Urteil des BVerwG vom 26.03.2003, 4 B 19.03

Aktenzeichen: 4 B 19.03

Dienstliche Tätigkeit, Vorsitz, Verhinderung, Urlaub

B U N D E S V E R W A L T U N G S G E R I C H T

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 19.03 OVG 2 R 13/01

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 26. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w und die Richter am Bundesverwaltungsgericht H a l a m a und Prof. Dr. R o j a h n

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12. November 2002 wird teils verworfen, teils zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 20 451,68 festgesetzt.

G r ü n d e :

Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde ist

unzulässig, soweit die Klage gegen die Zwangsgeldandrohung in

den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist. Insoweit legt der

Kläger keine Zulassungsgründe dar. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

1. Die Besetzungsrüge greift nicht durch. Der geltend gemachte

Verstoß gegen § 9 VwGO und gegen § 16 Satz 2 GVG i.V.m. § 173

VwGO liegt nicht vor.

Der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts, gegen dessen Entscheidung vom 12. November 2002 sich der Kläger wendet, hatte

im Zeitpunkt des Urteilserlasses keinen Vorsitzenden. Die Entscheidung wurde von den drei Richtern am Oberverwaltungsgericht John, Sauer und Bitz getroffen. Dies entsprach der allgemeinen Vertretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans,

nachdem der Präsident des Oberverwaltungsgerichts Friese, der

sich dem 2. Senat angeschlossen hatte, mit Ablauf des 31. Oktober 2002 wegen Vollendung des 65. Lebensjahres in den Ruhestand getreten war. Das Gesetz schließt eine solche Vertretung

nicht aus. Zwar führen nach § 9 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m.

§ 21 f Abs. 1 GVG und § 173 VwGO den Vorsitz in den beim Oberverwaltungsgericht gebildeten Senaten der Präsident und die

Vorsitzenden Richter. § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG lässt eine Vertretung indes zu, wenn der Vorsitzende verhindert ist. Von einer Verhinderung im Sinne dieser Vorschrift kann zwar an sich

nur dann die Rede sein, wenn der ordentliche Vorsitzende für

eine vorübergehende Zeit nicht zur Verfügung steht. Dies ist

der Fall, wenn er durch Krankheit, Urlaub, anderweitige

dienstliche Tätigkeit oder aus ähnlichen Gründen an der Wahrnehmung der Geschäfte als Vorsitzender gehindert ist. Als Verhinderung, die eine entsprechende Anwendung des § 21 f Abs. 2

Satz 1 GVG rechtfertigt, ist indes auch die Vakanz im Vorsitz

anzusehen, die durch Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand, durch Abordnung oder durch Tod des Stelleninhabers ausgelöst wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - BVerwG

3 C 4.85 - NJW 1986, 1366; Beschluss vom 11. Juli 2001

- BVerwG 1 DB 20.01 - NJW 2001, 3493; BFH, Beschluss vom

21. Oktober 1999 - VII R 15/99 - BFHE 190, 47). Die Gleichstellung mit der vorübergehenden Verhinderung begegnet keinen

durchgreifenden Bedenken, weil sich Vakanzen im Vorsitz in der

Praxis schlechthin nicht vermeiden lassen. Insbesondere im

Falle des Eintritts eines Vorsitzenden Richters in den Ruhestand bei Erreichen der Altersgrenze ist die Vakanz freilich

vorhersehbar. Die Verwaltung kann und muss sich auf die veränderte Situation beizeiten einstellen und die Stelle unverzüglich wieder besetzen. Auch wenn ein nahtloser Übergang nicht

stets gelingt, darf die Nachfolge nicht ungebührlich verzögert

werden. Der Zustand bis zur Wiederbesetzung der Stelle kann

nur für eine kurze Übergangszeit hingenommen werden (vgl.

BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - BVerwG 3 C 4.85 - a.a.O.;

Beschluss vom 11. Juli 2001 - BVerwG 1 DB 20.01 - a.a.O.; BFH,

Beschluss vom 21. Oktober 1999 - VII R 15/99 - a.a.O.). Welcher Zeitraum angemessen ist, richtet sich nach den jeweiligen

Umständen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 1965 - 2 BvR

341/60 - BVerfGE 18, 423 <426>). Entsprechend anwendbar ist

§ 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG nach dem endgültigen Ausscheiden eines Vorsitzenden aus dem Spruchkörper jedenfalls solange, wie

durch die Vakanz im Vorsitz keine wesentlich gewichtigere Beeinträchtigung der bei ordnungsgemäßer Besetzung des Spruchkörpers zu erwartenden Arbeitsweise zu erwarten ist als bei

einem längeren Urlaub oder einer längerdauernden Krankheit

(vgl. BFH, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - VII R 15/99 -

a.a.O.). Bei einer Vakanz von knapp drei Monaten im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertretungsfalls kann grundsätzlich noch

nicht davon ausgegangen werden, dass die Wiederbesetzung in

verfassungswidriger Weise hinausgezögert worden ist (vgl.

BVerfG , Beschluss vom 3. März 1983

- 2 BvR 265/83 - NJW 1983, 1541). Selbst ein noch längerer

Zeitraum kann, je nach den konkreten Gegebenheiten, im Einzelfall vertretbar sein (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom

8. August 1985 - Vf.24 - VII/84 - NJW 1986, 1326).

Gemessen an diesen Grundsätzen lässt es sich rechtlich nicht

beanstanden, dass die angefochtene Entscheidung in Anwendung

der nach dem Geschäftsverteilungsplan maßgeblichen Vertretungsregeln von den Richtern John, Sauer und Bitz auf der

Grundlage einer mündlichen Verhandlung getroffen wurde, die

knapp zwei Wochen nach dem Ausscheiden des Senatsvorsitzenden

stattfand. Dahinstehen kann, ob eine andere Beurteilung angebracht wäre, wenn sich im Zeitpunkt des Urteilserlasses

- durch die nachfolgende Entwicklung bestätigt - eine langdauernde Vakanz abgezeichnet hätte. Dafür ist indes nichts ersichtlich. Der weitere Gang der Ereignisse belegt vielmehr,

dass das Oberverwaltungsgericht von den Abhilfemöglichkeiten,

die das Gerichtsverfassungsgesetz bereitstellt, um den Anforderungen des gesetzlichen Richters zu genügen, zeitnahen

Gebrauch gemacht hat. Gestützt auf § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG

übertrug das Präsidium dem Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Böhmer am 18. Dezember 2002 mit Wirkung ab

1. Januar 2003 zusätzlich den Vorsitz des 2. Senats (vgl. die

dem Nichtabhilfebeschluss des Oberverwaltungsgerichts beigefügte dienstliche Äußerung vom 7. Februar 2003). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken begegnet, einen Vorsitzenden Richter mit dem

Vorsitz in mehreren Spruchkörpern zu betrauen (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 30. März 1965 - 2 BvR 341/60 - a.a.O. <426>;

BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - BVerwG 3 C 4.85 - a.a.O.).

2. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die

ihr der Kläger beilegt.

Die Frage, "welche Anforderungen das Willkürverbot bzw. Art. 3

Abs. 1 GG an den Zeitpunkt einer Konzeption und dessen Anwendung auf den Einzelfall stellt", rechtfertigt ebenso wenig wie

die Frage, "was 'ergänzen' i.S.v. § 114 Satz 2 VwGO im Hinblick auf die bei der Ermessensausübung verlangte Einschreitenskonzeption ist", die Zulassung der Revision auf der Grundlage des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Ob die Beseitigungsanordnung, gegen die sich der Kläger zur

Wehr setzt, eine Stütze im Gesetz findet, richtet sich nach

§ 88 Abs. 1 LBO. Ob die in dieser Bestimmung genannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Bauaufsichtsbehörde

von dem ihr eingeräumten Ermessen fehlerfreien Gebrauch gemacht hat, ist eine Frage der Auslegung und der Anwendung

irrevisiblen Landesrechts, das einer revisionsgerichtlichen

Prüfung entzogen ist. Der Kläger schlägt zwar mit seinem Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 GG und auf § 114 Satz 2 VwGO eine Brücke zum Bundesrecht, er zeigt aber nicht auf, inwiefern in Bezug auf die Auslegung und die Anwendung dieser Vorschriften

ein Klärungsbedarf besteht, der die Durchführung des von ihm

erstrebten Revisionsverfahrens rechtfertigt.

Der Senat hat wiederholt darauf hingewiesen, dass das Willkürverbot bei jeder Ermessensausübung zu beachten ist. Auch beim

Erlass einer bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung darf

die Behörde nicht ohne einleuchtenden Grund unterschiedlich,

systemwidrig oder planlos vorgehen. Sieht sie sich mit einer

Mehrzahl von baulichen Anlagen konfrontiert, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wur-

den, so handelt sie den Vorgaben des Gleichheitssatzes indes

nicht schon dann zuwider, wenn sie nicht auf einen Schlag tätig wird, sondern Schritt für Schritt vorgeht (vgl. BVerwG,

Urteil vom 2. März 1973 - BVerwG 4 C 40.71 - BVerwGE 42, 30

= Buchholz 406.11 § 9 BBauG Nr. 11; Beschluss vom 22. April

1995 - BVerwG 4 B 55.95 - BRS 57 Nr. 248). Sie darf Einzelfälle, deren Regelung ihr besonders dringlich erscheint, herausgreifen und ihr Vorgehen gegen weitere Störer vom Fortgang

dieser Musterfälle abhängig machen. Eine allgemein gültige

zeitliche Grenze für ein unterschiedliches Einschreiten gegen

baurechtswidrige Zustände gibt es nicht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. April 1996 - BVerwG 4 B 38.96 - und vom

23. November 1998 - BVerwG 4 B 99.98 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 55 und 68). Erlangt die Baurechtsbehörde erst

nachträglich Kenntnis von Vergleichsfällen, so genügt es, wenn

sie diesen neuen Erkenntnissen Rechnung trägt und ihr Vorgehenskonzept entsprechend anpasst. Dies kann gegebenenfalls ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG noch im Verwaltungsstreitverfahren geschehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 1976

- BVerwG 4 B 22.76 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 5).

Der Kläger legt nicht dar, in welcher Richtung diese Rechtsprechung konkretisierungs- oder fortentwicklungsbedürftig

sein soll. Das Beschwerdevorbringen reicht nicht über die im

Rahmen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO unbehelfliche Kritik hinaus, das Berufungsgericht habe die vom Senat entwickelten

Rechtsgrundsätze unrichtig angewandt. Mit Angriffen gegen die

berufungsgerichtliche Tatsachenwürdigung und Rechtsanwendung

im Einzelfall kann die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache jedoch nicht dargetan werden.

Auch unter dem Blickwinkel des § 114 Satz 2 VwGO bietet das

Beschwerdevorbringen keine Anhaltspunkte für einen Problemgehalt, der in dem erstrebten Revisionsverfahren Erkenntnisse

erwarten lässt, zu denen nicht schon die bisherige Rechtspre-

chung gelangt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil

vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - (BVerwGE 106, 351) Folgendes klargestellt: Ob Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt werden dürfen, bestimmt sich zunächst nach dem einschlägigen materiellen Recht sowie dem Verwaltungsverfahrensrecht. Die Bedeutung des § 114 Satz 2 VwGO

erschöpft sich darin, dass einem danach zulässigen Nachholen

von Ermessenserwägungen prozessuale Hindernisse nicht entgegenstehen.

Nach der Einschätzung des zur Auslegung und Anwendung des

saarländischen Bauordnungs- und Verwaltungsverfahrensrechts

berufenen Oberverwaltungsgerichts lässt sich die Vorgehensweise des Beklagten auch unter Berücksichtigung des zeitlichen

Ablaufs der Ereignisse rechtlich nicht beanstanden. Das Beschwerdevorbringen gibt, wie dargelegt, nichts für die Annahme

her, dass diese Würdigung bundesrechtlichen Vorgaben zuwiderläuft. Bei dieser rechtlichen Ausgangssituation hätte der Senat vor dem Hintergrund der Entscheidung des 1. Senats vom

5. Mai 1998 keinen Anlass, in dem erstrebten Revisionsverfahren zur Reichweite des § 114 Satz 2 VwGO Stellung zu nehmen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die

Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 14 Abs. 3 sowie § 13

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GKG.

Paetow Halama Rojahn

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