als grundsätzlich klärungsbedürftig be-
zeichnete Frage, ob - erstens - bei Aufstellung eines Bebauungsplans zur Ein-
schränkung von Einzelhandelsnutzungen das Abwägungsgebot eine Ermittlung
und Bewertung der Wirkungen erfordert, die ohne die Einzelhandelsbeschrän-
kungen für die Ziele eines bestehenden Zentrenkonzepts eintreten, oder ob es
genügt, in der Abwägung auch dann nur auf das Zentrenkonzept abzustellen,
wenn von diesem Konzept bereits mehrfach abgewichen wurde (Beschwerde-
begründung S. 54), und - zweitens - ob es mit dem Abwägungsverbot vereinbar
ist, nach mehrfacher Abweichung von einem Zentrenkonzept eine weitere Ab-
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weichung, deren Schädlichkeit für das Zentrenkonzept nicht festgestellt ist, mit
dem Hinweis auf mögliche Berufungsfälle abzulehnen (Beschwerdebegründung
S. 57). Die Fragen rechtfertigen nicht die Zulassung der Grundsatzrevision, weil
sich auf sie auch außerhalb eines Revisionsverfahrens antworten lässt. Die
Klägerin möchte in einem Revisionsverfahren ihre Auffassung bestätigt sehen,
dass Einzelhandelsbeschränkungen im Falle festgestellter Durchbrechungen
eines Zentrenkonzepts nur rechtmäßig seien, wenn nachweisbar sei, dass ohne
sie die zentralen Versorgungslagen, die das Zentrenkonzept schützen will, kon-
kret gefährdet würden. Es bedarf nicht der Durchführung eines Revisionsverfah-
rens, um zu klären, dass diese Ansicht nicht zutrifft. Der Senat hat im Urteil vom
29. Januar 2009 - BVerwG 4 C 16.07 - (BVerwGE 133, 98) entschieden, dass
einzelne, vom Abwägungsgebot nicht gedeckte Abweichungen von städtebauli-
chen Entwicklungskonzepten diese noch nicht als Leitlinie der Planung für das
gesamte Gemeindegebiet hinfällig werden lassen, sondern nur das Gewicht
mindern, das dem Konzept in der Abwägung zukommt. Zentrenkonzepte verlie-
ren im Falle von Durchbrechungen weniger an Bedeutung, als die Klägerin
meint.
h) Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs hat die von der Klägerin vermiss-
te Gewichtung des Zentrenkonzepts und einzelfallbezogene Abwägung aus-
weislich des Teils C der Planbegründung und insbesondere der Abwägungsvor-
lage der Verwaltung stattgefunden (UA S. 47 f.). So werde darin (gemeint ist die
Abwägungsvorlage) zusammenfassend ausgeführt (vgl. S. 15, 18, 19, 20), dass
die Beklagte im Sinne des Zentrenkonzepts gehandelt, auch die von der Kläge-
rin angeführten Planungsbeispiele daraus entwickelt und lediglich noch eine
„Feinjustierung“ vorgenommen habe, der dann auch Belange außerhalb des
Konzepts zugrunde gelegen hätten. Von zahlreichen „Durchbrechungen“ ihres
Konzepts könne nicht die Rede sein. Auch die angeführten Einzelhandelspla-
nungen hätten die Situation nicht beeinträchtigt, sodass die Verkaufsflächen-
schwerpunkte für zentrenrelevante Sortimente nach wie vor in integrierter Lage
lägen und damit die verbrauchernahe (fußläufige) Versorgung der Bevölkerung
sicherten. Insofern hätten ihre mit der Umsetzung der Einzelhandelskonzeption
verfolgten Ziele weiterhin Bedeutung. Deren Gewicht im Rahmen der Abwä-
gung sei daher auch nicht gemindert. Die Klägerin bezeichnet diese Feststel-
27
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lungen als aktenwidrig (Beschwerdebegründung S. 59 ff.). Entgegen den An-
nahmen der Vorinstanz habe die Beklagte verkannt, dass sie vom Zentrenkon-
zept abgewichen sei. Sie habe solche Abweichungen in Abrede gestellt und die
Bedeutung des Zentrenkonzepts in der Abwägung nicht unter Berücksichtigung
dieser Abweichungen ermittelt.
Die Rüge der Klägerin hat nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2
Nr. 3 VwGO zur Folge. Der Verwaltungsgerichtshof hat aus der Abwägungsvor-
lage der Verwaltung zutreffend zitiert. Gegenteiliges behauptet auch die Kläge-
rin nicht. Sie wendet sich in Wahrheit gegen den Standpunkt des Verwaltungs-
gerichtshofs, die Beklagte habe „durchaus“ eine zutreffende Gewichtung ihres
Zentren- und Gewerbekonzepts vorgenommen, obwohl sie die festgestellten
Abweichungen vom Zentrenkonzept - Verlagerung des N.-Markts, uneinge-
schränkte Erweiterung der Verkaufsfläche des Einkaufszentrums - noch als
„Feinjustierung“ mit Rücksicht auf andere, außerhalb des Konzepts liegende
Belange bezeichnet habe. Denn der Sache nach sei sie zutreffend davon aus-
gegangen, dass ihr Zentrenkonzept ungeachtet dieser Abweichungen seine
steuernde Kraft nicht eingebüßt habe, weil die Abweichungen weder zahlreich
noch umfangreich gewesen, sondern vom Konzept nur gewisse Abstriche zu-
gunsten anderer in der Abwägung zu berücksichtigender Belange, insbesonde-
re solchen des Bestandsschutzes, gemacht worden seien (UA S. 48). Diese
tatrichterliche Würdigung und Überzeugungsbildung ist nicht als Verfahrens-
mangel rügefähig.
Im Berufungsurteil heißt es weiter, es komme nicht darauf an, ob die Stellung-
nahme der GMA vom 3. August 2009 beachtliche Bewertungsfehler aufweise,
insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die „Durchbrechungen“ „rein rechtlich
kaum zu verhindern gewesen“ wären. Die Beklagte habe sich nämlich im Rah-
men ihrer Abwägungsentscheidung nicht auf jene rechtlichen bzw. abwägenden
Ausführungen bezogen (UA S. 50). Auch hiergegen wendet sich die Klägerin
mit der Rüge der Aktenwidrigkeit. Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Sie betrifft die
tatrichterliche Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs, die Beklagte habe die
Stellungnahme nicht zum Gegenstand ihrer Abwägungsentscheidung gemacht,
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sondern, so ist das Berufungsurteil zu verstehen, ihren Inhalt nur zur Informati-
on in Teil C der Planbegründung wiedergegeben.
i) Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen materiellen Mangel im Abwägungs-
vorgang (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB) darin gesehen, dass es hinsichtlich der
beschlossenen Rückwirkung an einer Abwägungsentscheidung des Gemeinde-
rats der Beklagten gefehlt habe (UA S. 58). Die Klägerin wendet sich dagegen
mit der Grundsatzrüge, indem sie die Rechtsfrage aufwirft, ob die rückwirkende
Inkraftsetzung eines Bebauungsplans im ergänzenden Verfahren (§ 214 Abs. 4
BauGB) einer auf die Rückwirkung bezogenen Abwägung bedarf, wenn der
ausgelegte Entwurf der Satzung vorgesehen habe, dass der Bebauungsplan
mit der ortsüblichen Bekanntmachung in Kraft trete (Beschwerdebegründung
S. 63). Die Frage zwingt nicht zur Zulassung, weil der Senat an seiner Ansicht
festhält (vgl. Abschnitt 1), dass sich die rückwirkende Anordnung des Inkrafttre-
tens nach Heilung von Form- oder Verfahrensfehlern nicht als eine materielle
Änderung des Bebauungsplans darstellt.
j) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs steht das gefundene Abwä-
gungsergebnis nicht außer Verhältnis zur objektiven Gewichtigkeit einzelner
Belange (UA S. 58). Dass die Beklagte den für die Planung mit dem darin ent-
haltenen Ausschluss zentrenrelevanten Einzelhandels sprechenden Belangen
Vorrang vor den Interessen der Grundeigentümer - insbesondere denen der
Klägerin an einer rentablen Nutzung ihres Grundstücks zur Ansiedlung eines
Lebensmittelmarkts - gegeben habe, sei vor dem Hintergrund der Feststellun-
gen zur Gewichtigkeit dieser Belange rechtlich nicht zu beanstanden. Auch vor
dem Hintergrund der Abweichungen vom Zentrenkonzept, soweit sie vorliegend
von Bedeutung seien, könne insbesondere nicht die Rede davon sein, dass das
Konzept seine steuernde Kraft eingebüßt hätte. Jene seien weder häufig noch
umfangreich oder von größerem Gewicht, sodass das von der Beklagten ver-
folgte Konzept als Belang der Standortpolitik kaum an Gewicht verloren habe.
Dies gälte übrigens selbst dann, wenn auch die dem Einkaufszentrum zuge-
standene Möglichkeit der Modernisierung noch als Verstoß gegen das Zentren-
konzept begriffen würde. Dies müsste angesichts der gegebenen Besonderhei-
ten nicht dazu führen, dass eine Umsetzung des Konzepts im E-Zentrum, ins-
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besondere im Gebiet „Unterlohn“, fortan zu unterbleiben hätte und der Einzel-
handel mit innenstadtrelevanten Sortimenten zu öffnen gewesen wäre. Art. 3
Abs. 1 GG und der ihm innewohnende Grundsatz der Systemgerechtigkeit ver-
pflichteten nicht dazu, ein Konzept aufzugeben, das trotz gewisser Abweichun-
gen ersichtlich noch seine Aufgabe erfüllen könne darzustellen, welche Stand-
orte für die Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben mit zentrenrelevanten Sor-
timenten geeignet seien (UA S. 59).
Die Klägerin beruft sich insoweit zu Unrecht auf den Zulassungsgrund des
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Der Verwaltungsgerichtshof hat keinen Rechtssatz
aufgestellt, der einem Rechtssatz aus der Entscheidung des Senats vom
29. Januar 2009 (a.a.O.) widerspricht.
3. Im Rahmen seiner Ausführungen zu den Hilfsanträgen der Klägerin meint der
Verwaltungsgerichtshof, der Bebauungsplan 2008 sei wirksam (UA S. 64
bis 72).
a) Vor dem Hintergrund, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs die
erstmalige Zulassung auch kerngebietstypischer Diskotheken nicht dazu geführt
habe, dass im Nachhinein eine Umweltprüfung gemeinschaftsrechtlich geboten
gewesen wäre (UA S. 70), strebt die Klägerin die Zulassung der Revision nach
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zur Klärung der Frage an, ob die erstmalige Zulas-
sung auch kerngebietstypischer Diskotheken in einem Gewerbegebiet nach
Art. 3 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 2 und Anhang II der Richtlinie 2001/42/EG die
Durchführung einer Umweltprüfung erforderlich mache (Beschwerdebegrün-
dung S. 68). Die Frage könnte in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht
beantwortet werden, weil der Verwaltungsgerichtshof die Entbehrlichkeit einer
Umweltprüfung - sein Urteil insoweit selbständig tragend („abgesehen davon“) -
auch damit begründet hat, dass nicht zu erkennen sei, dass die Zulassung
kerngebietstypischer Diskotheken erhebliche Auswirkungen i.S.d. Art. 3 Abs. 4
PlanUVP-RL hätte. Die Klägerin räumt ein, dass eine Umweltprüfung jedenfalls
dann nicht erforderlich ist, wenn offensichtlich ist, dass die Änderung eines Be-
bauungsplans keine erheblichen Umweltauswirkungen hat. Sie meint aber, der
Verwaltungsgerichtshof habe das Vorliegen einer solchen Sachlage nicht fest-
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- 20 -
gestellt (Beschwerdebegründung S. 69). Der Senat sieht das anders. Der Ver-
waltungsgerichtshof hat die Notwendigkeit einer Umweltprüfung auch für den
Fall verneint, dass offensichtlich sei, dass Pläne keine erheblichen Umweltaus-
wirkungen hätten (UA S. 70 Mitte). Diese Aussage hat er mit seiner Formulie-
rung, es sei nicht zu erkennen, dass die Zulassung kerngebietstypischer Disko-
theken erhebliche Auswirkungen i.S.d. Art. 3 Abs. 4 PlanUVP-RL hätte (UA
S. 70 unten, 71 oben), erkennbar aufgegriffen und mit anderen Worten wieder-
holt. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Anforderungen an die Erfor-
derlichkeit einer Umweltprüfung herabsetzen wollte.
b) Der Verwaltungsgerichtshof hat dem Gemeinderat der Beklagten beschei-
nigt, die jüngere städtebauliche Entwicklung und das dem Bebauungsplan
zugrunde liegende städtebauliche Konzept - auch vor dem Hintergrund der von
der Klägerin geltend gemachten Durchbrechungen - mit dem ihm zukommen-
den Gewicht im Rahmen der Abwägung berücksichtigt zu haben (UA S. 71),
und zur Begründung auf seine Ausführungen zum Bebauungsplan 2010 Bezug
genommen. Die Klägerin wiederholt insoweit ihre Rügen (Beschwerdebegrün-
dung S. 70 f.). Diese haben aus den bereits dargelegten Gründen (Abschnitt
2 h) keinen Erfolg.
c) Die Klägerin hatte im Berufungsverfahren vorgetragen, im Bebauungsplan-
verfahren 2008 sei der Gemeinderat über ihre Einwendungen vom 21. April
2008 nur unzureichend unterrichtet worden. Weder sei der wesentliche Inhalt
des Einwendungsschreibens wiedergegeben worden noch der wesentliche In-
halt der darin in Bezug genommenen Schriftsätze. Für die Abwägung des Ge-
meinderats sei es notwendig, dass der wesentliche Inhalt der Einwendungen
- wie hier nicht - bekannt sei. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Vortrag der
Klägerin verworfen. Zwar treffe es zu, dass das Einwendungsvorbringen der
Klägerin in der Sitzungsvorlage für den Technischen und Umweltausschuss
(TUA 2008-054), die auch dem Gemeinderat vorgelegen habe, teilweise nur
schlagwortartig wiedergegeben worden sei, doch sollten die der Ladung nach
§ 34 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GemO beizufügenden Unterlagen das einzelne Mit-
glied des Gemeinderats ohnehin nur in den Stand versetzen, sich ein vorläufi-
ges Bild zu verschaffen. Gegebenenfalls könne es, sofern sich bei pflichtgemä-
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ßer Vorbereitung Unklarheiten und Ungewissheiten über Einzelheiten ergäben,
vor oder in der Sitzung Fragen an die Verwaltung stellen. Auf Nachfrage hätten
auch Kopien der in der Vorlage zitierten Anwaltsschriftsätze zur Verfügung ge-
stellt werden können. Dem entsprechend habe die CDU-Fraktion noch vor der
TUA-Sitzung die Bitte geäußert, die Rechtslage im Hinblick auf das Urteil des
Senats und dessen Auswirkungen auf den neuen Bebauungsplan darzulegen
und zu erörtern, ob nun ein Baurecht für die Klägerin bestehen könnte. Dem sei
die Verwaltung auch in der Gemeinderatssitzung nachgekommen. Vor diesem
Hintergrund spreche aber nichts dafür, dass dem - schon früher mit dem Ver-
fahrensgegenstand befassten - Gemeinderat wesentliche Gesichtspunkte des
Einwendungsvorbringens der Klägerin vorenthalten geblieben sein könnten,
welche er benötigt habe, um in eigener Zuständigkeit beurteilen zu können, ob
bzw. inwieweit mit den schlagwortartig angeführten - insbesondere neueren -
Planungen von dem beschlossenen Zentrenkonzept abgewichen und welches
Gewicht diesem in der Abwägung zugekommen sei (UA S. 71 f.).
Die Klägerin beruft sich auf den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
(Beschwerdebegründung S. 72). Der Verwaltungsgerichtshof sei mit dem
Rechtssatz, maßgebend für die ausreichende Information des Gemeinderats
sei § 34 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GemO, vom Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 25. November 1999 - BVerwG 4 CN 12.98 - (BVerwGE 110, 118 =
NVwZ 2000, 676) abgewichen. Danach sei die abschließende Prüfung der vor-
gebrachten Anregungen Bestandteil der Abwägung, und lägen ein Ermittlungs-
fehler und ggf. auch ein Gewichtungsfehler im Vorgang der planerischen Abwä-
gung vor, wenn die vorgebrachten Anregungen dem Rat vorenthalten würden
oder dieser sie aus anderen Gründen nicht in seine Abwägung einstelle. Daraus
folge, dass sich die Anforderungen an die Information des Gemeinderats über
die eingegangenen Einwendungen nicht nach § 34 Abs. 1 GemO richteten, son-
dern nach dem bundesrechtlichen Abwägungsgebot.
Die von der Klägerin behauptete Divergenz liegt nicht vor. Dies gilt schon des-
halb, weil der Verwaltungsgerichtshof einen Rechtssatz des Inhalts, die Anfor-
derungen an die Information des Gemeinderats über die eingegangenen Ein-
wendungen gegen einen Bebauungsplanentwurf richteten sich nach § 34 Abs. 1
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Satz 1 Halbs. 2 GemO, nicht aufgestellt hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat der
Regelung in der Gemeindeordnung nur die Verpflichtung entnommen, der La-
dung die erforderlichen Unterlagen beizufügen, nicht aber, dass die Norm auch
bestimmt, welche Informationen die Unterlagen enthalten müssen, um dem
Gemeinderat eine abwägungsfehlerfreie Entscheidung über einen Bebauungs-
planentwurf zu ermöglichen. Die Divergenzrüge scheitert überdies daran, dass
sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 25. November 1999 (a.a.O.)
nicht dazu geäußert hat, ob die vorgebrachten Anregungen dem Gemeinderat
in vollem Wortlaut zur Kenntnis gebracht werden müssen oder ob eine zusam-
mengefasste Darstellung unter Beschränkung auf die relevanten Punkte aus-
reicht.
Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der Gemeinderat sei mündlich aus-
reichend informiert worden, hält die Klägerin für aktenwidrig. Den Zulassungs-
grund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat sie freilich nicht dargelegt. Der tatrich-
terlichen Feststellung, dass die Verwaltung der Bitte der CDU-Fraktion nachge-
kommen ist, die Rechtslage im Hinblick auf das Urteil des Senats und dessen
Auswirkungen auf den neuen Bebauungsplan darzulegen und zu erörtern, ob
nun ein Baurecht für die Klägerin bestehen könnte, hat die Klägerin nicht wider-
sprochen. Sie beanstandet, dass die Verfahrensakten eine ergänzende Infor-
mation zu ihrem Einwendungsschreiben vom 21. April 2008 und zu den in Be-
zug genommenen Schriftsätzen nicht belegten. Gegenteiliges hat der Verwal-
tungsgerichtshof aber auch nicht festgestellt. In Wahrheit beanstandet die Klä-
gerin die Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs, es spreche nichts dafür,
dass dem - schon früher mit dem Verfahrensgegenstand befassten - Gemein-
derat wesentliche Gesichtspunkte des Einwendungsvorbringens der Klägerin
vorenthalten geblieben sein könnten, welche er benötigt habe, um in eigener
Zuständigkeit beurteilen zu können, ob bzw. inwieweit mit den schlagwortartig
angeführten - insbesondere neueren - Planungen von dem beschlossenen
Zentrenkonzept abgewichen und welches Gewicht diesem in der Abwägung
zugekommen sei. Diese Sachverhaltswürdigung ist der Verfahrensrüge der Ak-
tenwidrigkeit nicht zugänglich.
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d) Der Verwaltungsgerichtshof hat materielle Mängel des Bebauungsplans 2008
nicht feststellen können und zur Begründung auf die Ausführungen zur materiel-
len Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans 2010 Bezug genommen (UA S. 72).
Die dagegen erhobenen Zulassungsrügen (Beschwerdebegründung S. 74) ent-
sprechen denjenigen, die die Klägerin gegen die Bestätigung des Bebauungs-
plans 2010 als materiell wirksam ins Feld geführt hat und die aus den bereits
dargelegten Gründen (Abschnitt 2) ohne Erfolg bleiben.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat schließlich auch den am 14. August 2002 in
Kraft getretenen Bebauungsplan „Unterlohn, 3. Änderung, Teil B“ als wirksam
angesehen (UA S. 72 ff.).
a) Er hat nicht beanstandet, dass der Bebauungsplan nicht ein weiteres Mal
öffentlich ausgelegt worden ist (UA S. 73 ff.). Zwar habe das Bundesverwal-
tungsgericht im Urteil vom 29. Januar 2009 - BVerwG 4 C 16.07 - (BVerwGE
133, 98) unter Zugrundelegung der im Revisionsverfahren bindenden tatrichter-
lichen Würdigung des Senats im ersten Berufungsurteil die darin vertretene Auf-
fassung als bundesrechtskonform bestätigt, dass von einer erneuten öffentli-
chen Auslegung des Planentwurfs nach Abtrennung des Gebietsteils E
3
(Ein-
kaufszentrum) gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BauGB 1998 nicht hätte ab-
gesehen werden dürfen. Jedoch vermöge der Senat den hierfür maßgeblichen
Sachverhalt nicht mehr festzustellen. Zwar sei der Planentwurf in der Fassung,
wie er zwischen dem 8. Februar und 8. März 2002 ausgelegen habe, insofern
nachträglich verändert worden, als sein Geltungsbereich durch die Abtrennung
des Teils C verkleinert und eine verfahrensmäßige Verknüpfung ausgelöst wor-
den sei. Dass der abgetrennte Planteil in dem nur noch allein diesen betreffen-
den, nunmehr selbständigen weiteren Verfahren später auch inhaltlich verän-
dert worden sei, nachdem der Planteil B längst als Satzung beschlossen gewe-
sen sei, sei für die Frage, ob im Hinblick auf die durch die Abtrennung bedingte
Veränderung des Geltungsbereichs bzw. die Auflösung einer verfahrensmäßi-
gen Verknüpfung von einer erneuten Auslegung habe abgesehen werden kön-
nen, ersichtlich nicht mehr von Bedeutung. Diese - inhaltliche - Änderung habe
nicht mehr den zur Beschlussfassung anstehenden Planteil B, sondern den in-
folge der Abtrennung verselbständigten Planteil C betroffen. Der Planentwurf
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wäre nur dann erneut auszulegen gewesen, wenn dies bereits im Hinblick auf
den durch die Abtrennung veränderten Geltungsbereich bzw. die dadurch ver-
anlasste Verfahrensverknüpfung veranlasst gewesen sei, wie dies der Senat
noch im ersten Berufungsverfahren angenommen habe. Einen inhaltlichen Zu-
sammenhang zwischen der Planänderung durch Abtrennung und den formal
unveränderten Festsetzungen im verbliebenen Planteil könne der Senat nach
neuerlicher Prüfung nicht mehr erkennen. Bei der Abtrennung habe sich ledig-
lich abgezeichnet, dass für den Bereich des Einkaufszentrums - nicht zuletzt im
Hinblick auf die von der IHK gegen den vorgesehenen Branchenmix geäußer-
ten Bedenken - noch gemeinsame Gespräche zwischen Verwaltung und Grund-
stückseigentümern zu führen sein würden, bevor auch dieser Bebauungsplan-
abschnitt zur Rechtskraft geführt würde. Eine konkrete Änderung des Planent-
wurfs habe demgegenüber überhaupt noch nicht im Raum gestanden. Hierfür
ließen sich den Bebauungsplanakten weder im Zeitpunkt der Abtrennung noch
in der Zeit bis zum Satzungsbeschluss konkrete Hinweise entnehmen. Insofern
sei auch nicht zu erkennen, worauf die Klägerin bei einer erneuten Auslegung
des Planentwurfs für den Planteil B seinerzeit noch weiter zu den Unterschie-
den der Planungen in den Bereichen E
2
und E
3
und die aus ihrer Sicht gegebe-
nen abwägungsfehlerhaften Unstimmigkeiten noch mit der Folge hätte hinwei-
sen können, dass sich der Gemeinderat hiermit im Rahmen seiner Abwägung
neu hätte befassen müssen. Schon aus dem nach einer ersten Änderung er-
neut ausgelegten Planentwurf hätten sich - im Hinblick auf den von der Beklag-
ten ersichtlich verfolgten planungsrechtlichen Bestandsschutz - unterschiedliche
Regelungen (Sortimentsbeschränkungen) in beiden Bereichen ergeben. Auch
seien seinerzeit sogar 700 m² an zusätzlicher Verkaufsfläche zugestanden wor-
den. Mithin habe bereits hinreichend Anlass bestanden, Anregungen im Hin-
blick auf eine etwaige mit dem Zentrenkonzept in Widerspruch stehende Be-
standsschutzregelung vorzubringen. Allein die - letztlich bei keiner Abtrennung
auszuschließende - Möglichkeit, dass sich Unterschiede in den abgetrennten,
ursprünglich selbständigen Planbereichen noch vertieften, führe nicht dazu,
dass sich das Gewicht der abzuwägenden Belange bereits verändert habe.
Die Klägerin hält dem Verwaltungsgerichtshof vor, von einem aktenwidrigen
Sachverhalt ausgegangen zu sein (Beschwerdebegründung S. 77). Der Verwal-
43
- 25 -
tungsgerichtshof hat entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass zum Zeit-
punkt der Trennung der Planbereiche eine inhaltliche Änderung des Teilge-
biets C nicht konkret absehbar gewesen sei. Das Gegenteil ergibt sich nach
Darstellung der Klägerin aus den Bebauungsplanakten. Die Klägerin verweist
darauf, dass der ausgelegte Bebauungsplanentwurf für den Bereich E
3
vorge-
sehen habe, die innenstadtrelevanten Sortimente zu beschränken, sich die Ei-
gentümerin des Grundstücks aber schon vor der Inkraftsetzung des Plans für
den Bereich E
2
gegen die Sortimentsbeschränkung zur Wehr gesetzt und damit
letztlich auch Erfolg gehabt habe.
Die Verfahrensrüge der Klägerin nötigt nicht zur Zulassung der Revision nach
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Der
Verwaltungsgerichtshof ist nicht davon ausgegangen, dass die Planungen für
den Bereich E
3
bereits vor Inkrafttreten des Plans für den Bereich E
2
abge-
schlossen waren, sondern hat festgestellt, dass das Planungsergebnis von dem
Resultat der - nicht zuletzt im Hinblick auf die von der IHK gegen den vorgese-
henen Branchenmix geäußerten Bedenken - noch zu führenden Gespräche
zwischen Verwaltung und Grundstückseigentümern abhänge. Er hat hieraus
den Schluss gezogen, dass die Änderung des Planentwurfs für den Bereich E
3
zwar möglich, aber nicht konkret wahrscheinlich gewesen sei. Diese Tatsachen-
und Beweiswürdigung ist es, die die Klägerin der Sache nach kritisiert, aber
nicht mit der Verfahrensrüge angreifen kann.
b) Die materielle Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans hat der Verwaltungsge-
richtshof unter Bezugnahme auf sein erstes Berufungsurteil (vom 31. Juli 2007)
bestätigt (UA S. 72). In dem Urteil hat der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht
vertreten, ein Abwägungsmangel liege nicht schon dann vor, wenn eine Ge-
meinde bislang in Einzelfällen von ihrem Zentrenkonzept abgewichen sei. Städ-
tebauliche Entwicklungskonzepte bänden den Plangeber nicht und könnten
deshalb im Rahmen der Abwägung aller städtebaulich erheblicher Belange zu-
rückgestellt werden. Auch ließen einzelne abwägungsfehlerhafte Abweichungen
von solchen Konzepten diese noch nicht als Leitlinie der Planung für das ge-
samte Stadtgebiet hinfällig werden (UA S. 29). Entgegen der Auffassung der
Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof damit nicht dem Rechtssatz des Se-
44
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- 26 -
nats aus dem Urteil vom 29. Januar 2009 (a.a.O.) widersprochen, das Ausmaß
der Durchbrechungen eines städtebaulichen Konzepts bestimme unabhängig
von ihrer städtebaulichen Rechtfertigung das Gewicht, das dem Konzept in der
Abwägung zukomme. Der Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO ist nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfest-
setzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Prof. Dr. Rubel
Dr. Gatz
Petz
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