Urteil des BVerwG vom 29.01.2004

Teilnichtigkeit, Verordnung, Erlass, Überprüfung

BESCHLUSS

BVerwG 4 B 100.03 (4 PKH 1.04)

OVG 1 B 226/99

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 29. Januar 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. P a e t o w

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. L e m m e l und G a t z

beschlossen:

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe

wird abgelehnt. Insoweit ergeht die Entscheidung gerichtsge-

bührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Re-

vision in dem Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts

vom 16. September 2003 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit

Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen,

die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdever-

fahren auf 75 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist unbegründet, weil die Be-

schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im angefochtenen Berufungsurteil

aus den nachstehenden Gründen erfolglos bleibt und die beabsichtigte Rechtsver-

folgung daher keine Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO in Verbindung mit § 114

ZPO).

2. Die auf § 132 Abs. 1 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde ist zulässig - dem

Kläger ist wegen Versäumung der Beschwerdefrist gemäß § 60 VwGO Wiederein-

setzung in den vorigen Stand zu gewähren -, aber unbegründet. Aus dem Be-

schwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass die Revision wegen der behaupteten

grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache oder wegen eines Verfahrensfehlers

zuzulassen ist.

a) Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Beschwerde

- 3 -

zumisst.

aa) Die Beschwerde hält für grundsätzlich klärungsbedürftig, welche Anforderungen

der Bestimmtheitsgrundsatz an übergeleitetes Recht der ehemaligen Deutschen

Demokratischen Republik stellt und ob die Festsetzung eines Landschaftsschutzge-

bietes im kartografischen Maßstab von 1:400 000 dessen Teilnichtigkeit oder dessen

Gesamtnichtigkeit zur Folge hat. Diese Fragen rechtfertigen die Zulassung der Revi-

sion nicht.

Die Frage nach den Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz, anhand derer

die Beschwerde die Reichweite des bundesrechtlichen Rechtsstaatsgebots (Art. 20

Abs. 3 GG) geklärt wissen will, führt mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zur

Zulassung der Grundsatzrevision. Es kann offen bleiben, ob bei der Prüfung der

Vereinbarkeit übergeleiteten Rechts der ehemaligen Deutschen Demokratischen

Republik mit Art. 20 Abs. 3 GG dieselben oder großzügigere Maßstäbe anzulegen

sind als bei der Kontrolle von Vorschriften eines bundesdeutschen Normgebers;

denn die Landschaftsschutzverordnung Parthenaue-Machern, an der die Grundsatz-

frage festgemacht ist und die auf Beschlüsse staatlicher Organe der DDR zurück-

geht, kann allenfalls insoweit unbestimmt sein, als die Grenzen des Schutzgebietes

nicht eindeutig feststehen. Die Grundstücke, auf denen der Kläger die umstrittenen

Windkraftanlagen errichten will, werden indes von dem räumlichen Umgriff der Land-

schaftsschutzverordnung erfasst, der unter Bestimmtheitsgesichtspunkten zu keinen

Zweifeln Anlass gibt. Dies hat das Berufungsgericht - für den Senat bindend (§ 137

Abs. 2 VwGO) - festgestellt.

Die Frage, ob eine Landschaftsschutzverordnung, welche die räumlichen Grenzen

ihres Geltungsbereichs nicht klar umreißt, partiell oder insgesamt nichtig ist, rechtfer-

tigt die Zulassung der Revision schon deshalb nicht, weil sie nicht dem revisiblen

Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO) zuzuordnen ist. Sie ist auf die Vorschriften zum Schutz

des Landschaftsschutzgebietes Parthenaue-Machern zugeschnitten, die nach dem

Beitritt Landesrecht geworden sind. Dieses ist gemäß § 173 VwGO in Verbindung

mit § 560 ZPO irrevisibel. Im Übrigen lässt sich auf die von der Beschwerde aufge-

worfene Frage antworten, ohne dass es der Durchführung des angestrebten Revisi-

onsverfahrens bedarf. Ist der Grenzverlauf eines Landschaftsschutzgebietes nicht

- 4 -

eindeutig bestimmt, so ist die Landschaftsschutzverordnung für den Bereich nichtig,

für den fraglich ist, ob er vom räumlichen Geltungsbereich noch erfasst wird. Lässt

sich dieser Teil tatsächlich abtrennen und ist die Verordnung auch rechtlich in dem

Sinne teilbar, dass sie ohne den mit dem Rechtsmangel behafteten Teil eine selb-

ständige und rechtmäßige Schutzgebietsausweisung zum Inhalt hat, so zieht die

Teilnichtigkeit nicht zwangsläufig die Gesamtnichtigkeit der Verordnung für den

räumlichen Bereich nach sich, den sie zweifelsfrei umfasst. Eine bloße Teilnichtigkeit

kommt in Betracht, wenn die übrige Schutzgebietsausweisung mit dem nichtigen Teil

in keinem untrennbaren Regelungszusammenhang steht und auch für sich betrach-

tet noch einen sinnvollen Beitrag zum Landschaftsschutz leisten kann (vgl. zu der

parallel gelagerten Problematik im Bereich des Rechts der Bauleitplanung: BVerwG,

Beschluss vom 4. Januar 1994 - BVerwG 4 NB 30.93 - BRS 56 Nr. 33). Mehr ist ver-

allgemeinernd nicht zu sagen. Ob eine Landschaftsschutzverordnung, die ihren Gel-

tungsbereich nicht exakt beschreibt, hiernach teilweise oder insgesamt nichtig ist,

beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.

bb) Ferner nötigt die Frage, ob bei der Subsumtion unter den unbestimmten Rechts-

begriff der entgegenstehenden öffentlichen Belange in § 35 Abs. 1 BauGB lediglich

die privaten Belange des Bauwilligen oder auch die in § 2 Abs. 1 Nr. 6 und 12,

Abs. 2 BNatSchG genannten Belange zugunsten des Vorhabens zu berücksichtigen

sind, nicht zur Zulassung der Grundsatzrevision. Die Beschwerde möchte sinnge-

mäß geklärt wissen, ob die Entscheidung des Bundesnaturschutzgesetzes für die

Bevorzugung erneuerbarer Energien bei der baurechtlichen Beurteilung der Zuläs-

sigkeit von Windkraftanlagen im Außenbereich eine Rolle spielt. Diese Frage ist oh-

ne weiteres zu bejahen. Das Ziel des Bundesnaturschutzgesetzes, den Ausbau der

Windenergienutzung aus klimaschutz-, energie- und umweltpolitischen Gründen zu

fördern und den Anteil regenerativer Energien an der Energieversorgung zu steigern,

spiegelt sich in der Privilegierung von Windenergieanlagen in § 35 Abs. 1 Nr. 6

BauGB wider. Die Privilegierung verleiht dem privaten Interesse an der Errichtung

solcher Anlagen ein gesteigertes Durchsetzungsvermögen und verpflichtet die Bau-

genehmigungsbehörde, dieses Interesse mit dem erheblichen Gewicht in ihre Ent-

scheidung einzustellen, das ihm nach der gesetzgeberischen Wertung gebührt (vgl.

BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - BVerwG 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287

<292>). Einen absoluten Vorrang vor entgegenstehenden öffentlichen Belangen ge-

- 5 -

nießt die Windenergie allerdings nicht.

- 6 -

cc) Schließlich ist die Revision nicht wegen der Frage zuzulassen, ob der gesetzliche

Ausschlussgrund des § 173 VwGO (richtig: § 54 Abs. 1 VwGO) in Verbindung mit

§ 41 Nr. 6 ZPO vorliegt, wenn ein Richter an einer Entscheidung beteiligt ist, der in

einer früheren Instanz an einem Beweisbeschluss mitgewirkt hat. Die Frage lässt

sich anhand des Gesetzes und der dazu ergangenen Rechtsprechung eindeutig ver-

neinen.

Nach § 41 Nr. 6 ZPO, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren über § 54 Abs. 1

VwGO entsprechend anwendbar ist, ist ein Richter, von hier nicht interessierenden

Ausnahmen abgesehen, von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes in Sa-

chen ausgeschlossen, in denen er in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlass der

angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Im Falle der zugelassenen Berufung ist

die angefochtene Entscheidung das vorinstanzliche Urteil oder der vorinstanzliche

Gerichtsbescheid. An deren Erlass hat der Berufungsrichter mitgewirkt, wenn er an

der Entscheidungsfindung beteiligt war (RG, Urteil vom 26. Mai 1922 - III 85/22 -

RGZ 105, 17). Ein Beweisbeschluss ist nicht Bestandteil der erlassenen Entschei-

dung, sondern dient deren Vorbereitung. Dass die Mitwirkung an einer Beweisauf-

nahme in unterer Instanz nicht zum Ausschluss des Berufungsrichters führt (so

BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 1988 - 2 BvR 602, 974/83 - BVerfGE 78, 331

<338>; RG, Urteil vom 26. Mai 1922, a.a.O.; Baumbach/Lauterbach/Albers/

Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 41, Rn. 15; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 41,

Rn. 12; Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 41, Rn. 16), legt mithin bereits der Wortlaut

des § 41 Nr. 6 ZPO nahe und ergibt sich auch aus dem Normzweck. Der innere

Grund der Vorschrift ist der, dass von keinem Richter erwartet werden kann, er wer-

de mit voller Unbefangenheit die Richtigkeit der von ihm erlassenen oder miterlasse-

nen Entscheidung nachprüfen (RG, Urteil vom 19. Juni 1935 - I 346/34 - RGZ 148,

199 <200>). An der Konfrontation mit einer früher getroffenen und nunmehr im

Rechtsmittelverfahren auf den Prüfstand gestellten Entscheidung fehlt es indessen,

wenn ein Berufungsrichter in der unteren Instanz nur einen Beweisbeschluss mitge-

tragen hat. Die Meinung, die er sich bei der Unterzeichnung des Beschlusses gebil-

det hat, ist vorläufiger Natur und manifestiert sich in der die Instanz abschließenden

Entscheidung nicht. Deren Überprüfung in einem nachgeschalteten Rechtszug ist

keine Überprüfung einer eigenen Entscheidung, deren Verbot § 41 Nr. 6 ZPO zu

dienen bestimmt ist, sondern die Kontrolle einer fremden Entscheidung.

- 7 -

b) Die angefochtene Entscheidung leidet nicht an den behaupteten Verfahrensfeh-

lern.

Zu Unrecht beanstandet die Beschwerde, dass das Berufungsgericht seine Pflicht

zur Erforschung des Sachverhalts verletzt habe. Der Untersuchungsgrundsatz des

§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO gilt nur für die Ermittlung und Bewertung von Tatsachen

einschließlich der Ergebnisse der vom Gericht erhobenen Beweise in tatsächlicher

Hinsicht. Soweit die Beschwerde die Vorschrift zum Anknüpfungspunkt nimmt, um

dem Berufungsgericht eine inhaltlich unzureichende Prüfung der Landschaftsschutz-

verordnung Parthenaue-Machern und eine fehlerhafte Auslegung des § 35 Abs. 1

BauGB vorzuwerfen, liegt ihr Vorbringen daher von vornherein neben der Sache.

Den Anwendungsbereich des § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO trifft die Beschwerde ledig-

lich mit ihrer Kritik, das Berufungsgericht habe nicht ermittelt, ob sämtliche Erben des

Flurstücks Nr. 390 mit einer Erstreckung der Abstandsfläche auf das Flurstück ein-

verstanden seien, um dem Kläger die Errichtung der Windkraftanlage 3.1 bauord-

nungsrechtlich zu ermöglichen. Der Senat kann offen lassen, ob die Aufklärungsrüge

den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt (vgl. dazu

BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328);

denn ein Erfolg der Rüge würde sich auf das Berufungsurteil im Ergebnis nicht aus-

wirken. Das Berufungsgericht hat die Windkraftanlage 3.1 sowohl aus bauordnungs-

als auch aus bauplanungsrechtlichen Gründen für nicht genehmigungsfähig erachtet.

Ist eine Berufungsentscheidung auf mehrere selbständig tragende Gründe gestützt,

so kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begrün-

dungen ein Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (BVerwG,

Beschluss vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132

Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4). Ist nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund

gegeben, kann diese Begründung nämlich hinweggedacht werden, ohne dass sich

der Ausgang des Verfahrens ändert. Da es hinsichtlich der zweiten Begründung

- bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens 3.1 - an einem Grund für die

Zulassung der Revision fehlt, kommt es nicht darauf an, ob sich das Berufungsge-

richt bei der Beurteilung der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit des Projekts über

§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO hinweggesetzt oder - wie die Beschwerde zusätzlich mo-

niert - den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO missachtet hat.

- 8 -

- 9 -

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 1 Abs. 1 GKG, § 166 VwGO in Verbindung

mit § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO, soweit sie sich auf das Verfahren der Prozesskostenhil-

fe bezieht, und im Übrigen auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertent-

scheidung folgt aus § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dr. Paetow Dr. Lemmel Gatz