Urteil des BVerwG, Az. 3 C 35.07

Subjektives Recht, Versorgung, Klagebefugnis, Anfechtungsklage
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 3 C 35.07
VGH 9 S 2240 und 2241/06
Verkündet
am 25. September 2008
Mitschke
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dette, Liebler,
Prof. Dr. Rennert und Buchheister
für Recht erkannt:
Die Revisionen der Kläger gegen die Urteile des Verwal-
tungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 9. Oktober
2007 werden zurückgewiesen.
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Bis zur Verbindung der Verfahren tragen die Kläger zu 1
bis 3 die in der Sache BVerwG 3 C 35.07 entstandenen
Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der außer-
gerichtlichen Kosten der Beigeladenen jeweils zu einem
Drittel und die Klägerin zu 4 die in der Sache BVerwG 3 C
36.07 entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens ein-
schließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigelade-
nen. Für die Zeit danach tragen die Kläger die Kosten des
Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen jeweils zu einem Viertel.
G r ü n d e :
I
Die Kläger wenden sich gegen die Aufnahme des Krankenhauses der Beigela-
denen in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg.
Die Beigeladene betreibt eine orthopädische Fachklinik mit 20 Betten, die zur
Versorgung der gesetzlich Versicherten mit ambulanten Operationen zugelas-
sen ist. Sie hat sich auf bestimmte endoprothetische Operationen spezialisiert.
Derzeit errichtet sie in der Stadt Pforzheim eine weitere Fachklinik für Orthopä-
die mit 150 Betten; ein erster Bauabschnitt mit 70 Betten ist fertig gestellt. Hier-
für sieht sie einen durch andere Krankenhäuser nicht gedeckten Bedarf.
Am 9. Juli 2001 beantragte die Beigeladene die Aufnahme ihrer Klinik mit
150 Betten zur akutstationären Versorgung in der Fachrichtung „Orthopädie“ in
den Krankenhausplan des beklagten Landes. Den ablehnenden Bescheid des
Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 4. September 2002 hob das Verwal-
tungsgericht Karlsruhe mit Urteil vom 22. April 2004 auf, weil ihm keine ein-
wandfreie Bedarfsermittlung zugrunde liege; der Beklagte wurde zur Neube-
scheidung verpflichtet. Den nunmehr auf das Fachgebiet „Orthopädie und Un-
fallchirurgie“ umgestellten Antrag lehnte das Regierungspräsidium mit Bescheid
vom 27. April 2005 wiederum ab. Zur Begründung hieß es, auf dem Fachgebiet
„Orthopädie und Unfallchirurgie“ bestehe eine beständig wachsende Überver-
sorgung, die ohnehin Planbettenreduzierungen notwendig mache; in dieser La-
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ge müsse die Auswahlentscheidung zugunsten der - bereits mit erheblichen
öffentlichen Mitteln geförderten - Plankrankenhäuser und zu Lasten der Beige-
ladenen gehen, zumal diese als Spezialklinik nicht interdisziplinär tätig sei. Im
nachfolgenden Rechtsstreit hob das Verwaltungsgericht hervor, dass ein Neu-
bewerber auch in Zeiten des Abbaus von Überkapazitäten eine reale Marktzu-
trittschance erhalten müsse. Daraufhin nahmen die Beigeladene und der Be-
klagte einen Vergleichsvorschlag des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2005
an. Entsprechend der in dem Vergleich übernommenen Verpflichtung stellte
das Regierungspräsidium mit Bescheid vom 12. Dezember 2005 fest, dass das
Krankenhaus der Beigeladenen mit 30 Betten zur akutstationären Versorgung
in der Fachrichtung „Orthopädie“ - nach Inkrafttreten der neuen Weiterbil-
dungsordnung in der Fachrichtung „Orthopädie und Unfallchirurgie“ - in den
Krankenhausplan des Landes aufgenommen werde.
Die Kläger betreiben jeweils Krankenhäuser unterschiedlicher Versorgungsstu-
fen in Pforzheim und Karlsruhe. Das Krankenhaus des Klägers zu 1 ist mit
175 Betten der Fachrichtung „Chirurgie“ in den Krankenhausplan des Landes
aufgenommen, das Krankenhaus der Klägerin zu 2 mit 28 Betten der Fachrich-
tung „Chirurgie“ und 3 Betten der Fachrichtung „Orthopädie“, das Krankenhaus
der Klägerin zu 3 mit 182 Betten der Fachrichtung „Chirurgie“ und 171 der
Fachrichtung „Orthopädie“ und das Krankenhaus der Klägerin zu 4 mit 134
- künftig 129 - Betten der Fachrichtung „Chirurgie“. Mit ihren Klagen wenden sie
sich gegen den zugunsten der Beigeladenen ergangenen Feststellungsbe-
scheid vom 12. Dezember 2005. Sie machen geltend, die Aufnahme des Kran-
kenhauses der Beigeladenen in den Krankenhausplan gehe zu ihren Lasten.
Zum einen habe der Beklagte schon auf den Vergleichsvorschlag des Verwal-
tungsgerichts vom 28. Juni 2005 hin und erneut in der Anlage 8 zum angefoch-
tenen Bescheid die Streichung von Planbetten bei den in Pforzheim gelegenen
Krankenhäusern angekündigt (dort vorgesehene Reduzierungen bei der Kläge-
rin zu 1 um 5 Betten, bei der Klägerin zu 2 um 1 Bett und bei der Klägerin zu 4
um 3 Betten). Außerdem begründe die Planaufnahme des Krankenhauses der
Beigeladenen für sie die Gefahr der Patientenabwanderung, so dass sie nicht
mehr die vom Gemeinsamen Bundesausschuss geforderten Mindestoperati-
onsmengen nachweisen könnten. Der angefochtene Bescheid sei aus ver-
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schiedenen Gründen fehlerhaft. Namentlich sei das Krankenhaus der Beigela-
denen nicht bedarfsgerecht, jedenfalls nicht leistungsfähig, weil es entgegen
den allgemeinen Planvorgaben nicht das gesamte Leistungsspektrum der Or-
thopädie und Unfallchirurgie abdecken, sondern sich auf wenige Krankheitsbil-
der spezialisieren solle. Hinzu komme, dass der Beklagte sich für durch den
Prozessvergleich gebunden gehalten und deshalb sein Auswahlermessen nicht
ausgeübt habe.
Mit Urteilen vom 18. Juli 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewie-
sen. Die Klagen seien allerdings als sog. defensive Konkurrentenklagen zuläs-
sig, da die Stellung der Kläger in dem regulierten Krankenhausmarkt schon
durch den Marktzutritt eines weiteren Krankenhauses beeinträchtigt werde. Das
gelte auch für die Klägerin zu 3, obwohl der Beklagte bei ihrem Krankenhaus
- in Karlsruhe gelegen - keine Bettenreduktion angekündigt habe. Auch sie
müsse nämlich befürchten, dass sie infolge einer Patientenabwanderung die
geforderten Mindestmengen bei bestimmten Operationen nicht mehr erreichen
könne. Die Klagen seien jedoch nicht begründet. Der angefochtene Bescheid
beruhe weder auf einem fehlerhaften Verwaltungsverfahren, noch lasse er sich
in der Sache beanstanden.
Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat die Berufungen der Kläger
mit Urteilen vom 9. Oktober 2007 zurückgewiesen. Die Klagen seien schon un-
zulässig; denn den Klägern fehle die Klagebefugnis. Zwar berühre die Aus-
wahlentscheidung der Behörde, mit welchen von mehreren bedarfsgerechten
und leistungsfähigen Krankenhäusern ein festgestellter Bedarf zu befriedigen
sei, regelmäßig die Interessen aller dieser Krankenhäuser. Deshalb sei die Kla-
ge, mit der ein übergangener Bewerber die Bevorzugung eines Konkurrenten
anfechte, als zulässig zu erachten. Bei Klagen, mit denen sich ein Plankran-
kenhaus gegen die Aufnahme eines weiteren Krankenhauses in den Plan zur
Wehr setze, bestünden indessen Besonderheiten. Eine solche Klage sei unzu-
lässig, wenn mit der Aufnahme des weiteren Krankenhauses lediglich ein zu-
sätzlicher, bislang ungedeckter Bedarf befriedigt werden solle; denn dann wer-
de die eigene Planposition des Klägers nicht in Frage gestellt. Ebenso liege es,
wenn die Neuaufnahme zwar zur Verdrängung bisheriger Plankrankenhäuser
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führe, aber nicht gerade das des Klägers verdrängt werden solle, sondern an-
dere Plankrankenhäuser. Nur wenn gleichzeitig mit der Neuaufnahme die Plan-
position des Klägers verkürzt werde, sei dessen Klagebefugnis gegeben. Nach
diesen Grundsätzen seien die Kläger hier nicht klagebefugt. Der angefochtene
Bescheid beschränke sich nämlich darauf, das Krankenhaus der Beigeladenen
in den Plan aufzunehmen. Planbetten in den Krankenhäusern der Kläger seien
aber nicht gestrichen worden. Damit habe der Beklagte zwar die aus seiner
Sicht an sich gebotene Auswahlentscheidung unterlassen und einer etwaigen
späteren Entscheidung vorbehalten. Sollte dies fehlerhaft gewesen sein, so
würden hierdurch doch jedenfalls Rechte der Kläger nicht verletzt. Ihre Planpo-
sition bestehe ungeschmälert, solange der Beklagte eine Überversorgung nicht
durch Bettenkürzungen gerade in ihren Krankenhäusern abbaue. Dies gelte
umso mehr, als völlig offen sei, ob es überhaupt zu einer derartigen Bettenkür-
zung kommen werde, zumal der Beklagte nach Änderung der Ärztlichen Wei-
terbildungsordnung die Krankenhausversorgung im neuen Fachgebiet „Ortho-
pädie und Unfallchirurgie“ ohnehin umfassend neu ordnen wolle. Rechte der
Kläger würden schließlich auch nicht dadurch berührt, dass der Beklagte für
eine gewisse Zeit eine Überversorgung hinnehme. Die Kläger stünden mit allen
Trägern von Plankrankenhäusern in demselben Versorgungsgebiet - nicht nur
mit der Beigeladenen - in freiem Wettbewerb. Gegen das Hinzutreten weiterer
Wettbewerber genössen sie auch aus Grundrechten keinen Schutz. Zwar
bestimme der Staat die Bedingungen des Wettbewerbs unter Krankenhäusern,
indem er einige Krankenhäuser in den Krankenhausplan aufnehme und damit
ihre Investitionskosten übernehme und sie zur Versorgung der gesetzlich Versi-
cherten zulasse. Dies erfordere die Eröffnung gleicher Zugangschancen bei der
Aufnahme in den Plan. Es erfordere aber nicht die Anerkennung eines Abwehr-
rechts eines Plankrankenhauses gegen die Aufnahme eines weiteren Kranken-
hauses in den Plan. Unter Krankenhäusern, die in den Plan aufgenommen sei-
en, bewende es vielmehr beim Wettbewerb. Das gelte auch mit Blick auf das
Interesse daran, die vom Bundesausschuss geforderten Mindestfallzahlen bei
bestimmten Operationen zu erreichen.
Gegen diese Urteile haben die Kläger die vom Verwaltungsgerichtshof zugelas-
senen Revisionen eingelegt.
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Die Kläger zu 1 bis 3 tragen vor: Das Berufungsgericht habe ihnen zu Unrecht
die Klagebefugnis abgesprochen. Es habe verkannt, dass § 8 Abs. 2 Satz 2
KHG eine drittschützende Norm darstelle, gegen die der Beklagte verstoßen
habe. Die Vorschrift ermächtige und verpflichte die Behörde, den Zugang zu
dem reglementierten Markt der Krankenhausversorgung namentlich von ge-
setzlich Versicherten zu steuern. Dieser Markt sei auch hinsichtlich der Zahl der
Wettbewerber beschränkt. Eine Überversorgung gefährde nicht nur die Bei-
tragssatzstabilität in der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern insbeson-
dere auch die wirtschaftliche Sicherung der Plankrankenhäuser, deren Schutz
die Krankenhausplanung nach § 1 Abs. 1 KHG vornehmlich diene. Die Behörde
dürfe deshalb keine Überversorgung entstehen lassen. Sie sei bei bestehender
oder drohender Überversorgung zu einer Auswahlentscheidung nach § 8 Abs. 2
Satz 2 KHG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Jedes beteiligte
Krankenhaus, namentlich jedes Plankrankenhaus habe hierauf einen Anspruch.
Tatsächlich habe der Beklagte im vorliegenden Fall auch eine Aus-
wahlentscheidung getroffen. Diese müssten alle betroffenen Krankenhäuser zur
gerichtlichen Überprüfung stellen dürfen. Daran könne nichts ändern, dass die
Umsetzung der Auswahlentscheidung zunächst nur dem begünstigten Neu-
bewerber gegenüber erfolge. Durch den Vollzug der Planaufnahme des neuen
Krankenhauses würden Fakten geschaffen, durch die künftige Entscheidungen
der Behörde beeinflusst werden könnten. Diese Gefahr bestehe unabhängig
davon, ob der Konkurrent des Neubewerbers selbst erst eine Planaufnahme
erstrebe oder eine bestehende Planposition verteidige.
Die Klägerin zu 4 hält ihre Klage ebenfalls für zulässig. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2
KHG habe sie einen Anspruch nicht nur auf fehlerfreie, sondern auch auf voll-
ständige Ausübung des behördlichen Auswahlermessens. Die Belange der
konkurrierenden Krankenhäuser seien in der Auswahlentscheidung notwendig
und untrennbar miteinander verknüpft. So habe der Beklagte im vorliegenden
Falle ja tatsächlich eine Auswahlentscheidung getroffen. Die Behörde könne es
jedoch nicht in der Hand haben, ihre Auswahlentscheidung dadurch der gericht-
lichen Kontrolle zu entziehen, dass sie sie nur teilweise - nur dem begünstigten
Krankenhaus gegenüber - verlautbare. Das wäre mit den Grundrechten des
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Konkurrenten nicht vereinbar. Diesem erwüchsen zum einen schon aus dem
Vollzug der Planaufnahme Wettbewerbsnachteile; zum anderen vermindere
sich die Erfolgsaussicht für eine künftige Klage gegen den angekündigten Re-
duzierungsbescheid.
Die Kläger legen darüber hinaus dar, dass ihre Klagen auch begründet seien.
Hierzu vertiefen sie ihren bisherigen Vortrag und setzen sich insofern mit dem
Urteil des Verwaltungsgerichts auseinander.
Der Beklagte verteidigt die Berufungsurteile. Die Klagen seien unzulässig; den
Klägern sei zuzumuten, künftige an sie selbst gerichtete Feststellungsbeschei-
de abzuwarten. Er - der Beklagte - sei nicht verpflichtet, im Falle einer Planauf-
nahme eines Neubewerbers gleichzeitig über gegenläufige Bettenreduktionen
bei vorhandenen Plankrankenhäusern zu entscheiden. Eine Pflicht zu gleichzei-
tiger Entscheidung könne allenfalls bestehen, wenn mehrere Neubewerber um
einen bislang ungedeckten Bedarf konkurrierten. Ein derartiges „krankenhaus-
rechtliches Wettbewerbsverhältnis“ liege hier aber nicht vor, da die Kläger kei-
nen Antrag auf Aufnahme zusätzlicher Betten in den Krankenhausplan gestellt
hätten. Im Übrigen seien die Klagen auch unbegründet, wie das Verwaltungs-
gericht zutreffend erkannt habe.
Die Beigeladene verteidigt die Berufungsurteile ebenfalls. Nach ständiger
Rechtsprechung diene das Planungs- und Fördersystem des Krankenhausfi-
nanzierungsgesetzes in erster Linie der Sicherung der Beitragssatzstabilität,
einem allein öffentlichen Interesse, nicht aber dem Konkurrentenschutz. Dem-
entsprechend komme § 8 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 KHG bei negativen
Konkurrentenklagen wie der vorliegenden keine drittschützende Wirkung zu.
Namentlich sei der Feststellungsbescheid kein Verwaltungsakt mit Drittwirkung.
Zwar komme ihm dann Drittwirkung zu, wenn die Behörde eine notwendige
Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern zu treffen habe. Eine
derartige Auswahlentscheidung sei hier aber nicht getroffen worden. Sie wäre
auch gar nicht in Betracht gekommen, weil ihr neues Krankenhaus einen Bedarf
decken solle, der von den Krankenhäusern der Kläger nicht befriedigt werde.
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II
Die Revisionen sind nicht begründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Kla-
gen mit Recht als unzulässig angesehen.
Die Kläger verlangen die Aufhebung des an die Beigeladene gerichteten Fest-
stellungsbescheides vom 12. Dezember 2005. Diese Klagen sind gemäß § 42
Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn die Kläger geltend machen, durch den Ver-
waltungsakt möglicherweise in ihren Rechten verletzt zu sein. Das setzt, da sie
nicht Adressaten des angefochtenen Bescheides sind, voraus, dass sie die
Verletzung einer Vorschrift behaupten, die sie als Dritte zu schützen bestimmt
ist (stRspr; vgl. etwa Urteile vom 16. Juni 1994 - BVerwG 3 C 12.93 - Buchholz
451.74 § 7 KHG Nr. 1 S. 3 und vom 26. Oktober 1995 - BVerwG 3 C 27.94 -
Buchholz 451.74 § 18 KHG Nr. 6 S. 9, jeweils m.w.N.). Die Kläger berufen sich
vornehmlich auf § 8 Abs. 2 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes
- KHG - in der Bekanntmachung vom 10. April 1991 (BGBl I S. 886), zuletzt ge-
ändert durch Art. 18 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl I S. 378). Nach
dieser Vorschrift entscheidet die Landesbehörde bei notwendiger Auswahl zwi-
schen mehreren Krankenhäusern unter Berücksichtigung der öffentlichen Inte-
ressen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen,
welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung des Landes am
besten gerecht wird. Eine Anfechtungsklage gegen einen an ein konkurrie-
rendes Krankenhaus gerichteten Bescheid mit der Behauptung, ihm liege eine
Auswahlentscheidung zugrunde, die zum Nachteil des Klägers fehlerhaft sei,
kommt zwar durchaus in Betracht; doch setzt dies voraus, dass überhaupt eine
Auswahlentscheidung getroffen wurde, woran es hier fehlt (unten 1.). Ein Plan-
krankenhaus hat aber keinen Anspruch darauf, dass die Behörde überhaupt
eine Auswahlentscheidung trifft, selbst wenn diese an sich „notwendig“ sein
sollte (unten 2.).
1. Konkurrieren mehrere Krankenhäuser um einen bestimmten Versorgungs-
bedarf und trifft die Behörde unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfech-
tungsklage des einen Krankenhauses gegen den an das andere Krankenhaus
gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein (a). Voraussetzung ist frei-
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lich, dass der Kläger eine Planaufnahme erstreiten und nicht lediglich - wie
hier - eine Planherausnahme abwehren will (b). Die Klage ist vollends unzuläs-
sig, wenn es an einer Auswahlentscheidung noch fehlt (c).
a) Soweit § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG Maßstäbe für die behördliche Auswahlent-
scheidung aufstellt, handelt es sich um eine drittschützende Norm (h.M.; vgl.
Baumeister/Budroweit, WiVerw 2006, 1 <21 ff.>; Burgi, NZS 2005, 169 <173>;
Kuhla, NZS 2007, 567 <569 ff.>; Seiler/Vollmöller, DVBl 2003, 235 <237>;
Szabados, GesR 2007, 97 <97 f.>). Es liegt im Wesen einer Auswahlentschei-
dung, dass sie den Ausgewählten begünstigt und - als Kehrseite - seine Kon-
kurrenten zurückweist. Allerdings liegt nicht jeder Planaufnahme oder Planhe-
rausnahme eine Auswahlentscheidung zugrunde. Wenn die Behörde aber zwi-
schen mehreren Anbietern auswählt, betrifft ihre Entscheidung zwangsläufig die
Rechte aller dieser Anbieter. Im Einzelnen:
Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 KHG haben die Krankenhäuser nach Maßgabe des
Krankenhausfinanzierungsgesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und so-
lange sie in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind. Das der
Aufnahme zugrunde liegende Verwaltungsverfahren gliedert sich in zwei Stufen.
Auf der ersten Stufe stellt die nach Landesrecht zuständige Behörde - re-
gelmäßig eine oberste Landesbehörde - den Krankenhausplan des Landes auf
(§ 6 KHG). Darin legt sie die Ziele der Krankenhausplanung fest (Krankenhaus-
zielplanung), beschreibt räumlich, fachlich und nach Versorgungsstufen geglie-
dert den bestehenden und den erwartbaren Bedarf an Krankenhausversorgung
(Bedarfsanalyse), stellt dem eine Aufstellung der zur Bedarfsdeckung geeigne-
ten Krankenhäuser gegenüber (Krankenhausanalyse) und legt fest, mit welchen
dieser Krankenhäuser der Bedarf gedeckt werden soll (Versorgungsent-
scheidung; dazu Urteile vom 25. Juli 1985 - BVerwG 3 C 25.84 - BVerwGE 72,
38 <46 ff.> = Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 7 S. 55 ff. und vom 14. November
1985 - BVerwG 3 C 41.84 - Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 8 S. 72 ff.). Auf der
zweiten Stufe wird dem einzelnen Krankenhaus gegenüber festgestellt, ob es in
den Krankenhausplan aufgenommen wird oder nicht (§ 8 KHG). Diese Feststel-
lung ergeht durch Bescheid (§ 8 Abs. 1 Satz 3 KHG); zuständig ist in aller Regel
eine nachgeordnete Behörde. Der Krankenhausplan ist keine Rechtsnorm mit
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Außenwirkung; der Feststellungsbescheid ist daher nicht schon dann
rechtmäßig, wenn er die Versorgungsentscheidung des Planes zutreffend wie-
dergibt (Urteile vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 55 f. bzw. S. 62 f., vom 14. Novem-
ber 1985 a.a.O. S. 81, 84 und vom 16. Juni 1994 a.a.O. S. 4). Vielmehr trifft die
Behörde ihre Entscheidung nach außen eigenverantwortlich; der Plan bindet sie
im Sinne einer innerdienstlichen Weisung (vgl. Urteile vom 26. März 1981
- BVerwG 3 C 134.79 - BVerwGE 62, 86 <96, 97> = Buchholz 451.74 § 8 KHG
Nr. 2 S. 8 ff., vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 45, 49 bzw. S. 53 f., vom 14. Novem-
ber 1985 a.a.O. S. 71 und vom 18. Dezember 1986 - BVerwG 3 C 67.85 -
Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 11 S. 103 f.).
Über die Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan entscheidet
die nachgeordnete Behörde anhand einer Gegenüberstellung des Versor-
gungsangebots des Krankenhauses mit dem diesbezüglichen konkreten Ver-
sorgungsbedarf. Ob ihr bei dieser Entscheidung ein Spielraum zusteht, hängt
von dem Ergebnis dieser Gegenüberstellung ab. Betrifft das Versorgungsange-
bot einen Bedarf, der von anderen Krankenhäusern nicht befriedigt wird, so ist
das Krankenhaus in aller Regel bedarfsgerecht und muss, wenn es auch im
Übrigen geeignet ist, in den Plan aufgenommen werden. Ist das Angebot jedoch
größer als der Bedarf, ist das Krankenhaus also nur neben anderen geeignet,
den Bedarf zu befriedigen, so hat die Behörde auszuwählen, welches Kranken-
haus den Zielen der Krankenhausplanung am besten gerecht wird (§ 8 Abs. 2
Satz 2 KHG; vgl. Urteile vom 26. März 1981 a.a.O. S. 105 f. bzw. S. 17, vom
25. Juli 1985 a.a.O. S. 51, 52 ff. bzw. S. 58 f., 59 f., vom 14. November 1985
a.a.O. S. 76 ff. und vom 18. Dezember 1986 a.a.O. S. 104 ff., 107; Beschluss
vom 31. Mai 2000 - BVerwG 3 B 53.99 - Buchholz 451.74 § 6 KHG Nr. 5; vgl.
noch BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. März 2004 - 1 BvR 88/00 - NJW 2004,
1648 <1649>).
Die Entscheidung über die Aufnahme oder Nichtaufnahme eines Krankenhau-
ses in den Krankenhausplan erfolgt nicht nur im öffentlichen Interesse. Sie be-
trifft vielmehr auch die subjektiven Rechte der Krankenhausträger. Zwar be-
stimmt § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG, dass auf die Feststellung der Aufnahme in den
Krankenhausplan kein Anspruch besteht, und § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG gebietet
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bei einer Auswahlentscheidung nur die Berücksichtigung der öffentlichen Inte-
ressen und der Vielfalt der Krankenhausträger und damit nur die Berücksichti-
gung öffentlicher Belange. Der Senat ist jedoch stets davon ausgegangen, dass
ein bedarfsgerechtes, leistungsfähiges und kostengünstig wirtschaftendes
Krankenhaus einen Anspruch auf Feststellung der Aufnahme in den Kranken-
hausplan hat, wenn es anbietet, einen anderweitig nicht gedeckten Bedarf zu
befriedigen, und dass es einen Anspruch auf eine fehlerfreie Auswahlentschei-
dung besitzt, wenn es mit anderen Krankenhäusern um einen festgestellten
Bedarf konkurriert (vgl. insbesondere Urteil vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 44, 50
bzw. S. 52, 57 f.). Diese Auslegung des § 8 Abs. 2 KHG ist durch die Grund-
rechte des Krankenhausträgers aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG gebo-
ten. Die Aufnahme in den Krankenhausplan ist zwar nicht Voraussetzung dafür,
den Beruf des Krankenhausbetreibers zu ergreifen oder fortzuführen. Sie zeitigt
jedoch Auswirkungen, die geeignet sind, die Berufsfreiheit zu beeinträchtigen.
Mit der Planaufnahme wird das Krankenhaus gegenüber anderen privilegiert,
indem es Investitionsförderung aus öffentlichen Mitteln erhält (§ 4 Nr. 1, § 8
Abs. 1 Satz 1 KHG) und zur Versorgung gesetzlich Versicherter zugelassen ist
(§ 108 Nr. 2 SGB V). Die Entscheidung betrifft damit das Grundrecht des Kran-
kenhausträgers auf freie Ausübung seines Berufs (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG);
der Krankenhausträger muss sie deshalb der gerichtlichen Überprüfung zufüh-
ren können (Art. 19 Abs. 4 GG; vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990
- 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209 <223 f., 228>).
b) Allerdings wird die Auswahlentscheidung nicht in einem einzigen Verwal-
tungsakt verlautbart; vielmehr ergehen auf ihrer Grundlage separate Feststel-
lungsbescheide gegenüber den Anbietern. Damit gibt es mehrere Verwaltungs-
akte, die Angriffspunkt für den gebotenen Rechtsschutz für den unterlegenen
Bewerber sein können. In Betracht kommt nicht nur eine Klage gegen den an
ihn selbst gerichteten - „eigenen“ - Verwaltungsakt, sei es eine Verpflichtungs-
klage auf Planaufnahme, sei es eine Anfechtungsklage gegen eine Planhe-
rausnahme, sondern auch eine Klage gegen den an den begünstigten Konkur-
renten gerichteten Feststellungsbescheid (Baumeister/Budroweit, WiVerw 2006,
1 <4>; Wahl/Schütz in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar,
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Rn. 289 zu § 42 Abs. 2 VwGO; vgl. Urteil vom 23. August 1994 - BVerwG 1 C
19.91 - BVerwGE 96, 302 <305> = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 231 S. 24).
Die Klage „in eigener Sache“ bietet grundsätzlich vollständigen Rechtsschutz.
Mit dem an den Kläger selbst gerichteten Feststellungsbescheid steht die Aus-
wahlentscheidung der Behörde, soweit sie den Kläger betrifft, vollständig zur
gerichtlichen Kontrolle. Die gerichtliche Überprüfung wird nicht dadurch be-
schränkt, dass die Auswahlentscheidung nicht nur dem an den Kläger gerichte-
ten Feststellungsbescheid zugrunde liegt, sondern auch einem weiteren an ei-
nen Dritten gerichteten Feststellungsbescheid. Von dessen rechtlichem Schick-
sal ist sie unabhängig. Dem Kläger könnte insbesondere nicht entgegengehal-
ten werden, dass der Drittbescheid - auch ihm gegenüber - bestandskräftig ge-
worden ist. Das ergibt sich schon daraus, dass die Auswahlentscheidung bei-
den Feststellungsbescheiden - auch dem Drittbescheid - lediglich als Begrün-
dungselement zugrunde liegt, nicht aber als solche zu ihrem Regelungsaus-
spruch gehört; auch der Drittbescheid „regelt“ nur die Aufnahme oder Nichtauf-
nahme des Krankenhauses, an dessen Träger er gerichtet ist, in den Kranken-
hausplan des Landes. Ebenso wenig könnte dem Kläger entgegengehalten
werden, dass die dem Dritten gewährte Begünstigung nicht mehr zurückge-
nommen werden könne. Sobald die erlangte Planposition des Dritten zugleich
von einem Konkurrenten beansprucht wird, ist das Vertrauen des Plankranken-
hauses in die Konkurrenzlosigkeit seiner Rechtsstellung zerstört. Zudem ist die
Planposition eines Krankenhauses ohnehin kein unentziehbarer Besitzstand,
sondern steht unter dem Vorbehalt fortlaufender Überprüfung (Rennert, GesR
2008, 344 <346>; vgl. für das Recht der Güterfernverkehrsgenehmigung auch
Urteil vom 7. Oktober 1988 - BVerwG 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270 <272 f.>).
Bietet die Klage „in eigener Sache“ vollständigen Rechtsschutz, so kommt einer
zusätzlichen Klage gegen den Drittbescheid lediglich eine Hilfsfunktion zu. Es
bedarf deshalb gesonderter Prüfung, ob dem Kläger für eine derartige doppelte
Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ein Rechtsschutzbedürfnis zur
Seite steht. In diesem Zusammenhang erlangt der Umstand Bedeutung, dass
die Erfolgsaussichten der Klage gegen den „eigenen“ Feststellungsbescheid
durch einen zwischenzeitlichen Vollzug des den Dritten begünstigenden Be-
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scheides faktisch geschmälert werden können. Wenn diese Gefahr besteht,
kann einer zusätzlichen - flankierenden - Anfechtungsklage gegen den Drittbe-
scheid das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden (vgl. Wahl/
Schütz in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, Rn. 289, 303
zu § 42 Abs. 2 VwGO; zum Verhältnis der beiden Rechtsbehelfe für das Recht
der Güterfernverkehrsgenehmigung Urteile vom 2. September 1983 - BVerwG
7 C 97.81 - Buchholz 442.03 § 9 GüKG Nr. 13 S. 13 f., 15 und vom 6. April
2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 4 f.). Das
kommt insbesondere in Betracht, wenn der zurückgesetzte Bewerber die Plan-
aufnahme erstrebt, in eigener Sache also eine Verpflichtungsklage auf Erlass
eines begünstigenden Feststellungsbescheides erhebt oder erheben müsste.
Denn auch wenn die von der Behörde getroffene Auswahlentscheidung fehler-
haft sein sollte, so führt diese Verpflichtungsklage doch nur selten zum vollen
Erfolg. Da die Auswahlentscheidung keine vollständig rechtlich gebundene Ent-
scheidung ist, wird das Gericht die Behörde vielmehr regelmäßig nur zur Neu-
bescheidung, also zur Vornahme einer neuen Auswahlentscheidung verpflich-
ten. Dieser neuen Auswahlentscheidung ist aber die dann gegebene Sach- und
Rechtslage zugrunde zu legen (vgl. Urteile vom 10. Juli 1980 - BVerwG 3 C
136.79 - BVerwGE 60, 269 <276 f.>, vom 26. März 1981 a.a.O. S. 90 f. bzw.
S. 4, vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 57 bzw. S. 63 und vom 18. Dezember 1986
a.a.O. S. 100 f.). Sie muss mithin die tatsächlichen Veränderungen einbezie-
hen, die sich durch den Vollzug der Planaufnahme des Dritten zwischenzeitlich
ergeben haben. Das wird die Erfolgsaussichten in eigener Sache nur dann nicht
erheblich schmälern, wenn der Dritte bereits zuvor in den Plan aufgenommen
war und diese Planposition lediglich fortgesetzt wurde. Wenn der Dritte jedoch
ebenfalls Neubewerber war und statt des Klägers erstmals in den Plan
aufgenommen wurde, so führt ein Vollzug der Planaufnahme zu erheblichen
Veränderungen, und der zusätzlichen Anfechtungsklage wird das Rechts-
schutzbedürfnis nicht abzusprechen sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
14. Januar 2004 - 1 BvR 506/03 - NVwZ 2004, 718).
Anders liegt es hingegen, wenn der zurückgesetzte Bewerber ein Krankenhaus
betreibt, das bereits in den Krankenhausplan aufgenommen war, das aber in-
folge der Planaufnahme des Konkurrenten aus dem Plan gestrichen wird. Hier
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- 15 -
besteht der Rechtsschutz „in eigener Sache“ nicht in einer Verpflichtungsklage
auf Planaufnahme, sondern in einer Anfechtungsklage gegen die Planheraus-
nahme. Diese Anfechtungsklage bietet vollständigen Rechtsschutz; die Gefahr,
dass ihre Erfolgsaussichten durch einen zwischenzeitlichen Vollzug des den
Dritten begünstigenden Bescheides faktisch geschmälert werden könnten, be-
steht nicht. Das liegt schon daran, dass für den Erfolg der Anfechtungsklage
hinreicht, dass die von der Behörde getroffene Auswahlentscheidung rechts-
widrig war; auf eine weitere künftige Auswahlentscheidung und damit auf eine
künftige, möglicherweise veränderte Sachlage kommt es nicht an.
c) Besonders liegt es, wenn die Behörde - wie hier - ihre Entscheidungen zeit-
lich streckt und die in Aussicht genommene Planherausnahme des anderen
Krankenhauses erst zu einem späteren Zeitpunkt verfügt. In solchen Fällen liegt
der Planaufnahme des Neubewerbers noch keine Auswahlentscheidung
zugrunde; allenfalls hat die Behörde - unverbindliche - Auswahlüberlegungen
angestellt. Das Wesen einer Auswahlentscheidung liegt darin, dass der eine
begünstigt und der andere im Gegenzuge zurückgesetzt wird. Daran fehlt es,
wenn sich die behördliche Entscheidung in der Begünstigung des einen er-
schöpft. Die maßgebliche Auswahlentscheidung wird vielmehr erst zu dem spä-
teren Zeitpunkt getroffen, wenn die Planherausnahme verfügt wird. Auch dies
ergibt sich schon daraus, dass die Behörde stets die jeweils gegenwärtige
Sach- und Rechtslage zugrunde legen muss (vgl. Urteile vom 10. Juli 1980
a.a.O. S. 276 f., vom 26. März 1981 a.a.O. S.90 f. bzw. S. 4, vom 25. Juli 1985
a.a.O. S. 57 bzw. S. 64 und vom 18. Dezember 1986 a.a.O. S. 100 f.).
Das macht deutlich, dass die Kläger in Wahrheit um vorbeugenden Rechts-
schutz nachsuchen. Die erhobenen Drittanfechtungsklagen zielen nicht auf eine
bereits getroffene Auswahlentscheidung, sondern auf eine befürchtete künftige
Auswahlentscheidung, die künftigen, an die Kläger selbst gerichteten Feststel-
lungsbescheiden zugrunde liegen werde. Die Kläger müssten ihr Rechtsschutz-
ziel daher eigentlich mit vorbeugenden Unterlassungsklagen gegen diese be-
fürchteten Feststellungsbescheide verfolgen; die erhobenen Drittanfechtungs-
klagen stellen lediglich ein funktionales Äquivalent für diese vorbeugenden Un-
terlassungsklagen dar.
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Verwaltungsrechtsschutz ist allerdings grundsätzlich nachgängiger Rechts-
schutz. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der der Gerichtsbar-
keit nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich
nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich
der Verwaltung einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt darum ein
System nachgängigen - ggf. einstweiligen - Rechtsschutzes bereit und geht da-
von aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4
GG) grundsätzlich ausreicht. Vorbeugende Klagen sind daher nur zulässig,
wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inan-
spruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn mit anderen Wor-
ten der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz - einschließlich des einst-
weiligen Rechtsschutzes - mit für den Kläger unzumutbaren Nachteilen verbun-
den wäre (stRspr; vgl. Urteile vom 12. Januar 1967 - BVerwG 3 C 58.65 -
BVerwGE 26, 23 = Buchholz 427.3 § 338 LAG Nr. 13, vom 8. September 1972
- BVerwG 4 C 17.71 - BVerwGE 40, 323 <326 f.>, vom 29. Juli 1977 - BVerwG
4 C 51.75 - BVerwGE 54, 211 <214 f.> und vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C
53.85 - BVerwGE 77, 207 <212> = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 34).
Ein solches spezifisches Interesse gerade an vorbeugendem Rechtsschutz ist
nicht erkennbar. Zwar hat der Beklagte in den Gründen des angefochtenen Be-
scheides bereits Auswahlüberlegungen angestellt, die hinreichend konkret und
deshalb geeignet sind, eine Auswahlentscheidung zum Nachteil der Kläger und
diesbezügliche Feststellungsbescheide zu tragen. Die Kläger hatten daher An-
lass, den Erlass hinreichend konkreter Feststellungsbescheide zu befürchten.
Dies mag im Einzelfall Anlass auch für vorbeugenden Rechtsschutz bieten. Im
vorliegenden Fall gilt gleichwohl anderes. Der Beklagte hat, worauf der Verwal-
tungsgerichtshof mit Recht verweist, eine Auswahlentscheidung Ende 2005 und
bis heute nämlich mit Grund unterlassen. Die in Rede stehende Entscheidung
betrifft den Überschneidungsbereich der bisherigen Fachgebiete „Orthopädie“
und „Chirurgie“, den die Behörde nach Schaffung eines neuen Fachgebiets „Or-
thopädie und Unfallchirurgie“ durch die Weiterbildungsordnung der Landesärz-
tekammer Baden-Württemberg neu wird ordnen müssen. Diese neue Weiter-
bildungsordnung war zwar seit der entsprechenden Änderung der Musterwei-
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terbildungsordnung im Jahre 2003 absehbar und beeinflusste auch bereits die
modifizierte Antragstellung der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren; sie ist
aber erst nach Erlass des angefochtenen Bescheides, nämlich erst am
15. März 2006 beschlossen und erst geraume Zeit später genehmigt und in
Kraft gesetzt worden. Der Beklagte beabsichtigt, diese Neuordnung im Zuge
der für 2009 beabsichtigten nächsten Fortschreibung des Krankenhausplanes
vorzunehmen. Dann aber ist den Klägern zuzumuten, diese Neuordnung abzu-
warten. Es versteht sich von selbst, dass, wenn sich der Beklagte im Zuge der
Neuordnung zu einer Reduktion der Planbetten entschließt, auch die Betten im
Krankenhaus der Beigeladenen wiederum zur Disposition stehen.
2. Eine Klagebefugnis lässt sich unabhängig von der Zurücksetzung in einer
Auswahlentscheidung nicht begründen. Die Planaufnahme eines anderen
Krankenhauses als solche betrifft ein vorhandenes Plankrankenhaus nicht in
seinen Rechten. Namentlich kann das Plankrankenhaus nicht geltend machen,
die Behörde habe es pflichtwidrig unterlassen, zuvor eine Auswahlentscheidung
zu treffen.
Die Kläger leiten ihre Klagebefugnis vor allem daraus her, dass die Planauf-
nahme des Krankenhauses der Beigeladenen zu einer Überversorgung führe
und sie deshalb Wettbewerbsnachteile bei der Versorgung gesetzlich Versi-
cherter zu besorgen hätten; hierzu verweisen sie auf die Gefahr rückläufiger
Belegungszahlen und darauf, dass die Krankenkassen die Vergütung bestimm-
ter Operationen ablehnen können, wenn das Krankenhaus nicht eine festgeleg-
te Mindestzahl derartiger Operationen im Jahr durchführt (vgl. § 137 Abs. 1
Satz 3 Nr. 3, Satz 4 SGB V). Das vermag ihre Klagebefugnis nicht zu begrün-
den. Ein Krankenhaus hat keinen Anspruch darauf, dass die Planungsbehörde
eine Überversorgung mit Krankenhäusern, die nach § 108 Nr. 2 SGB V kraft
Gesetzes zur Versorgung gesetzlich Versicherter zugelassen sind, vermeidet.
a) Auszugehen ist von dem Grundrecht auf freie Berufsausübung (Art. 12
Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht sichert die Teilhabe am Wettbewerb; die Wett-
bewerber haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wett-
bewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere gewährleistet das
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Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung
künftiger Erwerbsmöglichkeiten; es verleiht kein Recht darauf, den Marktzutritt
eines weiteren Konkurrenten abzuwehren (BVerfG, Beschluss vom 26. Juni
2002 - 1 BvR 558/91 u.a. - BVerfGE 105, 252 <265>; Urteil vom 17. Dezember
2002 - 1 BvL 28/95 u.a. - BVerfGE 106, 275 <298 f.>; Beschluss vom 13. Juni
2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <151 f.>). Etwas anderes kann nur
gelten, wenn der Staat selbst die Bedingungen des Wettbewerbs festlegt. Hier-
aus kann einem Wettbewerber das Recht auf Einhaltung dieser Wettbewerbs-
bedingungen zuwachsen. Voraussetzung ist freilich, dass die Wettbewerbsbe-
dingungen nicht nur im öffentlichen Interesse bestehen, sondern zugleich dem
beruflichen (Erwerbs-) Interesse der Teilnehmer am Wettbewerb zu dienen be-
stimmt sind.
Unter Plankrankenhäusern herrscht Wettbewerb; hier besteht ein enger um-
schriebener Markt „der Privilegierten“. Bislang Nichtprivilegierte haben aus
Art. 12 Abs. 1 GG ein Recht auf gleiche Teilhabe an diesem Wettbewerb oder
- mit anderen Worten - auf gleichen Zutritt zum Kreis der privilegierten Plan-
krankenhäuser; sie dürfen nur aus Gründen ferngehalten werden, die gleich
und verhältnismäßig sind (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG). Art. 12 Abs. 1 GG bietet
aber kein Recht auf Abwehr eines fremden Marktzutritts. Innerhalb des Kreises
der Privilegierten gilt vielmehr wieder das Marktprinzip, gelten wieder die Re-
geln des Wettbewerbs. Durch die Regelungen des Krankenhausfinanzierungs-
gesetzes ist das Betreiben von Krankenhäusern dem Wettbewerb nicht entzo-
gen worden (vgl. Urteil vom 22. Mai 1980 - BVerwG 3 C 2.80 - BVerwGE 60,
154 <159> = Buchholz 451.731 KHG Nr. 3 S. 21 f.). Dass seine Bestimmungen
über die Aufnahme von Krankenhäusern in den Krankenhausplan auch dem
beruflichen (Erwerbs-) Interesse der vorhandenen Plankrankenhäuser zu die-
nen bestimmt wären, lässt sich nicht erkennen.
b) Aus § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG lässt sich ein Verbot der Überversorgung mit
Plankrankenhäusern nicht entnehmen. Erst recht begründet die Vorschrift kein
subjektives Recht eines Plankrankenhauses auf Einhaltung eines solchen Ver-
bots.
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Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG hat die zuständige Behörde eine Auswahlent-
scheidung unter mehreren geeigneten Krankenhäusern zu treffen, wenn eine
Auswahl notwendig ist. Die Vorschrift besagt aber nicht, wann eine solche Not-
wendigkeit vorliegt. Namentlich lässt sich ihr nicht entnehmen, dass dies der
Fall sei, wenn andernfalls eine Überversorgung eintritt oder fortbesteht. Richtig
ist zwar, dass die Vermeidung oder der Abbau einer Überversorgung einem
Gebot fiskalischer Klugheit entspricht. Es dient mittelbar auch dazu, die Zwecke
des Krankenhausfinanzierungsgesetzes zu erreichen, die bei einer gleichen
Förderung auch nicht bedarfsgerechter oder nicht leistungsfähiger Kranken-
häuser gefährdet würden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 a.a.O.
S. 230 f.; Kammerbeschluss vom 14. Januar 2004 - 1 BvR 506/03 - NVwZ
2004, 718 <719>). Wie dem aber Rechnung zu tragen ist, überlässt das Gesetz
der Handhabung durch die zuständige Behörde. Das ist auch aus Sachgründen
geboten. So lässt sich schon gar nicht allgemein angeben, wann von einer
Überversorgung auszugehen ist; viele Behörden nehmen eine Vollversorgung
bei einer Bettenauslastung zu 85 v.H. an, doch bezeichnet dieser Wert nur eine
allgemeine Richtgröße, die je nach Fachgebiet, Versorgungsgebiet und Versor-
gungsstufe variieren kann. Hinzu kommt, dass die Krankenhausplanung ein in
der Zeit dynamisches Steuerungsinstrument darstellt; deshalb muss der Behör-
de eine Beobachtungs- und Überlegungszeit eingeräumt werden, ehe sie auf
entstehende Überversorgungen reagiert. Schließlich ergeben sich Sachzwänge
auch aus der zweistufigen Struktur der Krankenhausplanung selbst; so kann
das Landesrecht den Abbau von Überversorgungen, die nicht lokal bedingt
sind, sondern eine grundsätzliche Reaktion erfordern, dem Plangeber selbst
vorbehalten. All dies verbietet die Aufstellung einer allgemeinen Regel, wann
eine Auswahlentscheidung im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG notwendig sei.
Das schließt nicht aus, dass es in besonderen Lagen einmal als fehlerhaft er-
scheinen mag, eine Auswahlentscheidung zu unterlassen. Unter welchen Um-
ständen eine solche Lage anzunehmen ist, bedarf hier keiner Vertiefung. Im
vorliegenden Zusammenhang genügt die Feststellung, dass die Behörde aus
§ 8 Abs. 2 Satz 2 KHG jedenfalls nicht zur unbedingten Verhinderung einer dro-
henden und zum sofortigen Abbau einer entstandenen Überversorgung ver-
pflichtet ist. Erst recht lässt sich der Vorschrift kein korrespondierendes subjek-
tives Recht eines Krankenhausträgers entnehmen, mit anderen Worten: § 8
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- 20 -
Abs. 2 Satz 2 KHG verleiht keinen Anspruch darauf, dass andere (konkurrie-
rende) Krankenhäuser nicht unnötig gefördert werden.
Anderes folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 KHG. Dort wird die wirtschaftliche Si-
cherung der Krankenhäuser als Gesetzeszweck genannt. Dieses Ziel wird aber
nicht verfolgt, um den Plankrankenhäusern Wettbewerb durch andere Plan-
krankenhäuser zu ersparen. Vielmehr dient die wirtschaftliche Sicherung der
Krankenhäuser als Mittel für die Hauptzwecke des Gesetzes, eine bedarfsge-
rechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich
wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren
Pflegesätzen beizutragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 a.a.O.
S. 230). Schon mit dem einen der beiden Hauptzwecke betont das Gesetz
selbst, dass die Krankenhäuser eigenverantwortlich wirtschaften sollen; das
schließt das mit Wettbewerb verbundene Risiko geradezu ein. Das Ausschei-
den nicht leistungsfähiger Krankenhäuser kann gerade das Ergebnis von Wett-
bewerb sein. Dass die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser auch und
erst recht nicht mit Blick auf den anderen Hauptzweck des Gesetzes, zu sozial
tragbaren Pflegesätzen beizutragen, dem Schutz der Krankenhäuser vor Kon-
kurrenz dienen soll, hat der Senat für das Pflegesatzrecht bereits entschieden
(Urteil vom 22. Mai 1980 a.a.O. S. 156 f. bzw. S. 19 f.). Die dortigen Erwägun-
gen gelten nicht nur für die Pflegesätze, sondern für das Krankenhausfinanzie-
rungsgesetz allgemein.
c) Das Krankenhausfinanzierungsgesetz bezweckt auch nicht den Schutz der
vorhandenen Plankrankenhäuser vor ruinösem Wettbewerb. Es kann deshalb
dahingestellt bleiben, ob das Hinzutreten des Krankenhauses der Beigeladenen
für die Kläger tatsächlich nachteilige wirtschaftliche Folgen von dem Ausmaß
zeitigen könnte, wie sie befürchten.
Ohne Erfolg berufen sich die Kläger insofern auf die Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung einer Linienverkehrsgenehmigung
nach dem Personenbeförderungsgesetz. Auch hier hat das Bundesverwal-
tungsgericht für die Klagebefugnis des dritten Unternehmens nicht dessen (pri-
vate) Erwerbsinteressen genügen lassen, sondern festgestellt, dass die Ver-
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- 21 -
meidung eines ruinösen Wettbewerbs gerade im öffentlichen Interesse liege
und ein Hauptzweck der gesetzlichen Konzessionierung sei. Das Klagerecht
des vorhandenen Unternehmers bildet hiernach gleichsam das Vehikel zur
Durchsetzung dieses - an sich nur im öffentlichen Interesse bestehenden - Ge-
setzeszwecks (Urteile vom 20. November 1959 - BVerwG 7 C 12.59 - BVerwGE
9, 340 und vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 90.66 - BVerwGE 30, 347
<349>).
So liegt es aber im Krankenhausfinanzierungsrecht nicht. Wie erwähnt, ist
Zweck des Gesetzes die Sicherung der Beitragssatzstabilität sowie die Versor-
gung der Bevölkerung mit bedarfsgerechten, leistungsfähigen und eigenver-
antwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern (§ 1 Abs. 1 KHG). Dieser Zweck
liegt allein im öffentlichen Interesse. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzge-
ber das öffentliche Interesse gerade durch die Möglichkeit eines ruinösen
Wettbewerbs unter Krankenhäusern gefährdet gesehen hätte. Daher dienen die
Instrumente des Krankenhausfinanzierungsrechts auch nicht der Vermeidung
eines derartigen ruinösen Wettbewerbs. Erst recht lässt sich keine Klage-
befugnis eines vorhandenen Plankrankenhauses mit der Überlegung begrün-
den, auf diesem mittelbaren Wege solle sichergestellt werden, dass die Geset-
zeszwecke auch erreicht würden. Es liegt auf der Hand, dass die Verhinderung
oder Rückführung einer Überversorgung mit Krankenhäusern im eigenen fiska-
lischen Interesse des Staates liegt. Schon deshalb bedurfte und bedarf es einer
Unterstützung durch private Klagerechte nicht.
d) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Kammerbeschluss
des Bundesverfassungsgerichts vom 17. August 2004 - 1 BvR 378/00 - NJW
2005, 273.
Dort hat das Bundesverfassungsgericht aus Art. 12 Abs. 1 GG hergeleitet, dass
die negative Konkurrentenklage eines niedergelassenen Vertragsarztes gegen
die Ermächtigung eines Krankenhausarztes zur Teilnahme an der vertragsärzt-
lichen Versorgung zugelassen werden müsse. Zur Begründung hat es vor-
nehmlich darauf hingewiesen, dass Krankenhausärzte zum System der kas-
senärztlichen Versorgung nach § 116 Satz 2 SGB V nur nachrangig zugelassen
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werden dürften; diese Vorschrift solle niedergelassene Vertragsärzte vor der
ungleichen Konkurrenz von Krankenhausärzten - die nur einem geringeren Ver-
lustrisiko ausgesetzt seien - schützen. In der Folge hat das Bundessozialgericht
- in Anknüpfung an seine vorherige Rechtsprechung - § 116 Satz 2 SGB V dritt-
schützende Wirkung zuerkannt (BSG, Urteil vom 28. September 2005 - B 6 KA
70/04 R - ZMGR 2005, 321 ).
Daraus lässt sich für das Krankenhausplanungsrecht nichts gewinnen. Im
Krankenhausfinanzierungsrecht steht nicht die Klagefähigkeit einer Vorschrift in
Rede, die - wie § 116 Satz 2 SGB V - einer von zwei konkurrierenden Gruppen
beim Marktzugang einen Vorrang sichern soll. Die bloße Auswahlvorschrift des
§ 8 Abs. 2 Satz 2 KHG, derzufolge in Konkurrenzlagen das besser geeignete
Krankenhaus den Vorzug verdient, konstituiert keine Gruppe der „besser Ge-
eigneten“, sondern stellt eine schlichte Konkretisierung des allgemeinen
Gleichheitssatzes dar. Vor allem aber kommt den vorhandenen Plankranken-
häusern kein Vorrang vor neu hinzutretenden Plankrankenhäusern zu. Eine
solche Vorzugsstellung ist im Gegenteil mit dem Krankenhausplanungsrecht
unvereinbar, würde sie doch die hergebrachte Krankenhauslandschaft zemen-
tieren und Neubewerbern jede Aussicht auf Marktzugang nehmen (BVerfG,
Kammerbeschluss vom 4. März 2004 - 1 BvR 88/00 - NJW 2004, 1648
<1649>).
Zur Begründung seines Kammerbeschlusses vom 17. August 2004 hat das
Bundesverfassungsgericht des Weiteren angeführt, dass die Vertragsärzte in
ein System eingebunden sind, das ihre Gesamtvergütung einer immer strenge-
ren Budgetierung unterwirft; dies sei nur erträglich, wenn der Vertragsarzt nur
einer quantitativ begrenzten Konkurrenz ausgesetzt sei (NJW 2005, 273
<274>). Auch dieser Gesichtspunkt führt zu keiner anderen Beurteilung. Das
Bundessozialgericht hat in diesen Ausführungen des Bundesverfassungsge-
richts lediglich eine ergänzende Bekräftigung der allein tragenden Erwägung zu
§ 116 Satz 2 SGB V gesehen und es abgelehnt, den Gesichtspunkt, dass im
Vergütungssystem der kassenärztlichen Versorgung Abrechnungsmöglichkeiten
für weitere Ärzte die Verdienstmöglichkeiten der bereits vertragsärztlich Tätigen
schmälern können, für eine Berechtigung zur Anfechtung einer Zulassung
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weiterer Ärzte allein ausreichen zu lassen (BSG, Urteil vom 7. Februar 2007
- B 6 KA 8/06 R - MedR 2007, 499 ). Hierzu besteht im Krankenhaus-
planungsrecht erst recht kein Anlass. Zwar stehen die Plankrankenhäuser
ebenfalls in einem staatlich regulierten Markt, doch besteht unter ihnen kein
ähnlich strikt budgetiertes Vergütungssystem. Die Einnahmen der Krankenhäu-
ser aus Pflegesätzen unterliegen vielmehr der Vereinbarung, und Mehrerlöse
können dem Krankenhaus nach Abzug eines Fixkostenanteils verbleiben (§ 12
Abs. 4 Satz 1 BPflV und dazu Urteil vom 20. Dezember 2007 - BVerwG 3 C
53.06 - Buchholz 451.73 § 12 BPflVO Nr. 1
). Namentlich können Vergütungs-
ansprüche anderer Krankenhäuser gegenüber den Krankenkassen nicht dazu
führen, dass erbrachte Leistungen an gesetzlich Versicherte geringer oder gar
nicht mehr vergütet werden. Die Aufnahme in den Krankenhausplan stellt ferner
nicht den einzigen Weg für eine Zulassung zur Krankenhausversorgung gesetz-
lich Versicherter dar (vgl. § 108 Nr. 3, § 109 SGB V). Schließlich ist die Zulas-
sung zur Versorgung gesetzlich Versicherter nicht die einzige Konsequenz der
Planaufnahme; im Vordergrund steht vielmehr die öffentliche Investitionsförde-
rung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Kley
Dr. Dette
Liebler
Prof. Dr. Rennert
Buchheister
42
- 24 -
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes für das Revisionsverfahren wird bis zur Ver-
bindung der Verfahren in der Sache BVerwG 3 C 35.07 auf 30 000 € und in der
Sache BVerwG 3 C 36.07 auf 10 000 € und für die Zeit danach auf 40 000 €
festgesetzt.
G r ü n d e :
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Hier-
nach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag der Kläger für sie erge-
benden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Die Kläger
erstreben oder verteidigen keine eigene Planposition, so dass eine Bemessung
der Bedeutung der Sache anhand der erlangbaren Fördermittel - etwa anhand
des Jahresbetrages der Investitionspauschale je Planbett (vgl. Ziff. 23.1 des
Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit) - ausscheidet. Sie wenden
sich vielmehr gegen die Planaufnahme des Krankenhauses der Beigeladenen
mit 30 Betten und befürchten, hierdurch in einem nennenswerten Marktsegment
auf längere Sicht weitgehend vom Markt verdrängt zu werden. Der Senat
bemisst diesen befürchteten Nachteil pauschalierend mit 10 000 € für jedes
Krankenhaus.
Kley
Dr. Dette
Liebler
Prof. Dr. Rennert
Buchheister
1
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Verwaltungsprozessrecht
Fachpresse: ja
Krankenhausrecht
Rechtsquellen:
VwGO § 42 Abs. 2
KHG
§ 8 Abs. 2
Stichworte:
Klagebefugnis; Rechtsschutzbedürfnis; Rechtsschutzinteresse; Konkurrenten-
klage; Krankenhaus; Krankenhausplan; Krankenhausfinanzierungsrecht; Fest-
stellungsbescheid; Wettbewerb; Subvention; Investitionsförderung.
Leitsatz:
Konkurrieren mehrere Krankenhäuser um einen bestimmten Versorgungsbedarf
und trifft die Behörde unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage
des einen Krankenhauses gegen den an das andere Krankenhaus gerichteten
begünstigenden Bescheid zulässig sein. Voraussetzung ist freilich, dass der
Kläger für sich selbst eine Planaufnahme erstreiten und nicht lediglich eine
Planherausnahme abwehren will.
Nimmt die Behörde ein Krankenhaus in den Plan auf, ohne eine Auswahlent-
scheidung zum Nachteil eines anderen Krankenhauses zu treffen, so werden
Rechte des anderen Krankenhauses nicht berührt. Es besteht kein subjektives
Recht eines Plankrankenhauses darauf, dass die Behörde eine Überversorgung
vermeidet oder abbaut.
Urteil des 3. Senats vom 25. September 2008 - BVerwG 3 C 35.07
I. VG Karlsruhe vom 18.07.2006 - Az.: VG 2 K 3138/05 und 2 K 72/06 -
II. VGH Mannheim vom 09.10.2007 - Az.: VGH 9 S 2240/06 und 9 S 2241/06 -