Urteil des BVerwG, Az. 3 C 9.04

Arzneimittel, Änderung der Rechtsprechung, Ware, Beratung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 3 C 9.04
VGH 9 S 1490/02
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 14. April 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Prof. Dr. D r i e h a u s sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht
van S c h e w i c k , Dr. D e t t e , V o r m e i e r und L i e b l e r
ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:
Die Urteile des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg
vom 1. April 2003 und des Verwaltungsgerichts Sigmaringen
vom 17. April 2002 werden geändert und der Bescheid des Re-
gierungspräsidiums Tübingen vom 21. Mai 1999 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheids vom 5. März 2001 wird aufgeho-
ben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger, ein Apotheker, wendet sich gegen das Verbot, außerhalb des Notdiens-
tes apothekenpflichtige Arzneimittel über einen Außenschalter an seine Kunden ab-
zugeben.
Der Kläger betreibt eine Apotheke in einer Einkaufspassage. Die Apotheke verfügt
- außer einem Nachtdienstschalter - über einen an der rückwärtigen Außenwand des
Einkaufscenters gelegenen Außenschalter, der als "Autoschalter" gekennzeichnet
und mit dem üblichen Apothekensymbol versehen ist. Davor verläuft eine Straße mit
Gehweg. Auf der Straße sind zwei Kfz-Stellplätze markiert, die Apothekenkunden
vorbehalten sind. Der Außenschalter, der aus einem etwa 60 cm breiten und raum-
hohen Fenster besteht, wird während der regulären Öffnungszeiten der Apotheke in
der Weise betrieben, dass herantretende Kunden das Apothekenpersonal mittels
einer Klingel herbeirufen können.
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Mit Bescheid vom 21. Mai 1999 untersagte das Regierungspräsidium T. dem Kläger,
über den Außenschalter Arzneimittel außerhalb des Notdienstes abzugeben. Mit Wi-
derspruchsbescheid vom 16. November 2000 beschränkte das Regierungspräsidium
das Verbot auf die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel und wies insoweit den
Widerspruch zurück. Dazu führte es aus, gemäß § 17 der Apothekenbetriebsordnung
(ApBetrO) dürften Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr
gebracht werden. Das bedeute, dass sich sowohl der Apotheker als auch der Kunde
bei der Übergabe in diesen Räumen aufhalten müssten. Diese Regelung sei zur
Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit und der Information und Beratung des
Kunden gerechtfertigt. Dazu berief sich das Regierungspräsidium auf das Urteil des
Senats vom 22. Januar 1998 (- BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141) zur Un-
zulässigkeit der Abgabe von Arzneimitteln über den an einer Apotheke eingerichteten
Autoschalter.
Die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 17. April
2002 abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-
Württemberg durch Urteil vom 1. April 2003 zurückgewiesen. Zur Begründung hat er
ausgeführt: Mit dem Verkauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über den Au-
ßenschalter verstoße der Kläger gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 der Apothekenbetriebs-
ordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 1995 (BGBl I
S. 1195). Die Bestimmung, dass Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen in
den Verkehr gebracht werden dürfen, setze voraus, dass sich bei der Abgabe des
Arzneimittels sowohl der Apotheker als auch der Empfänger der Ware innerhalb der
Apothekenbetriebsräume aufhalte. Dies entspreche auch dem Sinn und Zweck der
Norm. Die Apothekenbetriebsordnung sei durchgehend von dem Gedanken geprägt,
dass Arzneimittel Waren besonderer Art seien, deren Erwerb häufig mit Risiken be-
haftet sei und bei denen daher ein gegenüber anderen Waren wesentlich erhöhter
Beratungsbedarf bestehe. Bei der Abgabe von Arzneimitteln über einen Außenschal-
ter sei die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" für den Kunden nicht mehr erkenn-
bar, so dass seine Bereitschaft und seine Möglichkeiten, eine etwa notwendige Bera-
tung in Anspruch zu nehmen, nachhaltig beeinträchtigt würden. Insoweit gelte für den
vom Kläger betriebenen Außenschalter, an den der Kunde zu Fuß herantrete, nichts
anderes als für einen Autoschalter. Der Kunde solle die Apotheke nicht nur
aufsuchen, sondern auch betreten und dem Apotheker gegenübertreten; schon allein
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dadurch werde er auf die besonderen Risiken der Ware Arzneimittel hingewiesen
und erhalte das Angebot individueller Information und Beratung durch fachkundiges
Personal.
Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klä-
gers. Er trägt vor, dem Erfordernis des § 17 Abs. 1 ApBetrO, dass die Arzneimittel in
den Apothekenräumen in Verkehr zu bringen seien, sei auch dann genügt, wenn sich
nur das abgebende Apothekenpersonal innerhalb der Apotheke aufhalte, der die
Waren in Empfang nehmende Kunde sich aber außerhalb befinde. Die Argumen-
tation des Senats im Urteil vom 22. Januar 1998, dass bei einem Autoschalter eine
sachgerechte Beratung kaum in Betracht kommen könne, treffe auf den hier zu beur-
teilenden Fußgängerschalter nicht zu. Im Übrigen habe sich die Rechtslage durch die
zwischenzeitliche Zulassung des Arzneimittelversandhandels und die Erleichterung
der Botenzustellung durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen
Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14. November 2003
(BGBl I S. 2190) grundlegend gewandelt. Die Vorstellungen des Berufungsgerichts,
dass der Kunde gezwungen werden solle, die Apotheke zu betreten und dem Apo-
theker persönlich gegenüberzutreten, lasse sich vor dem Hintergrund dieser Rege-
lungen nicht mehr halten. Sie stehe auch in keinerlei Beziehung zum tatsächlichen
Umfang des Beratungsbedarfs, wie er sich heute im normalen Apothekenbetrieb dar-
stelle. Soweit ein solcher Bedarf tatsächlich bestehe, könne er in aller Regel am Au-
ßenschalter befriedigt werden; soweit dies im Einzelfall nicht zutreffe, bestehe die
Möglichkeit, den Kunden zur weiteren Beratung in die Apotheke zu bitten. Ergänzend
weist der Kläger darauf hin, dass er am 21. Dezember 2004 die Erlaubnis zum Ver-
sand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln erhalten hat.
Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die zwischenzeitliche Zu-
lassung des Versandhandels mit Arzneimitteln und die erweiterte Möglichkeit der
Zustellung von Arzneimitteln durch Boten hätten den Grundsatz unberührt gelassen,
dass Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen abgegeben werden dürfen.
Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren. In Übereinstimmung
mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung hält er die Revisi-
on für begründet. Die Abgabe von Arzneimitteln durch einen Außenschalter sei eine
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Abgabe bzw. ein Inverkehrbringen in den Apothekenbetriebsräumen, da das phar-
mazeutische Personal sich dabei in den Apothekenbetriebsräumen befinde. Dieses
Verfahren sei gleichzusetzen mit dem Inverkehrbringen von Arzneimitteln im Rahmen
des Nachtdienstes. Dabei sei gewährleistet, dass das pharmazeutische Personal
Informationen an die Person weitergebe, die das Arzneimittel in Empfang nehme
bzw. diesem für Fragen zur Verfügung stehe. Eine Gefährdung der Arzneimittelsi-
cherheit bestehe bei diesem Verfahren nicht. Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1
ApBetrO liege nicht vor; die Zielsetzung dieser Vorschrift decke sich mit der des Ver-
sandhandels, wie er durch das GKV-Modernisierungsgesetz zugelassen worden sei.
II.
Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist mit dem nach der Entschei-
dung des Berufungsgerichts erlassenen und nunmehr maßgeblichen Bundesrecht
nicht vereinbar (§ 137 Abs. 1 VwGO). Nach dem jetzt geltenden Recht ist die Unter-
sagungsverfügung des Beklagten rechtswidrig und muss aufgehoben werden (§ 113
Abs. 1 VwGO).
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Rechtsgrundlage der
Verfügung § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG ist. Danach treffen die zuständigen Behörden die
zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße
notwendigen Anordnungen. Zu den Normen, deren Einhaltung auf dieser Grundlage
durch ordnungsrechtliche Maßnahmen durchgesetzt werden kann, gehören auch die
apothekenrechtlichen Bestimmungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 1998 - BVerwG 3 C
6.97 - BVerwGE 106, 141, 143).
2. Das Berufungsgericht hat die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über den
Außenschalter der klägerischen Apotheke außerhalb des Notdienstes als Verstoß
gegen § 17 Abs. 1 ApBetrO angesehen. Ebenso wie der Beklagte hat es diese Vor-
schrift in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 1995 (BGBl I
S. 1195), zuletzt geändert durch Verordnung vom 18. Oktober 1999 (BGBl I S. 2059),
angewandt. In dieser Fassung lautete die Bestimmung, dass Arzneimittel und die in
§ 25 genannten Waren mit Ausnahme von Einwegspritzen nebst Zubehör sowie von
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Kondomen nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden
durften. Inzwischen ist die Vorschrift durch Art. 21 des GKV-Modernisie-
rungsgesetzes geändert worden. Nunmehr geht sie dahin, dass Arzneimittel außer
im Falle des § 11 a des Apothekengesetzes und des Abs. 2 a nur in den Apotheken-
betriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal
ausgehändigt werden dürfen. Da es sich bei der angefochtenen Untersagungsverfü-
gung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, ist diese am 1. Januar
2004 in Kraft getretene Fassung hier anzuwenden (vgl. Urteil vom 22. Januar 1998
- BVerwG 3 C 6.97 - a.a.O., S. 143 f.).
3. In der hiernach nunmehr maßgebenden Fassung verbietet § 17 Abs. 1 ApBetrO
die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über einen Außenschalter, wie ihn der
Kläger betreibt, nicht.
3.1 Allerdings unterscheiden sich die vom Berufungsgericht angewandte und die jetzt
geltende Fassung des § 17 Abs. 1 ApBetrO nicht in der hier entscheidenden Formu-
lierung, dass Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr ge-
bracht werden dürfen. Dazu hat der Senat in seinem bereits erwähnten Urteil vom
22. Januar 1998 ausgesprochen, auch der Empfänger der Ware müsse sich bei der
Übergabe innerhalb der Apothekenbetriebsräume aufhalten. Er hat dies aus der De-
finition des Inverkehrbringens in § 4 Abs. 17 AMG als "Abgabe an Andere" hergelei-
tet. Damit werde auch der Empfänger der Ware in den Abgabevorgang einbezogen,
der sich in den Apothekenbetriebsräumen abspielen müsse. Der Senat hat den Wort-
laut insoweit als eindeutig angesehen, dabei aber zugleich eine abweichende
Auslegung für möglich gehalten, wenn sich aus Sinn und Zweck der Apothekenbe-
triebsordnung oder aus anderen Auslegungskriterien ergebe, dass ein Verbot einer
solchen Verkaufseinrichtung wie eines Autoschalters von der Norm nicht beabsichtigt
sei. Dies hat er seinerzeit verneint.
Für das nunmehr geltende Recht kann an der Aussage, § 17 Abs. 1 ApBetrO verlan-
ge bei der Übergabe des Arzneimittels die Anwesenheit des Kunden in der Apotheke,
nicht festgehalten werden. Der systematische Zusammenhang der Vorschrift, aus
der sich auch ihr Sinn und Zweck erschließt, zwingt insoweit zu einer Änderung der
Rechtsprechung.
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3.2 Das GKV-Modernisierungsgesetz hat den systematischen Zusammenhang, in
den § 17 Abs. 1 ApBetrO gestellt ist, grundlegend geändert. Die Vorschrift nimmt
ausdrücklich Bezug auf § 11 a des Apothekengesetzes und Abs. 2 a der Verordnung,
in denen die Erteilung einer Erlaubnis zum Versandhandel mit Arzneimitteln geregelt
ist. Gemeinsame Grundlage ist die generelle Zulassung eines solchen Ver-
sandhandels unter Erlaubnisvorbehalt durch § 43 Abs. 1 AMG in der Fassung des
GKV-Modernisierungsgesetzes. Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis zum
Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln ist nach § 11 a Nr. 1 ApoG, dass der
Versand aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbe-
trieb erfolgt. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber eine Form der Medikamen-
tenabgabe zugelassen, bei der das Arzneimittel zwar aus einer Apotheke heraus
abgegeben werden muss, der Kunde aber nicht gehalten ist, die Apotheke zu betre-
ten. Er kann seine Bestellung schriftlich oder, soweit die Verschreibungspflichtigkeit
des Arzneimittels nicht die Vorlage eines Attestes notwendig macht, telefonisch oder
über das Internet aufgeben und sich die bestellte Ware an einen beliebigen Ort zu-
stellen lassen. Über die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts hinaus (vgl. EuGH, Ur-
teil vom 11. Dezember 2003 - C-322.01 - DVBl 2004 S. 424) erstreckt das GKV-
Modernisierungsgesetz die Möglichkeit des Versandhandels auch auf verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel (vgl. Wiesener, GesR 2004 S. 43, 45).
Ergänzt wird diese Regelung durch eine Neufassung des § 17 Abs. 2 ApBetrO. Wäh-
rend es dort früher hieß, die Versendung aus der Apotheke oder die Zustellung durch
Boten sei im begründeten Einzelfall zulässig, ist nun die Zustellung durch Boten der
Apotheke im Einzelfall ohne Erlaubnis nach § 11 a des Apothekengesetzes zulässig.
Damit ist der Anwendungsbereich der Vorschrift wesentlich erweitert worden, da
nunmehr kein besonderer Grund mehr vorliegen muss, der die Zustellung des
Arzneimittels durch Boten rechtfertigt.
Schließlich ist § 43 Abs. 3 AMG dahin geändert worden, dass verschreibungspflichti-
ge Arzneimittel nicht mehr nur in Apotheken, sondern nur von Apotheken abgegeben
werden dürfen.
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Begründet worden ist die Zulassung des Versandhandels mit apothekenpflichtigen
Arzneimitteln mit der geänderten Situation im Gesundheitswesen sowie dem Anlie-
gen der Verbraucher, Erschwernisse der Arzneimittelbeschaffung abzubauen
(BTDrucks 15/1525 S. 165). Die Gesetzesbegründung hebt außerdem hervor, dass
aus den verschiedensten Gründen in vielen Fällen keine Beratung unter persönlicher
Anwesenheit des Verbrauchers/ Patienten notwendig oder erwünscht sei (vgl.
BTDrucks 15/1525 S. 163).
Angesichts dieser Neuregelungen lässt sich die Aussage, die Apothekenbetriebsord-
nung gehe wegen des besonderen Beratungsbedarfs bei Arzneimitteln davon aus,
dass das gesamte Geschäft der Arzneimittelversorgung innerhalb der Apotheken-
räume abgewickelt werde, nicht aufrechterhalten. Der Gesetzgeber hat Vertriebswe-
ge eröffnet, die es dem Kunden freistellen, ob er sich auf den Weg zur Apotheke
macht oder ob er Bestellung und Entgegennahme der Arzneimittel an irgendeinem
anderen Ort stattfinden lässt. Er braucht die Apotheke nicht zu betreten, wenn er es
nicht will. In welchem Umfang er das Beratungsangebot des Apothekers in Anspruch
nimmt, bleibt weitgehend ihm selbst überlassen.
In diesem Kontext ist für eine Auslegung des § 17 Abs. 1 ApBetrO, die den die Apo-
theke selbst aufsuchenden Kunden zum Betreten der Apotheke zwingen will, kein
Raum mehr. Angesichts der Möglichkeit, Arzneimittel - auch verschreibungspflichti-
ge - bequem nach Hause zu bestellen, kann der Apothekenbetriebsordnung nicht
mehr die Absicht entnommen werden, sie wolle den Kunden zum Betreten der Apo-
theke zwingen, um ihm die Besonderheit der Ware Arzneimittel eindringlich deutlich
zu machen und ihn persönlich mit dem Beratungsangebot des Apothekers oder sei-
nes geschulten Personals zu konfrontieren.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Prof. Dr. Driehaus van Schewick Dr. Dette
Vormeier Liebler
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4 000 € fest-
gesetzt.
Prof. Dr. Driehaus van Schewick Dr. Dette
Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Gesundheitsverwaltungsrecht - Apothekenrecht -
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
ApBetrO § 17
ApoG
§ 11 a
AMG
§ 43
Stichworte:
Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel; Außenschalter einer Apotheke; Autoschal-
ter einer Apotheke; Apotheken-Außenschalter; Versandhandel mit Arzneimitteln; Bo-
tenzustellung von Arzneimitteln.
Leitsatz:
Nach der Zulassung des Versandhandels mit Medikamenten durch das GKV-
Modernisierungsgesetz stellt die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über den
Außenschalter einer Apotheke keinen Verstoß gegen § 17 Abs. 1 ApBetrO mehr dar
(Aufgabe von BVerwGE 106, 141 ff.).
Urteil des 3. Senats vom 14. April 2005 - BVerwG 3 C 9.04
I VG Sigmaringen vom 17.04.2002 - Az.: VG 1 K 455/01 -
II. VGH Mannheim vom 01.04.2003 - Az.: VGH 9 S 1490/02 -