Urteil des BVerwG vom 25.03.2010

Materielle Rechtskraft, Windenergieanlage, Genehmigung, Zukunft

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 4 B 13.10
OVG 1 A 10461/09
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 25. März 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz und Petz
beschlossen:
Die Beschwerden der Klägerin und der Beigeladenen ge-
gen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 2. Dezem-
ber 2009 werden zurückgewiesen.
Die Klägerin und - als Gesamtschuldner - die Beigelade-
nen tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen
Kosten des Beklagten im Beschwerdeverfahren je zur
Hälfte und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils
selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 15 975 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Beschwerden haben keinen Erfolg.
1. Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 2 und § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Be-
schwerde der Klägerin ist unbegründet.
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a) Die Rüge der Klägerin, dass das Oberverwaltungsgericht von der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Urteil vom 10. Mai 1994 - BVerwG
9 C 501.93 - NVwZ 1994, 1115) zum zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff
abgewichen sei, ist nicht schlüssig erhoben. Da der Revisionszulassungsgrund
der Abweichung nur vorliegt, wenn die Vorinstanz in Anwendung derselben
Rechtsvorschrift mit einem ihre Entscheidung tragenden Rechtssatz einem
ebensolchen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht (vgl. Be-
schluss vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - NVwZ-RR 1996, 712;
stRspr), muss der Tatbestand der Divergenz nicht nur durch die Angabe der
höchstrichterlichen Entscheidung, von der abgewichen sein soll, sondern auch
durch Gegenüberstellung der miteinander unvereinbaren Rechtssätze dargelegt
werden. Hieran lässt es die Klägerin fehlen. Sie arbeitet aus dem ange-
fochtenen Urteil keinen Rechtssatz heraus, der zu einem Rechtssatz aus der
zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Widerspruch steht.
Vielmehr wirft sie dem Oberverwaltungsgericht vor, zu Unrecht angenommen
zu haben, dass die Streitgegenstände im Vorprozess und in diesem Prozess
identisch seien. Das Oberverwaltungsgericht habe verkannt, dass die Streitge-
genstände deshalb verschieden seien, weil das Oberverwaltungsgericht in dem
rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren eine unbeschränkt erteilte Bauge-
nehmigung aufgehoben habe, während in diesem Verfahren um eine immissi-
onsschutzrechtliche Genehmigung gestritten werde, die nach dem Antrag mit
Nebenbestimmungen versehen werden solle. Widersetzt sich die Vorinstanz
einem höchstrichterlichen Rechtssatz nicht, sondern wendet ihn - wie vorlie-
gend unterstellt - lediglich fehlerhaft an, liegt eine Divergenz i.S.d. § 132 Abs. 2
Nr. 2 VwGO nicht vor.
b) Die als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage, ob Streitgegen-s-
tand eines stattgebenden Anfechtungsurteils allein die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des angefochtenen, konkreten Verwaltungsakts ist und einem
nachfolgenden Antrag auf Erlass eines davon abweichenden Verwaltungsakts
die Rechtskraft der Vorentscheidung nicht entgegensteht, nötigt nicht zur Zu-
lassung der Revision, weil sich, soweit vorliegend entscheidungserheblich, auf
sie antworten lässt, ohne dass es der Durchführung eines Revisionsverfahrens
bedarf.
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Eine vom Vorhabenträger beantragte Genehmigung ist ein neuer Verwaltungs-
akt und damit auch bei (teil-)identischem Regelungsinhalt gegenüber einer Ge-
nehmigung, die im früheren Anfechtungsprozess eines Dritten aufgehoben
worden ist, ein neuer Streitgegenstand. Dem Urteil im Vorprozess kommt Bin-
dungswirkung freilich auch in den Fällen zu, in denen die rechtskräftige Zuer-
kennung oder Aberkennung eines prozessualen Anspruchs für einen anderen
zwischen denselben Beteiligten streitigen prozessualen Anspruch vorgreiflich ist
(Urteil vom 18. September 2001 - BVerwG 1 C 4.01 - BVerwGE 115, 111 <115>
m.w.N.). War - wie hier - Streitgegenstand einer Baunachbarklage die
Behauptung, eine bauliche Anlage verletze den Kläger in nachbarschützenden
Rechten, und wird die erteilte Baugenehmigung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO rechtskräftig aufgehoben, hindert die materielle Rechtskraft der gericht-
lichen Entscheidung die Behörde, bei unveränderter Sach- und Rechtslage eine
Genehmigung zu erteilen, die den Nachbarn in gleicher Weise in seinen Rech-
ten verletzt wie die aufgehobene Genehmigung (vgl. Urteil vom 8. Dezember
1992 - BVerwG 1 C 12.92 - BVerwGE 91, 256 <258>). Die im Erstprozess un-
terlegene Behörde darf den obsiegenden Kläger nicht erneut in eine Prozesssi-
tuation bringen, in der dieselben Sach- und Rechtsfragen zu beantworten sind
(Beschluss vom 9. Februar 2000 - BVerwG 4 B 11.00 - BRS 63 Nr. 210). Die
unterlegene Behörde hat zur Bewahrung des Rechtsfriedens die gegen sie er-
gangene gerichtliche Entscheidung loyal zu beachten (vgl. Urteil vom
5. November 1985 - BVerwG 6 C 22.84 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 18;
Urteil vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 78.88 - Buchholz 316 § 51 VwVfG
Nr. 22). Das Oberverwaltungsgericht hat im Verfahren 1 A 10216/03 entschie-
den, dass die Windenergieanlage der Klägerin nicht in dem damals genehmig-
ten Umfang, also ohne Reduzierung des Anlagenbetriebs bei Nacht, zu Lasten
der Beigeladenen betrieben werden darf. Der Klägerin darf daher in diesem
Verfahren keine Genehmigung erteilt werden, die es ihr trotz beantragter und
beigefügter Nebenbestimmungen erlaubt, die Windenergieanlage in Zukunft
wieder in dem ursprünglichen, nicht reduzierten Umfang zu betreiben und den
Erfolg der Beigeladenen im Vorprozess zu unterlaufen. Das hat das Oberver-
waltungsgericht richtig gesehen.
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2. Auch die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gestützte Be-
schwerde der Beigeladenen ist unbegründet.
a) Die Frage, ob eine im Flächennutzungsplan lediglich als Bestand vermerkte
Windenergieanlage von der Ausschlusswirkung ausgenommen ist, wenn der
Vermerk der nicht genehmigten Windenergieanlage lediglich und ausschließlich
deshalb erfolgt ist, weil sie errichtet ist, würde sich in dem angestrebten Revisi-
onsverfahren nicht stellen und führt schon deshalb nicht zur Zulassung der
Grundsatzrevision. Nach den tatrichterlichen Feststellungen, an die der Senat
nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, bleibt die umstrittene Windenergiean-
lage nicht deshalb von der Ausschlusswirkung des maßgeblichen Flächennut-
zungsplans ausgenommen, weil sie - gleichsam nachrichtlich - als in der Aus-
schlusszone vorhandener Bestand gekennzeichnet ist, sondern weil ihre Zuläs-
sigkeit in der Ausschlusszone dem planerischen Willen des Planungsträgers
entspricht. Die Beigeladenen sehen dies anders. Indem sie vortragen, die neu-
erliche Genehmigung entspreche nicht der im Flächennutzungsplan zum Aus-
druck kommenden Planung, stellen sie der vorinstanzlichen Sachverhaltswürdi-
gung ihre eigene, davon abweichende Sachverhaltswürdigung entgegen. Die
grundsätzliche Bedeutung der Sache zeigen sie damit nicht auf.
b) Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen des gerüg-
ten Verfahrensfehlers der unzulänglichen Erforschung des Sachverhalts zuzu-
lassen. Die Beigeladenen legen einen Verstoß des Oberverwaltungsgerichts
gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht schlüssig dar.
Die Beigeladenen werfen dem Oberverwaltungsgericht vor, auf die sich auf-
drängende Einholung eines weiteren Gutachtens verzichtet zu haben. Während
die Fa. E. in ihrem Schreiben vom 11. August 2006 erklärt habe, bei einer Dreh-
zahl des Rotors von 32,5 Upm leisteten Windenergieanlagen des Typs 40 760
maximal 200 kW, habe der Sachverständige Dr. R. bei Fernüber-wachungen
der diesem Typ angehörenden Windenergieanlage der Klägerin am 15. Oktober
2000 und 20. Dezember 2004 bei einer Rotordrehzahl von 32,5 Upm
Leistungswerte zwischen 241 und 295 kW festgestellt. Ohne weitere
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Begutachtung durch einen Sachverständigen hätte sich das Oberverwaltungs-
gericht nicht die Angaben der Fa. E. zu Eigen machen dürfen.
Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird,
hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat,
welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür
in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der
Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen
worden wären und inwiefern das (unterstellte) Ergebnis zu einer dem Be-
schwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte führen können (Beschluss vom
19. August 1987 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328; stRspr). Die Beige-
ladenen machen der Sache nach geltend, ein zusätzliches Gutachten hätte
bestätigt, dass bei einer Rotordrehzahl von 32,5 Upm nicht nur eine maximale
Leistung von 200 kW, sondern eine höhere Leistung erzielt werden könne. Sie
machen aber nicht geltend, dass deshalb der Befund des Oberverwaltungsge-
richts unzutreffend wäre, bei einer Reduzierung der maximalen mittleren Rotor-
drehzahl auf 32,5 Upm und der damit verbundenen Reduzierung des Schallleis-
tungspegels um 4 dB(A) könne der nach der TA Lärm für die Nachtzeit geltende
Immissionsrichtwert von 45 dB(A) eingehalten werden (UA S. 17). Die Be-
hauptung, die Höhe der von Windenergieanlagen ausgehenden Lärmimmissio-
nen hinge von der jeweils erbrachten Anlagenleistung ab, wäre auch nicht plau-
sibel; denn nach der schriftlichen Stellungnahme der Fa. E. bestimmt die Dreh-
zahl der Rotoren (und nicht die bei gleicher Drehzahl offenbar schwankende
mittlere Anlagenleistung) den Schallleistungspegel. Das leuchtet unmittelbar
ein.
Nicht mit der Verfahrensrüge gerügt werden kann, dass es das Oberverwal-
tungsgericht nicht für geboten erachtet haben soll, bei der Ermittlung der von
der Windenergieanlage ausgehenden Geräuschimmissionen Zuschläge für Im-
pulshaltigkeit zu vergeben. Der Verzicht darauf könnte, wenn überhaupt (Urteil
vom 29. August 2007 - BVerwG 4 C 2.07 - BVerwGE 129, 209), nur einen ma-
teriellrechtlichen Fehler bedeuten. Im Übrigen spricht nichts dafür, dass der
Vorwurf der Beigeladenen berechtigt ist. Das Oberverwaltungsgericht hat eine
Reduzierung des Schallleistungspegels um 4 dB(A) für notwendig, aber auch
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ausreichend gehalten, weil es von den Feststellungen des Sachverständigen
Dr. R. ausgegangen ist, dass in allen gemessenen Fällen die Spannen des Be-
urteilungspegels selbst im Nennlastbetrieb der Anlage bis höchstens 49 dB(A)
reichen (UA S. 17). Dr. R. hat aber, wie die Beigeladenen betonen, Zuschläge
für Impulshaltigkeit vergeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 159 Satz 1 VwGO
i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO, § 159 Satz 2, § 162 Abs. 3 VwGO und die Streitwert-
festsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Prof. Dr. Rubel
Dr. Gatz
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