Urteil des BVerwG vom 19.11.2009

Zuwendung, Verwaltungsakt, Auflösende Bedingung, Allgemeines Verwaltungsrecht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 7.09

VGH 9 S 2810/06

Verkündet

am 19. November 2009

Bärhold

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die

Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,

Buchheister und Dr. Wysk

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-

Württemberg vom 29. Juli 2008 wird aufgehoben. Die Sa-

che wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-

dung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung

vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten über die Verzinsung zurückzuerstattender Fördermittel.

Die Klägerin betreibt ein Busunternehmen im öffentlichen Personennahverkehr.

Auf ihren Antrag hin bewilligte ihr der Beklagte für den beabsichtigten Neubau

eines Omnibusbetriebshofs in W. für 71 Buseinheiten mit Zuwendungsbescheid

vom 19. Dezember 1986 eine Zuwendung im Wege der Anteilsfinanzierung in

Höhe von 85 % der zuwendungsfähigen Gesamtkosten, die auf der Grundlage

der Angaben im Antrag vorläufig auf 10 534 200 DM festgestellt wurden. Dem

Bescheid waren unter anderem die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zu-

wendungen zur Projektförderung (ANBest-P)“ beigefügt, die als Anlage zu den

Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO erlassen worden waren und deren Ziff. 2

auszugsweise lautete:

Ermäßigen sich nach der Bewilligung die in dem Kosten- und Finanzie-

rungsplan veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck

..., so ermäßigt sich die Zuwendung bei Anteilsfinanzierung anteilig ...

- 3 -

Aufgrund des genannten Zuwendungsbescheides wurden zunächst 2 Mio. DM

ausbezahlt. Weitere gleichartige Bewilligungen folgten, zuletzt mit Bescheid

vom 16. Dezember 1988.

Die Klägerin stellte nur Abstellplätze für 38 Buseinheiten her und nahm den

Omnibusbetriebshof im Jahre 1989 in Betrieb. 1991 entschied sie, für 33 weite-

re Buseinheiten in B. einen anderen Omnibusbetriebshof zu errichten; dieses

Vorhaben wurde 2002 verwirklicht und ebenfalls durch Zuwendungen des Be-

klagten gefördert. Infolge dieser Änderung des Vorhabens entstanden für den

Betriebshof in W. geringere Kosten als veranschlagt. Die Oberfinanzdirektion

ging im Prüfbericht vom 29. Juni 1994 von einer Verringerung der zuwendungs-

fähigen Gesamtkosten auf 8 344 588,73 DM aus. Nach abschließender Prüfung

der Verwendungsnachweise und Anhörung der Klägerin stellte der Beklagte mit

„Schlussbescheid“ vom 12. Juni 2003 die zuwendungsfähigen Gesamtkosten

auf 8 747 322 DM fest, ermittelte unter Zugrundelegung des Fördersatzes von

85 % den endgültigen Zuwendungsbetrag mit 7 435 224 DM und forderte zuviel

gezahlte 883 407 DM = 451 679 € zuzüglich Zinsen für die Zeit vom

1. Januar 1988 bis zum 26. Mai 2003 zurück. Mit Änderungsbescheid vom 22.

September 2003 wurden die Zinsen für diesen Zeitraum neu berechnet und auf

insgesamt 380 143,05 € festgesetzt.

Die Klägerin hat gegen die genannten Bescheide Klage erhoben, soweit darin

Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 1988 bis zum 17. September 2001 festgesetzt

wurden; den Schlussbescheid im Übrigen hat sie nicht angefochten.

Mit Bescheid vom 16. September 2003 bewilligte der Beklagte der Klägerin eine

weitere Zuwendung in Höhe von 734 000 € für ein anderes Projekt zur Ver-

besserung der Verkehrsverhältnisse nach dem Gemeindeverkehrsfinanzie-

rungsgesetz. In Ziffer 2 des Bescheides erklärte er die Aufrechnung mit der ge-

nannten Zinsforderung in der streitigen Höhe von 343 006,96 €. Daraufhin hat

die Klägerin eine weitere Klage auf Auszahlung des einbehaltenen Restbetra-

ges erhoben.

- 4 -

Das Verwaltungsgericht hat den Klagen mit Urteilen vom 29. November 2005

stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, für den

festgesetzten Zinsanspruch fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. In Be-

tracht komme lediglich § 49a LVwVfG, der eine Verzinsung aber nur vorsehe,

wenn eine Zuwendung infolge Rücknahme, Widerrufs oder Eintritts einer auflö-

senden Bedingung rückwirkend zu erstatten sei. Keiner dieser Fälle sei hier

gegeben. Vielmehr habe der Beklagte im Zuwendungsbescheid lediglich eine

vorläufige Regelung getroffen und diese mit dem Schlussbescheid durch eine

endgültige Regelung ersetzt. Auf diese Fallgestaltung lasse sich § 49a LVwVfG

nicht - auch nicht entsprechend - anwenden.

Auf die Berufungen des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof die Urteile

des Verwaltungsgerichts mit Urteil vom 29. Juli 2008 geändert und die Klagen

abgewiesen. Der vom Beklagten festgesetzte Zinsanspruch lasse sich auf

§ 49a LVwVfG stützen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts han-

dele es sich bei dem Zuwendungsbescheid vom 19. Dezember 1986 nicht um

einen vorläufigen Verwaltungsakt. Die Gewährung der Zuwendung und der

Fördersatz seien vielmehr verbindlich geregelt. Vorläufig sei lediglich der Ansatz

der zuwendungsfähigen Gesamtkosten. Insofern habe der Zuwendungs-

bescheid Prognosecharakter. Er stelle deshalb eine endgültige Förderentschei-

dung dar, die hinsichtlich der festgesetzten Förderhöhe unter der auflösenden

Bedingung stehe, dass sich die zuwendungsfähigen Gesamtkosten nach Prü-

fung der eingereichten Verwendungsnachweise als niedriger erwiesen. Die Be-

dingung sei hier eingetreten und habe nach Ziff. 2 ANBest-P anteilig zum rück-

wirkenden Wegfall der Subventionsbewilligung geführt. In diesem Umfang sei

die Klägerin deshalb nach § 49a Abs. 1 LVwVfG erstattungs- und nach § 49a

Abs. 3 LVwVfG verzinsungspflichtig. Es bestünden auch keine Bedenken gegen

die festgesetzte Zinshöhe. Namentlich lasse sich nicht beanstanden, dass der

Beklagte von der Geltendmachung des Zinsanspruchs nicht abgesehen habe.

Er habe zu Recht darauf verwiesen, dass die Umstände, die zum Eintritt der

auflösenden Bedingung geführt hätten, allein im Verantwortungsbereich der

Klägerin lägen, die sich aus betriebsorganisatorischen Gründen für eine Auftei-

lung des Projekts auf zwei Standorte entschieden habe.

- 5 -

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin vor, bei dem Zuwendungsbe-

scheid habe es sich um einen vorläufigen Verwaltungsakt gehandelt. Davon

gehe auch der angefochtene Schlussbescheid aus, der den vorläufigen Zu-

wendungsbescheid ausdrücklich ersetze. Einer solch weitgehenden Feststel-

lung hätte es nicht bedurft, wenn eine auflösende Bedingung den Zuwen-

dungsbescheid nur in Höhe der Zuvielzahlung hätte unwirksam werden lassen.

Damit fehle der Zinsforderung die nötige Ermächtigungsgrundlage, weil § 49a

LVwVfG nur für die in seinem Absatz 1 genannten Fälle gelte, nicht jedoch für

andere Fälle einer öffentlich-rechtlichen Erstattungspflicht.

Der Beklagte verteidigt das Berufungsurteil.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht; denn für eine abschlie-

ßende Entscheidung bedarf es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen, die

das Revisionsgericht nicht treffen kann.

Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zutreffend erkannt, dass dem

Beklagten der durch den Schlussbescheid und im Wege der Aufrechnung gel-

tend gemachte Zinsanspruch dem Grunde nach zusteht. Das ergibt sich aus

§ 49a Abs. 3 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes Baden-Württemberg

- LVwVfG - vom 21. Juni 1977 (GBl. S. 227) in der Fassung des Änderungsge-

setzes vom 25. April 1991 (GBl. S. 223), der nach Maßgabe von Art. 8 des zu-

letzt genannten Gesetzes auf den hier angefochtenen Schlussbescheid an-

wendbar ist und nach § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zum revisiblen Recht gehört.

Zwar kommt eine unmittelbare Anwendung des § 49a Abs. 3 LVwVfG nicht in

Betracht; denn der Zuwendungsbescheid hat seine Wirkung nicht teilweise in-

folge Eintritts einer auflösenden Bedingung, sondern dadurch verloren, dass er

durch den Schlussbescheid ersetzt wurde (1.). Die Vorschrift ist auf derartige

Fälle aber entsprechend anzuwenden (2.). Das Berufungsgericht hat freilich

noch nicht hinreichend geprüft, ob der Beklagte verpflichtet war, von der Gel-

- 6 -

tendmachung von Zinsen für einen Teil des hier in Rede stehenden Zeitraums

nach § 49a Abs. 3 Satz 2 LVwVfG abzusehen (3.).

1. Der Zuwendungsbescheid vom 19. Dezember 1986 hat seine Wirkung nicht

teilweise infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung, sondern dadurch verlo-

ren, dass er durch den Schlussbescheid vom 12. Juni 2003 ersetzt wurde (vgl.

§ 43 Abs. 2 LVwVfG).

a) Der Beklagte hat das Subventionsverhältnis zunächst durch den Zuwen-

dungsbescheid geregelt, der aber hinsichtlich der zuwendungsfähigen Gesamt-

kosten und infolgedessen hinsichtlich des genauen Förderbetrages unter den

Vorbehalt der späteren Festsetzung gestellt und damit auf eine Ergänzung

durch einen weiteren Verwaltungsakt angelegt war, durch den die Zuwendung

in den offen gehaltenen Punkten abschließend geregelt werden sollte. Dieser

weitere Verwaltungsakt ist mit dem - nicht zufällig so genannten - „Schlussbe-

scheid“ ergangen. Dessen Begründung vermerkt in Ziff. 4 daher ausdrücklich,

dass der Schlussbescheid die Ausgangsbewilligung ersetzt.

Der Beklagte hat sich damit einer Regelungsweise bedient, die auf dem Hinter-

grund gesetzlicher Vorbilder in der Praxis sowie in Literatur und Rechtspre-

chung für Situationen entwickelt worden war, bei denen im Zeitpunkt der Rege-

lung über die zu treffende endgültige Entscheidung noch Ungewissheit besteht,

sei es, weil die Rechtslage noch ungeklärt ist (vgl. § 165 AO), sei es, weil - wie

hier - eine endgültige Ermittlung des Sachverhalts noch nicht möglich ist (vgl.

§ 164 AO, § 74 Abs. 3 VwVfG sowie allgemein U. Stelkens in Stelkens/Bonk/

Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, Rn. 243 ff. zu § 35 VwVfG m.w.N.). Die Be-

fugnis der Behörde, deswegen eine lediglich vorläufige Regelung zu treffen, war

gerade für den Sachbereich des Subventionsrechts drei Jahre vor Erlass des

Zuwendungsbescheides vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich an-

erkannt (Urteil vom 14. April 1983 - BVerwG 3 C 8.82 - BVerwGE 67, 99 =

Buchholz 451.55 Subventionsrecht Nr. 73) und kurz zuvor nochmals bekräftigt

worden (Urteil vom 14. August 1986 - BVerwG 3 C 9.85 - BVerwGE 74, 357

<365> = Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 66 S. 138 f.; vgl. noch Urteil vom

- 7 -

20. Juni 1991 - BVerwG 3 C 6.88 - Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 100;

Dickersbach, NVwZ 1993, 846 <850>).

Der Vorbehalt endgültiger Regelung bewirkt, dass die Behörde die vorläufige

Regelung im Ausgangsbescheid durch die endgültige Regelung im Schlussbe-

scheid ersetzen kann, ohne insoweit an die Einschränkungen der §§ 48, 49

VwVfG gebunden zu sein. Wie der Senat entschieden hat, besteht der Rege-

lungsinhalt des Ausgangsbescheides insoweit darin, dass der Begünstigte die

empfangene Beihilfe nur vorläufig bis zum Erlass der endgültigen Entscheidung

behalten darf. Deshalb geht die Bindungswirkung eines solchen Verwaltungs-

akts nicht dahin, dass er eine Rechtsgrundlage für das endgültige Behalten der

Beihilfe bildet. Das bedeutet, dass es bei der späteren endgültigen Regelung

keiner Aufhebung der unter Vorbehalt ergangenen Bewilligung bedarf (Urteil

vom 14. April 1983 a.a.O. S. 103 bzw. S. 27; vgl. OVG Münster, Urteil vom

28. September 1990 - 15 A 708/88 - NVwZ 1991, 588 <589>).

Das Berufungsgericht wendet ein, dass der Zuwendungsbescheid hinsichtlich

der Bewilligung der Förderung selbst und hinsichtlich der Berechnungsmodali-

täten - namentlich hinsichtlich des Fördersatzes - der Klägerin bereits eine ge-

sicherte Rechtsposition habe vermitteln sollen. Das trifft zu; insoweit wurde eine

endgültige Regelung bereits in dem ersten Bescheid getroffen, von der sich der

Beklagte in späteren Bescheiden - auch im Schlussbescheid - nur im Wege der

Rücknahme oder des Widerrufs wieder hätte lösen können. Dies steht aber der

Feststellung nicht entgegen, dass der erste Bescheid andere Teilfragen der

begehrten Zuwendung - die zuwendungsfähigen Gesamtkosten - sowie infol-

gedessen die Gesamthöhe der Zuwendung selbst ausdrücklich späterer Ent-

scheidung vorbehalten hat; insoweit lag eine endgültige Regelung im Zuwen-

dungsbescheid noch nicht vor, sondern erging erst im Schlussbescheid. Die

Vorläufigkeit muss sich nicht auf den ersten Bescheid insgesamt beziehen,

sondern kann auf einzelne Aspekte beschränkt sein (vgl. § 165 AO). Auch wenn

daher die Behörde einen unter Vorbehalt gestellten Verwaltungsakt später

durch einen Schlussbescheid ersetzt, so kommt doch eine inhaltlich abwei-

chende Regelung im Schlussbescheid - außer in den Fällen der §§ 48, 49

- 8 -

VwVfG - nur in Betracht, wenn sie aus den Gründen ergeht, wegen derer die

frühere unter Vorbehalt gestellt wurde.

b) Der Beklagte war nicht gehindert, eine in dem beschriebenen Sinne vorläufi-

ge Regelung zu treffen.

Ein dahingehendes Verbot lässt sich namentlich nicht mit der Überlegung be-

gründen, das Gesetz kenne den „vorläufigen Verwaltungsakt“ nur in den spe-

ziell geregelten Fällen, nicht aber als allgemeine Regelungsform. Auch der „vor-

läufige Verwaltungsakt“ ist ein Verwaltungsakt im Sinne der §§ 35 ff. VwVfG.

Seine Besonderheit liegt nicht in seiner Art oder Form, sondern allein in seinem

Regelungsinhalt. Genauer ist daher nicht von einem „vorläufigen Verwaltungs-

akt“ zu sprechen, sondern von einem Verwaltungsakt, der eine nur vorläufige

Regelung trifft.

Es gibt im vorliegenden Zusammenhang des Subventionsrechts keine gesetzli-

che Bestimmung, die der Behörde eine derartige Regelung verbieten würde.

Ein solches Hindernis ergibt sich namentlich nicht aus § 36 Abs. 2 VwVfG. Zwar

spricht viel dafür, in dem Vorbehalt späterer endgültiger Entscheidung eine

Regelungsweise zu sehen, die die innere Wirksamkeit der Hauptregelung selbst

betrifft und insofern mit Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt (§ 36

Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwVfG) verwandt ist. Die Aufzählung von Typen von

Nebenbestimmungen in § 36 Abs. 2 VwVfG ist aber nicht in dem Sinne ab-

schließend, dass die Verwaltung an der Entwicklung weiterer Typen von Ne-

benbestimmungen gehindert wäre, selbst wenn die Voraussetzungen des § 36

Abs. 1 und 3 VwVfG gegeben sind (U. Stelkens, a.a.O. Rn. 65 zu § 36 VwVfG

m.w.N.).

Die Behörde darf allerdings eine Regelung nicht beliebig nur vorläufig treffen,

sondern nur, wenn ihr eine bestehende Ungewissheit hierzu sachlichen Grund

gibt. Das ist bei einer tatsächlichen Ungewissheit nur dann der Fall, wenn sie

Umstände betrifft, die erst künftig eintreten und die nach dem Gesetz auch nicht

im Wege einer Prognose zu schätzen sind (insofern mit Recht zurückhaltend

BSG, Urteil vom 11. Juni 1987 - 7 RAr 105/85 - DVBl 1988, 449). So lag es hier:

- 9 -

Die maßgeblichen zuwendungsfähigen Gesamtkosten standen im Zeitpunkt des

Zuwendungsbescheides nicht fest und waren nach dem Gesetz auch nicht im

Wege einer Prognose zu schätzen. Dem Beklagten war daher unbenommen,

sie zunächst nur vorläufig anzusetzen.

Die Behörde darf eine hiernach zulässigerweise vorläufig getroffene Regelung

aber auch nicht beliebig lange aufrecht erhalten. Der Adressat hat vielmehr An-

spruch darauf, dass die Behörde die vorbehaltene Nachprüfung unverzüglich

vornimmt, sobald der Grund für den Vorbehalt entfallen ist. Bei Zuwendungs-

bescheiden folgt dies aus dem Verfahrensanspruch des Zuwendungsempfän-

gers, dass sein Antrag zügig (vgl. § 10 Satz 2 VwVfG), ggf. binnen Frist (vgl.

§ 42a VwVfG) beschieden - und das heißt grundsätzlich: abschließend be-

schieden - wird. Wird die endgültige Regelung ohne sachlichen Grund verzö-

gert, so können der Behörde aus der Verzögerung keine Vorteile erwachsen.

Welche Folgerungen hieraus im Einzelnen zu ziehen sind, bedarf hier keiner

abschließenden Entscheidung. Eine von der Behörde zu vertretende Verzöge-

rung steht aber etwa einer Zinsforderung insoweit entgegen (vgl. unten 3.).

c) Für das Berufungsgericht bestand nach allem kein Anlass, die unter den Vor-

behalt einer späteren endgültigen Regelung gestellte Festsetzung der zuwen-

dungsfähigen Gesamtkosten im Zuwendungsbescheid in eine endgültige Fest-

setzung unter auflösender Bedingung umzudeuten. Es bedarf daher keiner

Entscheidung, ob eine derartige Konstruktion mit § 36 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG

vereinbar wäre, namentlich ob die Unterschreitung der vorläufig festgesetzten

zuwendungsfähigen Gesamtkosten als zukünftiges tatsächliches Ereignis im

Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann, selbst wenn deren endgültige

Festsetzung einen für die Subventionsgewährung maßgeblichen Punkt betraf

und wiederum durch Verwaltungsakt erfolgen sollte.

2. § 49a Abs. 1 und 3 LVwVfG ist entsprechend anzuwenden, wenn ein Verwal-

tungsakt, der eine Zuwendung zunächst nur vorläufig bewilligt hat, rückwirkend

durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt wird, der die Zuwendung endgültig

in geringerer Höhe festsetzt. Der Zuwendungsempfänger muss eine hiernach

- 10 -

zuviel erhaltene Leistung daher erstatten und den zu erstattenden Betrag vom

Empfang an verzinsen.

a) Der Schlussbescheid hat nicht nur verfügt, dass er die Ausgangsbewilligung

ersetzt, sondern auch, dass die Ausgangsbewilligung im Umfang der Zuvielzah-

lung mit Wirkung vom 31. Dezember 1987, also rückwirkend, unwirksam wurde

(Ziff. 1 der Entscheidungsformel). Das war rechtmäßig; es entspricht der ge-

wählten Regelungsweise einer Kombination aus vorläufigem und endgültigem

Bescheid. Wie erwähnt, verliert ein vorläufiger Bescheid mit Erlass der endgül-

tigen Regelung seine Wirksamkeit; an seine Stelle tritt der endgültige Bescheid,

und zwar regelmäßig rückwirkend (vgl. Urteil vom 14. April 1983 a.a.O.; OVG

Münster, Urteil vom 28. September 1990 a.a.O.; Dickersbach, a.a.O. S. 850).

Vertrauensschutz des Betroffenen steht dem nicht entgegen. Es liegt gerade im

Wesen der Vorläufigkeit, dass Vertrauen auf die Endgültigkeit der Regelung

nicht entstehen kann. Wenn § 49 Abs. 3 VwVfG sogar einen rückwirkenden

Widerruf gestattet, steht einer rückwirkenden Beseitigung der Wirkungen des

vorläufigen Bescheides erst recht nichts entgegen.

b) Im Allgemeinen umfassen öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche etwa

gezogene Zinsen, jedoch ist der Erstattungsanspruch selbst nicht zu verzinsen,

solange nicht die Voraussetzungen für die Zahlung von Prozesszinsen gegeben

sind. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, wonach Geld-

schulden im Allgemeinen oder Erstattungsbeträge im Besonderen vom Schuld-

ner zu verzinsen sind. Vielmehr bedarf es dazu einer gesetzlichen Regelung

(stRspr.; Urteil vom 7. Februar 1985 - BVerwG 3 C 33.83 - BVerwGE 71, 48

<53> = Buchholz 451.74 § 15 KHG Nr. 1 S. 5 f. m.w.N.).

Eine solche gesetzliche Regelung findet sich in § 49a Abs. 3 LVwVfG. § 49a

LVwVfG diente der Überführung des vorherigen § 44a LHO in das Landesver-

waltungsverfahrensgesetz (vgl. Art. 1 Nr. 5 bis 7, Art. 2 des Gesetzes vom

25. April 1991 a.a.O.). Er hat wie dieser gerade die Rückabwicklung von Über-

zahlungen in Subventionsverhältnissen im Blick. Dass § 49a Abs. 1 Satz 1

LVwVfG als Gründe für das Entstehen einer Erstattungspflicht lediglich die

Rücknahme, den Widerruf und den Eintritt einer auflösenden Bedingung nennt,

- 11 -

rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Gesetzgeber damit anders begründete

Erstattungspflichten privilegieren und von der Zinspflicht ausnehmen wollte.

Dies gilt namentlich für einen Erstattungsanspruch, der durch die Ersetzung

einer nur vorläufigen Subventionsgewährung durch eine endgültige Regelung

begründet wird; denn diese rechtliche Möglichkeit wurde erst durch das bereits

erwähnte Urteil des Senats vom 14. April 1983 anerkannt und hatte bei Erlass

des § 44a LHO durch Gesetz vom 7. Juni 1982 (GBl. S. 150) und übrigens auch

bei Erlass des § 44a BHO durch Gesetz vom 14. Juli 1980 (BGBl I S. 955) noch

nicht vor Augen gestanden.

Für eine Privilegierung derart begründeter Erstattungspflichten fehlt jeder sach-

liche Grund. Die Interessenlage zwischen Subventionsgeber und Subventions-

empfänger ist vielmehr dieselbe wie in den in § 49a Abs. 1 Satz 1 LVwVfG ge-

nannten Fällen: Dem Zuwendungsempfänger ist die Zweckbestimmung der

Zuwendung bekannt; er verdient keinen Vertrauensschutz, wenn die Zuwen-

dung nicht zweckentsprechend verwendet wird; vielmehr schuldet er über die

Erstattung der Zuwendung hinaus auch Herausgabe der Nutzungen, die er aus

dem empfangenen Geldbetrag gezogen hat oder ziehen konnte, in der Form

von Zinsen (vgl. Urteil vom 26. Juni 2002 - BVerwG 8 C 30.01 - BVerwGE 116,

332 <335 f.> = Buchholz 316 § 49a VwVfG Nr. 2 S. 4 f.). Dabei muss bedacht

werden, dass der Begünstigte einer nur vorläufigen Bewilligung einer Zuwen-

dung noch weniger Schutz verdient als der Begünstigte einer endgültigen Be-

willigung, weil er von vornherein um die Unsicherheit seiner Rechtsstellung

weiß. Sieht § 49a Abs. 3 VwVfG die Pflicht zur Verzinsung eines zu erstatten-

den Betrages im Falle des rückwirkenden (Teil-)Widerrufs einer endgültigen

Bewilligung vor, so muss dasselbe erst recht im Falle der rückwirkenden Erset-

zung einer lediglich vorläufigen Bewilligung durch einen endgültigen Bescheid in

niedrigerer Höhe gelten, zumal der Subventionsempfänger regelmäßig aus-

drücklich auf die Zinspflicht hingewiesen wurde (vgl. Ziff. 8.4 ANBest-P).

Damit ist über die Verzinsung anders begründeter Erstattungspflichten nichts

gesagt. Das Verwaltungsgericht hat sich an einer Anwendung des § 49a Abs. 3

LVwVfG durch die Überlegung gehindert gesehen, die Vorschrift habe den öf-

fentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht erfassen sollen. Das ist insofern

- 12 -

richtig, als für den Gesetzgeber keinerlei Anlass bestanden hatte, den öffent-

lich-rechtlichen Erstattungsanspruch insgesamt zu regeln. Dieses ohnehin

durch die Rechtsprechung entwickelte Institut umfasst zahlreiche Anwendungs-

fälle, die außerhalb der Thematik des § 49a LVwVfG liegen. Im vorliegenden

Zusammenhang geht es ausschließlich um die Rechtsfolgen der Ersetzung ei-

ner vorläufigen durch eine endgültige Regelung, und auch dies nur im sachli-

chen Zusammenhang von Zuwendungsbescheiden. Dies allerdings ist Rege-

lungsgegenstand des § 49a LVwVfG.

3. Auch wenn dem Berufungsgericht mithin im Ergebnis darin zuzustimmen ist,

dass dem Beklagten der Zinsanspruch dem Grunde nach zusteht, so ist die

Sache doch nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht hat - von seinem

Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - noch nicht hinreichend geprüft, ob der Be-

klagte verpflichtet war, von der Geltendmachung von Zinsen für einen Teil des

hier in Rede stehenden Zeitraums nach § 49a Abs. 3 Satz 2 LVwVfG abzuse-

hen. Das gilt es nachzuholen.

§ 49a Abs. 3 Satz 2 LVwVfG erlaubt der Behörde, von der Geltendmachung der

Zinsforderung nach ihrem Ermessen abzusehen. Eine analoge Anwendung von

§ 49a Abs. 3 Satz 1 LVwVfG zieht in der Konsequenz auch eine entsprechende

Anwendung von § 49a Abs. 3 Satz 2 LVwVfG nach sich. In deren Rahmen

muss - über die dort ausdrücklich geregelten Voraussetzungen hinaus - die

Behörde auch berücksichtigen, ob, in welchem Ausmaß und aus welchem

Grund der Erlass der endgültigen Entscheidung verzögert worden ist. Wie oben

(1.b) erwähnt, steht der Behörde nicht frei, eine zunächst mit Recht nur unter

Vorbehalt getroffene Regelung beliebig lange aufrecht zu erhalten. Wurde die

endgültige Entscheidung hiernach später als sachlich erforderlich getroffen, so

können insoweit Zinsen nicht geltend gemacht werden.

Der Beklagte hat im Schlussbescheid vom 12. Juni 2003 zwar erwogen, ob die

Zinsforderung im Ermessenswege zu reduzieren sei, und hat dies verworfen,

weil die Unterschreitung der zunächst vorläufig veranschlagten Gesamtkosten

durch die Klägerin zu vertreten sei, die ihr ursprüngliches Projekt auf zwei Bau-

vorhaben aufgeteilt habe. Diese Erwägungen hat das Berufungsgericht gebilligt.

- 13 -

Hierbei hat es aber noch nicht in Rechnung gestellt, ob der Beklagte den

Schlussbescheid für das hier allein in Rede stehende Vorhaben in W. nicht frü-

her hätte erlassen können und müssen, weil der Grund für den Vorbehalt der

späteren Nachprüfung bereits früher weggefallen war. Nach seinen Feststel-

lungen ist der Betriebshof in W. schon 1989 in Betrieb genommen worden, und

die Oberfinanzdirektion hat ihren Prüfbericht schon am 29. Juni 1994 vorgelegt.

Das deutet darauf hin, dass der Beklagte die zuwendungsfähigen Gesamtkos-

ten jedenfalls unmittelbar danach hätte endgültig festsetzen können. Ob dies

zutrifft, ob diese Entscheidung sogar noch früher möglich gewesen wäre oder

ob umgekehrt sachliche Gründe für eine spätere Festsetzung - womöglich auch

für eine Festsetzung erst im Jahre 2003 - bestanden haben, hat das Beru-

fungsgericht bislang nicht geprüft. Es hat daher auch noch nicht entschieden,

ob und inwieweit die Ermessensentscheidung des Beklagten nach § 49a Abs. 3

Satz 2 LVwVfG auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt Bestand haben

kann.

Kley

Liebler

Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert

Buchheister

Dr. Wysk

Sachgebiet:

BVerwG:

Allgemeines Verwaltungsrecht

Fachpresse ja

Subventionsrecht

Rechtsquellen:

VwVfG

§ 36 Abs. 2 Nr. 2, § 49a Abs. 1 und 3

Stichworte:

Subvention; Zuwendung; Bewilligung; Bewilligungsbescheid; Nebenbestim-

mung; Allgemeine Nebenbestimmungen Projektförderung; vorläufiger Verwal-

tungsakt; vorläufige Regelung; Vorbehalt der Nachprüfung; auflösende Bedin-

gung; Verwendungsnachweis; zuwendungsfähige Gesamtkosten; Schlussbe-

scheid; Rückforderung; Erstattung; Erstattungsanspruch; Zinsen; Verzinsung;

entsprechende Anwendung; Analogie; Ermessen.

Leitsätze:

Eine Subvention kann unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Ent-

scheidung bewilligt werden, wenn und soweit eine bestehende Ungewissheit

hierfür einen sachlichen Grund gibt. Eine in diesem Sinne zulässigerweise vor-

läufig getroffene Regelung darf daher nur solange aufrechterhalten bleiben, wie

der die Vorläufigkeit rechtfertigende Grund besteht. Der Vorbehalt einer späte-

ren endgültigen Entscheidung bewirkt, dass die Behörde die vorläufige Rege-

lung im Ausgangsbescheid durch die endgültige Regelung im Schlussbescheid

ersetzen kann, ohne insoweit an die Einschränkungen der §§ 48, 49 VwVfG

gebunden zu sein (Fortführung der Rechtsprechung im Urteil vom 14. April

1983 - BVerwG 3 C 8.82 - BVerwGE 67, 99 = Buchholz 451.55 Subventions-

recht Nr. 73).

§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG ist entsprechend anzuwenden, wenn ein Verwal-

tungsakt, der eine Zuwendung zunächst nur vorläufig bewilligt hat, rückwirkend

durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt wird, der die Zuwendung endgültig

in geringerer Höhe festsetzt. Bei der Festsetzung von Zinsen muss die Behörde

in derartigen Fällen im Rahmen ihres Ermessens nach § 49a Abs. 3 Satz 2

VwVfG auch berücksichtigen, ob, in welchem Ausmaß und aus welchem Grund

der Erlass der endgültigen Entscheidung verzögert worden ist.

Urteil des 3. Senats vom 19. November 2009 - BVerwG 3 C 7.09

I. VG Stuttgart

vom 29.11.2005 - Az.: VG 7 K 4765 und 4767/03 -

II. VGH Mannheim vom 29.07.2008 - Az.: VGH 9 S 2810/06 -