Urteil des BVerwG vom 25.09.2008

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

3 C 35.07

Entschieden

25.09.2008

Schlagworte

Subjektives recht , Versorgung , Klagebefugnis , Anfechtungsklage , Vollzug , Chirurgie , Markt , Versicherter , Gefahr , Wettbewerber

Subjektives Recht, Versorgung, Klagebefugnis, Anfechtungsklage

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 35.07

VGH 9 S 2240 und 2241/06

Verkündet

am 25. September 2008

Mitschke

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dette, Liebler,

Prof. Dr. Rennert und Buchheister

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Kläger gegen die Urteile des Verwal-

tungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 9. Oktober

2007 werden zurückgewiesen.

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Bis zur Verbindung der Verfahren tragen die Kläger zu 1

bis 3 die in der Sache BVerwG 3 C 35.07 entstandenen

Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der außer-

gerichtlichen Kosten der Beigeladenen jeweils zu einem

Drittel und die Klägerin zu 4 die in der Sache BVerwG 3 C

36.07 entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens ein-

schließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigelade-

nen. Für die Zeit danach tragen die Kläger die Kosten des

Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen

Kosten der Beigeladenen jeweils zu einem Viertel.

G r ü n d e :

Die Kläger wenden sich gegen die Aufnahme des Krankenhauses der Beigela-

denen in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg.

Die Beigeladene betreibt eine orthopädische Fachklinik mit 20 Betten, die zur

Versorgung der gesetzlich Versicherten mit ambulanten Operationen zugelas-

sen ist. Sie hat sich auf bestimmte endoprothetische Operationen spezialisiert.

Derzeit errichtet sie in der Stadt Pforzheim eine weitere Fachklinik für Orthopä-

die mit 150 Betten; ein erster Bauabschnitt mit 70 Betten ist fertig gestellt. Hier-

für sieht sie einen durch andere Krankenhäuser nicht gedeckten Bedarf.

Am 9. Juli 2001 beantragte die Beigeladene die Aufnahme ihrer Klinik mit

150 Betten zur akutstationären Versorgung in der Fachrichtung „Orthopädie“ in

den Krankenhausplan des beklagten Landes. Den ablehnenden Bescheid des

Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 4. September 2002 hob das Verwal-

tungsgericht Karlsruhe mit Urteil vom 22. April 2004 auf, weil ihm keine ein-

wandfreie Bedarfsermittlung zugrunde liege; der Beklagte wurde zur Neube-

scheidung verpflichtet. Den nunmehr auf das Fachgebiet „Orthopädie und Un-

fallchirurgie“ umgestellten Antrag lehnte das Regierungspräsidium mit Bescheid

vom 27. April 2005 wiederum ab. Zur Begründung hieß es, auf dem Fachgebiet

„Orthopädie und Unfallchirurgie“ bestehe eine beständig wachsende Überver-

sorgung, die ohnehin Planbettenreduzierungen notwendig mache; in dieser La-

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ge müsse die Auswahlentscheidung zugunsten der - bereits mit erheblichen

öffentlichen Mitteln geförderten - Plankrankenhäuser und zu Lasten der Beige-

ladenen gehen, zumal diese als Spezialklinik nicht interdisziplinär tätig sei. Im

nachfolgenden Rechtsstreit hob das Verwaltungsgericht hervor, dass ein Neu-

bewerber auch in Zeiten des Abbaus von Überkapazitäten eine reale Marktzu-

trittschance erhalten müsse. Daraufhin nahmen die Beigeladene und der Be-

klagte einen Vergleichsvorschlag des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2005

an. Entsprechend der in dem Vergleich übernommenen Verpflichtung stellte

das Regierungspräsidium mit Bescheid vom 12. Dezember 2005 fest, dass das

Krankenhaus der Beigeladenen mit 30 Betten zur akutstationären Versorgung

in der Fachrichtung „Orthopädie“ - nach Inkrafttreten der neuen Weiterbil-

dungsordnung in der Fachrichtung „Orthopädie und Unfallchirurgie“ - in den

Krankenhausplan des Landes aufgenommen werde.

Die Kläger betreiben jeweils Krankenhäuser unterschiedlicher Versorgungsstu-

fen in Pforzheim und Karlsruhe. Das Krankenhaus des Klägers zu 1 ist mit

175 Betten der Fachrichtung „Chirurgie“ in den Krankenhausplan des Landes

aufgenommen, das Krankenhaus der Klägerin zu 2 mit 28 Betten der Fachrich-

tung „Chirurgie“ und 3 Betten der Fachrichtung „Orthopädie“, das Krankenhaus

der Klägerin zu 3 mit 182 Betten der Fachrichtung „Chirurgie“ und 171 der

Fachrichtung „Orthopädie“ und das Krankenhaus der Klägerin zu 4 mit 134

- künftig 129 - Betten der Fachrichtung „Chirurgie“. Mit ihren Klagen wenden sie

sich gegen den zugunsten der Beigeladenen ergangenen Feststellungsbe-

scheid vom 12. Dezember 2005. Sie machen geltend, die Aufnahme des Kran-

kenhauses der Beigeladenen in den Krankenhausplan gehe zu ihren Lasten.

Zum einen habe der Beklagte schon auf den Vergleichsvorschlag des Verwal-

tungsgerichts vom 28. Juni 2005 hin und erneut in der Anlage 8 zum angefoch-

tenen Bescheid die Streichung von Planbetten bei den in Pforzheim gelegenen

Krankenhäusern angekündigt (dort vorgesehene Reduzierungen bei der Kläge-

rin zu 1 um 5 Betten, bei der Klägerin zu 2 um 1 Bett und bei der Klägerin zu 4

um 3 Betten). Außerdem begründe die Planaufnahme des Krankenhauses der

Beigeladenen für sie die Gefahr der Patientenabwanderung, so dass sie nicht

mehr die vom Gemeinsamen Bundesausschuss geforderten Mindestoperati-

onsmengen nachweisen könnten. Der angefochtene Bescheid sei aus ver-

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schiedenen Gründen fehlerhaft. Namentlich sei das Krankenhaus der Beigela-

denen nicht bedarfsgerecht, jedenfalls nicht leistungsfähig, weil es entgegen

den allgemeinen Planvorgaben nicht das gesamte Leistungsspektrum der Or-

thopädie und Unfallchirurgie abdecken, sondern sich auf wenige Krankheitsbil-

der spezialisieren solle. Hinzu komme, dass der Beklagte sich für durch den

Prozessvergleich gebunden gehalten und deshalb sein Auswahlermessen nicht

ausgeübt habe.

Mit Urteilen vom 18. Juli 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewie-

sen. Die Klagen seien allerdings als sog. defensive Konkurrentenklagen zuläs-

sig, da die Stellung der Kläger in dem regulierten Krankenhausmarkt schon

durch den Marktzutritt eines weiteren Krankenhauses beeinträchtigt werde. Das

gelte auch für die Klägerin zu 3, obwohl der Beklagte bei ihrem Krankenhaus

- in Karlsruhe gelegen - keine Bettenreduktion angekündigt habe. Auch sie

müsse nämlich befürchten, dass sie infolge einer Patientenabwanderung die

geforderten Mindestmengen bei bestimmten Operationen nicht mehr erreichen

könne. Die Klagen seien jedoch nicht begründet. Der angefochtene Bescheid

beruhe weder auf einem fehlerhaften Verwaltungsverfahren, noch lasse er sich

in der Sache beanstanden.

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat die Berufungen der Kläger

mit Urteilen vom 9. Oktober 2007 zurückgewiesen. Die Klagen seien schon un-

zulässig; denn den Klägern fehle die Klagebefugnis. Zwar berühre die Aus-

wahlentscheidung der Behörde, mit welchen von mehreren bedarfsgerechten

und leistungsfähigen Krankenhäusern ein festgestellter Bedarf zu befriedigen

sei, regelmäßig die Interessen aller dieser Krankenhäuser. Deshalb sei die Kla-

ge, mit der ein übergangener Bewerber die Bevorzugung eines Konkurrenten

anfechte, als zulässig zu erachten. Bei Klagen, mit denen sich ein Plankran-

kenhaus gegen die Aufnahme eines weiteren Krankenhauses in den Plan zur

Wehr setze, bestünden indessen Besonderheiten. Eine solche Klage sei unzu-

lässig, wenn mit der Aufnahme des weiteren Krankenhauses lediglich ein zu-

sätzlicher, bislang ungedeckter Bedarf befriedigt werden solle; denn dann wer-

de die eigene Planposition des Klägers nicht in Frage gestellt. Ebenso liege es,

wenn die Neuaufnahme zwar zur Verdrängung bisheriger Plankrankenhäuser

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führe, aber nicht gerade das des Klägers verdrängt werden solle, sondern an-

dere Plankrankenhäuser. Nur wenn gleichzeitig mit der Neuaufnahme die Plan-

position des Klägers verkürzt werde, sei dessen Klagebefugnis gegeben. Nach

diesen Grundsätzen seien die Kläger hier nicht klagebefugt. Der angefochtene

Bescheid beschränke sich nämlich darauf, das Krankenhaus der Beigeladenen

in den Plan aufzunehmen. Planbetten in den Krankenhäusern der Kläger seien

aber nicht gestrichen worden. Damit habe der Beklagte zwar die aus seiner

Sicht an sich gebotene Auswahlentscheidung unterlassen und einer etwaigen

späteren Entscheidung vorbehalten. Sollte dies fehlerhaft gewesen sein, so

würden hierdurch doch jedenfalls Rechte der Kläger nicht verletzt. Ihre Planpo-

sition bestehe ungeschmälert, solange der Beklagte eine Überversorgung nicht

durch Bettenkürzungen gerade in ihren Krankenhäusern abbaue. Dies gelte

umso mehr, als völlig offen sei, ob es überhaupt zu einer derartigen Bettenkür-

zung kommen werde, zumal der Beklagte nach Änderung der Ärztlichen Wei-

terbildungsordnung die Krankenhausversorgung im neuen Fachgebiet „Ortho-

pädie und Unfallchirurgie“ ohnehin umfassend neu ordnen wolle. Rechte der

Kläger würden schließlich auch nicht dadurch berührt, dass der Beklagte für

eine gewisse Zeit eine Überversorgung hinnehme. Die Kläger stünden mit allen

Trägern von Plankrankenhäusern in demselben Versorgungsgebiet - nicht nur

mit der Beigeladenen - in freiem Wettbewerb. Gegen das Hinzutreten weiterer

Wettbewerber genössen sie auch aus Grundrechten keinen Schutz. Zwar

bestimme der Staat die Bedingungen des Wettbewerbs unter Krankenhäusern,

indem er einige Krankenhäuser in den Krankenhausplan aufnehme und damit

ihre Investitionskosten übernehme und sie zur Versorgung der gesetzlich Versi-

cherten zulasse. Dies erfordere die Eröffnung gleicher Zugangschancen bei der

Aufnahme in den Plan. Es erfordere aber nicht die Anerkennung eines Abwehr-

rechts eines Plankrankenhauses gegen die Aufnahme eines weiteren Kranken-

hauses in den Plan. Unter Krankenhäusern, die in den Plan aufgenommen sei-

en, bewende es vielmehr beim Wettbewerb. Das gelte auch mit Blick auf das

Interesse daran, die vom Bundesausschuss geforderten Mindestfallzahlen bei

bestimmten Operationen zu erreichen.

Gegen diese Urteile haben die Kläger die vom Verwaltungsgerichtshof zugelas-

senen Revisionen eingelegt.

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Die Kläger zu 1 bis 3 tragen vor: Das Berufungsgericht habe ihnen zu Unrecht

die Klagebefugnis abgesprochen. Es habe verkannt, dass § 8 Abs. 2 Satz 2

KHG eine drittschützende Norm darstelle, gegen die der Beklagte verstoßen

habe. Die Vorschrift ermächtige und verpflichte die Behörde, den Zugang zu

dem reglementierten Markt der Krankenhausversorgung namentlich von ge-

setzlich Versicherten zu steuern. Dieser Markt sei auch hinsichtlich der Zahl der

Wettbewerber beschränkt. Eine Überversorgung gefährde nicht nur die Bei-

tragssatzstabilität in der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern insbeson-

dere auch die wirtschaftliche Sicherung der Plankrankenhäuser, deren Schutz

die Krankenhausplanung nach § 1 Abs. 1 KHG vornehmlich diene. Die Behörde

dürfe deshalb keine Überversorgung entstehen lassen. Sie sei bei bestehender

oder drohender Überversorgung zu einer Auswahlentscheidung nach § 8 Abs. 2

Satz 2 KHG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Jedes beteiligte

Krankenhaus, namentlich jedes Plankrankenhaus habe hierauf einen Anspruch.

Tatsächlich habe der Beklagte im vorliegenden Fall auch eine Aus-

wahlentscheidung getroffen. Diese müssten alle betroffenen Krankenhäuser zur

gerichtlichen Überprüfung stellen dürfen. Daran könne nichts ändern, dass die

Umsetzung der Auswahlentscheidung zunächst nur dem begünstigten Neu-

bewerber gegenüber erfolge. Durch den Vollzug der Planaufnahme des neuen

Krankenhauses würden Fakten geschaffen, durch die künftige Entscheidungen

der Behörde beeinflusst werden könnten. Diese Gefahr bestehe unabhängig

davon, ob der Konkurrent des Neubewerbers selbst erst eine Planaufnahme

erstrebe oder eine bestehende Planposition verteidige.

Die Klägerin zu 4 hält ihre Klage ebenfalls für zulässig. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2

KHG habe sie einen Anspruch nicht nur auf fehlerfreie, sondern auch auf voll-

ständige Ausübung des behördlichen Auswahlermessens. Die Belange der

konkurrierenden Krankenhäuser seien in der Auswahlentscheidung notwendig

und untrennbar miteinander verknüpft. So habe der Beklagte im vorliegenden

Falle ja tatsächlich eine Auswahlentscheidung getroffen. Die Behörde könne es

jedoch nicht in der Hand haben, ihre Auswahlentscheidung dadurch der gericht-

lichen Kontrolle zu entziehen, dass sie sie nur teilweise - nur dem begünstigten

Krankenhaus gegenüber - verlautbare. Das wäre mit den Grundrechten des

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Konkurrenten nicht vereinbar. Diesem erwüchsen zum einen schon aus dem

Vollzug der Planaufnahme Wettbewerbsnachteile; zum anderen vermindere

sich die Erfolgsaussicht für eine künftige Klage gegen den angekündigten Re-

duzierungsbescheid.

Die Kläger legen darüber hinaus dar, dass ihre Klagen auch begründet seien.

Hierzu vertiefen sie ihren bisherigen Vortrag und setzen sich insofern mit dem

Urteil des Verwaltungsgerichts auseinander.

Der Beklagte verteidigt die Berufungsurteile. Die Klagen seien unzulässig; den

Klägern sei zuzumuten, künftige an sie selbst gerichtete Feststellungsbeschei-

de abzuwarten. Er - der Beklagte - sei nicht verpflichtet, im Falle einer Planauf-

nahme eines Neubewerbers gleichzeitig über gegenläufige Bettenreduktionen

bei vorhandenen Plankrankenhäusern zu entscheiden. Eine Pflicht zu gleichzei-

tiger Entscheidung könne allenfalls bestehen, wenn mehrere Neubewerber um

einen bislang ungedeckten Bedarf konkurrierten. Ein derartiges „krankenhaus-

rechtliches Wettbewerbsverhältnis“ liege hier aber nicht vor, da die Kläger kei-

nen Antrag auf Aufnahme zusätzlicher Betten in den Krankenhausplan gestellt

hätten. Im Übrigen seien die Klagen auch unbegründet, wie das Verwaltungs-

gericht zutreffend erkannt habe.

Die Beigeladene verteidigt die Berufungsurteile ebenfalls. Nach ständiger

Rechtsprechung diene das Planungs- und Fördersystem des Krankenhausfi-

nanzierungsgesetzes in erster Linie der Sicherung der Beitragssatzstabilität,

einem allein öffentlichen Interesse, nicht aber dem Konkurrentenschutz. Dem-

entsprechend komme § 8 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 KHG bei negativen

Konkurrentenklagen wie der vorliegenden keine drittschützende Wirkung zu.

Namentlich sei der Feststellungsbescheid kein Verwaltungsakt mit Drittwirkung.

Zwar komme ihm dann Drittwirkung zu, wenn die Behörde eine notwendige

Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern zu treffen habe. Eine

derartige Auswahlentscheidung sei hier aber nicht getroffen worden. Sie wäre

auch gar nicht in Betracht gekommen, weil ihr neues Krankenhaus einen Bedarf

decken solle, der von den Krankenhäusern der Kläger nicht befriedigt werde.

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Die Revisionen sind nicht begründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Kla-

gen mit Recht als unzulässig angesehen.

Die Kläger verlangen die Aufhebung des an die Beigeladene gerichteten Fest-

stellungsbescheides vom 12. Dezember 2005. Diese Klagen sind gemäß § 42

Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn die Kläger geltend machen, durch den Ver-

waltungsakt möglicherweise in ihren Rechten verletzt zu sein. Das setzt, da sie

nicht Adressaten des angefochtenen Bescheides sind, voraus, dass sie die

Verletzung einer Vorschrift behaupten, die sie als Dritte zu schützen bestimmt

ist (stRspr; vgl. etwa Urteile vom 16. Juni 1994 - BVerwG 3 C 12.93 - Buchholz

451.74 § 7 KHG Nr. 1 S. 3 und vom 26. Oktober 1995 - BVerwG 3 C 27.94 -

Buchholz 451.74 § 18 KHG Nr. 6 S. 9, jeweils m.w.N.). Die Kläger berufen sich

vornehmlich auf § 8 Abs. 2 Satz 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes

- KHG - in der Bekanntmachung vom 10. April 1991 (BGBl I S. 886), zuletzt ge-

ändert durch Art. 18 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl I S. 378). Nach

dieser Vorschrift entscheidet die Landesbehörde bei notwendiger Auswahl zwi-

schen mehreren Krankenhäusern unter Berücksichtigung der öffentlichen Inte-

ressen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen,

welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung des Landes am

besten gerecht wird. Eine Anfechtungsklage gegen einen an ein konkurrie-

rendes Krankenhaus gerichteten Bescheid mit der Behauptung, ihm liege eine

Auswahlentscheidung zugrunde, die zum Nachteil des Klägers fehlerhaft sei,

kommt zwar durchaus in Betracht; doch setzt dies voraus, dass überhaupt eine

Auswahlentscheidung getroffen wurde, woran es hier fehlt (unten 1.). Ein Plan-

krankenhaus hat aber keinen Anspruch darauf, dass die Behörde überhaupt

eine Auswahlentscheidung trifft, selbst wenn diese an sich „notwendig“ sein

sollte (unten 2.).

1. Konkurrieren mehrere Krankenhäuser um einen bestimmten Versorgungs-

bedarf und trifft die Behörde unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfech-

tungsklage des einen Krankenhauses gegen den an das andere Krankenhaus

gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein (a). Voraussetzung ist frei-

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lich, dass der Kläger eine Planaufnahme erstreiten und nicht lediglich - wie

hier - eine Planherausnahme abwehren will (b). Die Klage ist vollends unzuläs-

sig, wenn es an einer Auswahlentscheidung noch fehlt (c).

a) Soweit § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG Maßstäbe für die behördliche Auswahlent-

scheidung aufstellt, handelt es sich um eine drittschützende Norm (h.M.; vgl.

Baumeister/Budroweit, WiVerw 2006, 1 <21 ff.>; Burgi, NZS 2005, 169 <173>;

Kuhla, NZS 2007, 567 <569 ff.>; Seiler/Vollmöller, DVBl 2003, 235 <237>;

Szabados, GesR 2007, 97 <97 f.>). Es liegt im Wesen einer Auswahlentschei-

dung, dass sie den Ausgewählten begünstigt und - als Kehrseite - seine Kon-

kurrenten zurückweist. Allerdings liegt nicht jeder Planaufnahme oder Planhe-

rausnahme eine Auswahlentscheidung zugrunde. Wenn die Behörde aber zwi-

schen mehreren Anbietern auswählt, betrifft ihre Entscheidung zwangsläufig die

Rechte aller dieser Anbieter. Im Einzelnen:

Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 KHG haben die Krankenhäuser nach Maßgabe des

Krankenhausfinanzierungsgesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und so-

lange sie in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind. Das der

Aufnahme zugrunde liegende Verwaltungsverfahren gliedert sich in zwei Stufen.

Auf der ersten Stufe stellt die nach Landesrecht zuständige Behörde - re-

gelmäßig eine oberste Landesbehörde - den Krankenhausplan des Landes auf

(§ 6 KHG). Darin legt sie die Ziele der Krankenhausplanung fest (Krankenhaus-

zielplanung), beschreibt räumlich, fachlich und nach Versorgungsstufen geglie-

dert den bestehenden und den erwartbaren Bedarf an Krankenhausversorgung

(Bedarfsanalyse), stellt dem eine Aufstellung der zur Bedarfsdeckung geeigne-

ten Krankenhäuser gegenüber (Krankenhausanalyse) und legt fest, mit welchen

dieser Krankenhäuser der Bedarf gedeckt werden soll (Versorgungsent-

scheidung; dazu Urteile vom 25. Juli 1985 - BVerwG 3 C 25.84 - BVerwGE 72,

38 <46 ff.> = Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 7 S. 55 ff. und vom 14. November

1985 - BVerwG 3 C 41.84 - Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 8 S. 72 ff.). Auf der

zweiten Stufe wird dem einzelnen Krankenhaus gegenüber festgestellt, ob es in

den Krankenhausplan aufgenommen wird oder nicht (§ 8 KHG). Diese Feststel-

lung ergeht durch Bescheid (§ 8 Abs. 1 Satz 3 KHG); zuständig ist in aller Regel

eine nachgeordnete Behörde. Der Krankenhausplan ist keine Rechtsnorm mit

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Außenwirkung; der Feststellungsbescheid ist daher nicht schon dann

rechtmäßig, wenn er die Versorgungsentscheidung des Planes zutreffend wie-

dergibt (Urteile vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 55 f. bzw. S. 62 f., vom 14. Novem-

ber 1985 a.a.O. S. 81, 84 und vom 16. Juni 1994 a.a.O. S. 4). Vielmehr trifft die

Behörde ihre Entscheidung nach außen eigenverantwortlich; der Plan bindet sie

im Sinne einer innerdienstlichen Weisung (vgl. Urteile vom 26. März 1981

- BVerwG 3 C 134.79 - BVerwGE 62, 86 <96, 97> = Buchholz 451.74 § 8 KHG

Nr. 2 S. 8 ff., vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 45, 49 bzw. S. 53 f., vom 14. Novem-

ber 1985 a.a.O. S. 71 und vom 18. Dezember 1986 - BVerwG 3 C 67.85 -

Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 11 S. 103 f.).

Über die Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan entscheidet

die nachgeordnete Behörde anhand einer Gegenüberstellung des Versor-

gungsangebots des Krankenhauses mit dem diesbezüglichen konkreten Ver-

sorgungsbedarf. Ob ihr bei dieser Entscheidung ein Spielraum zusteht, hängt

von dem Ergebnis dieser Gegenüberstellung ab. Betrifft das Versorgungsange-

bot einen Bedarf, der von anderen Krankenhäusern nicht befriedigt wird, so ist

das Krankenhaus in aller Regel bedarfsgerecht und muss, wenn es auch im

Übrigen geeignet ist, in den Plan aufgenommen werden. Ist das Angebot jedoch

größer als der Bedarf, ist das Krankenhaus also nur neben anderen geeignet,

den Bedarf zu befriedigen, so hat die Behörde auszuwählen, welches Kranken-

haus den Zielen der Krankenhausplanung am besten gerecht wird (§ 8 Abs. 2

Satz 2 KHG; vgl. Urteile vom 26. März 1981 a.a.O. S. 105 f. bzw. S. 17, vom

25. Juli 1985 a.a.O. S. 51, 52 ff. bzw. S. 58 f., 59 f., vom 14. November 1985

a.a.O. S. 76 ff. und vom 18. Dezember 1986 a.a.O. S. 104 ff., 107; Beschluss

vom 31. Mai 2000 - BVerwG 3 B 53.99 - Buchholz 451.74 § 6 KHG Nr. 5; vgl.

noch BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. März 2004 - 1 BvR 88/00 - NJW 2004,

1648 <1649>).

Die Entscheidung über die Aufnahme oder Nichtaufnahme eines Krankenhau-

ses in den Krankenhausplan erfolgt nicht nur im öffentlichen Interesse. Sie be-

trifft vielmehr auch die subjektiven Rechte der Krankenhausträger. Zwar be-

stimmt § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG, dass auf die Feststellung der Aufnahme in den

Krankenhausplan kein Anspruch besteht, und § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG gebietet

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bei einer Auswahlentscheidung nur die Berücksichtigung der öffentlichen Inte-

ressen und der Vielfalt der Krankenhausträger und damit nur die Berücksichti-

gung öffentlicher Belange. Der Senat ist jedoch stets davon ausgegangen, dass

ein bedarfsgerechtes, leistungsfähiges und kostengünstig wirtschaftendes

Krankenhaus einen Anspruch auf Feststellung der Aufnahme in den Kranken-

hausplan hat, wenn es anbietet, einen anderweitig nicht gedeckten Bedarf zu

befriedigen, und dass es einen Anspruch auf eine fehlerfreie Auswahlentschei-

dung besitzt, wenn es mit anderen Krankenhäusern um einen festgestellten

Bedarf konkurriert (vgl. insbesondere Urteil vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 44, 50

bzw. S. 52, 57 f.). Diese Auslegung des § 8 Abs. 2 KHG ist durch die Grund-

rechte des Krankenhausträgers aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG gebo-

ten. Die Aufnahme in den Krankenhausplan ist zwar nicht Voraussetzung dafür,

den Beruf des Krankenhausbetreibers zu ergreifen oder fortzuführen. Sie zeitigt

jedoch Auswirkungen, die geeignet sind, die Berufsfreiheit zu beeinträchtigen.

Mit der Planaufnahme wird das Krankenhaus gegenüber anderen privilegiert,

indem es Investitionsförderung aus öffentlichen Mitteln erhält (§ 4 Nr. 1, § 8

Abs. 1 Satz 1 KHG) und zur Versorgung gesetzlich Versicherter zugelassen ist

(§ 108 Nr. 2 SGB V). Die Entscheidung betrifft damit das Grundrecht des Kran-

kenhausträgers auf freie Ausübung seines Berufs (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG);

der Krankenhausträger muss sie deshalb der gerichtlichen Überprüfung zufüh-

ren können (Art. 19 Abs. 4 GG; vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990

- 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209 <223 f., 228>).

b) Allerdings wird die Auswahlentscheidung nicht in einem einzigen Verwal-

tungsakt verlautbart; vielmehr ergehen auf ihrer Grundlage separate Feststel-

lungsbescheide gegenüber den Anbietern. Damit gibt es mehrere Verwaltungs-

akte, die Angriffspunkt für den gebotenen Rechtsschutz für den unterlegenen

Bewerber sein können. In Betracht kommt nicht nur eine Klage gegen den an

ihn selbst gerichteten - „eigenen“ - Verwaltungsakt, sei es eine Verpflichtungs-

klage auf Planaufnahme, sei es eine Anfechtungsklage gegen eine Planhe-

rausnahme, sondern auch eine Klage gegen den an den begünstigten Konkur-

renten gerichteten Feststellungsbescheid (Baumeister/Budroweit, WiVerw 2006,

1 <4>; Wahl/Schütz in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar,

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Rn. 289 zu § 42 Abs. 2 VwGO; vgl. Urteil vom 23. August 1994 - BVerwG 1 C

19.91 - BVerwGE 96, 302 <305> = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 231 S. 24).

Die Klage „in eigener Sache“ bietet grundsätzlich vollständigen Rechtsschutz.

Mit dem an den Kläger selbst gerichteten Feststellungsbescheid steht die Aus-

wahlentscheidung der Behörde, soweit sie den Kläger betrifft, vollständig zur

gerichtlichen Kontrolle. Die gerichtliche Überprüfung wird nicht dadurch be-

schränkt, dass die Auswahlentscheidung nicht nur dem an den Kläger gerichte-

ten Feststellungsbescheid zugrunde liegt, sondern auch einem weiteren an ei-

nen Dritten gerichteten Feststellungsbescheid. Von dessen rechtlichem Schick-

sal ist sie unabhängig. Dem Kläger könnte insbesondere nicht entgegengehal-

ten werden, dass der Drittbescheid - auch ihm gegenüber - bestandskräftig ge-

worden ist. Das ergibt sich schon daraus, dass die Auswahlentscheidung bei-

den Feststellungsbescheiden - auch dem Drittbescheid - lediglich als Begrün-

dungselement zugrunde liegt, nicht aber als solche zu ihrem Regelungsaus-

spruch gehört; auch der Drittbescheid „regelt“ nur die Aufnahme oder Nichtauf-

nahme des Krankenhauses, an dessen Träger er gerichtet ist, in den Kranken-

hausplan des Landes. Ebenso wenig könnte dem Kläger entgegengehalten

werden, dass die dem Dritten gewährte Begünstigung nicht mehr zurückge-

nommen werden könne. Sobald die erlangte Planposition des Dritten zugleich

von einem Konkurrenten beansprucht wird, ist das Vertrauen des Plankranken-

hauses in die Konkurrenzlosigkeit seiner Rechtsstellung zerstört. Zudem ist die

Planposition eines Krankenhauses ohnehin kein unentziehbarer Besitzstand,

sondern steht unter dem Vorbehalt fortlaufender Überprüfung (Rennert, GesR

2008, 344 <346>; vgl. für das Recht der Güterfernverkehrsgenehmigung auch

Urteil vom 7. Oktober 1988 - BVerwG 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270 <272 f.>).

Bietet die Klage „in eigener Sache“ vollständigen Rechtsschutz, so kommt einer

zusätzlichen Klage gegen den Drittbescheid lediglich eine Hilfsfunktion zu. Es

bedarf deshalb gesonderter Prüfung, ob dem Kläger für eine derartige doppelte

Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ein Rechtsschutzbedürfnis zur

Seite steht. In diesem Zusammenhang erlangt der Umstand Bedeutung, dass

die Erfolgsaussichten der Klage gegen den „eigenen“ Feststellungsbescheid

durch einen zwischenzeitlichen Vollzug des den Dritten begünstigenden Be-

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scheides faktisch geschmälert werden können. Wenn diese Gefahr besteht,

kann einer zusätzlichen - flankierenden - Anfechtungsklage gegen den Drittbe-

scheid das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden (vgl. Wahl/

Schütz in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, Rn. 289, 303

zu § 42 Abs. 2 VwGO; zum Verhältnis der beiden Rechtsbehelfe für das Recht

der Güterfernverkehrsgenehmigung Urteile vom 2. September 1983 - BVerwG

7 C 97.81 - Buchholz 442.03 § 9 GüKG Nr. 13 S. 13 f., 15 und vom 6. April

2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 4 f.). Das

kommt insbesondere in Betracht, wenn der zurückgesetzte Bewerber die Plan-

aufnahme erstrebt, in eigener Sache also eine Verpflichtungsklage auf Erlass

eines begünstigenden Feststellungsbescheides erhebt oder erheben müsste.

Denn auch wenn die von der Behörde getroffene Auswahlentscheidung fehler-

haft sein sollte, so führt diese Verpflichtungsklage doch nur selten zum vollen

Erfolg. Da die Auswahlentscheidung keine vollständig rechtlich gebundene Ent-

scheidung ist, wird das Gericht die Behörde vielmehr regelmäßig nur zur Neu-

bescheidung, also zur Vornahme einer neuen Auswahlentscheidung verpflich-

ten. Dieser neuen Auswahlentscheidung ist aber die dann gegebene Sach- und

Rechtslage zugrunde zu legen (vgl. Urteile vom 10. Juli 1980 - BVerwG 3 C

136.79 - BVerwGE 60, 269 <276 f.>, vom 26. März 1981 a.a.O. S. 90 f. bzw.

S. 4, vom 25. Juli 1985 a.a.O. S. 57 bzw. S. 63 und vom 18. Dezember 1986

a.a.O. S. 100 f.). Sie muss mithin die tatsächlichen Veränderungen einbezie-

hen, die sich durch den Vollzug der Planaufnahme des Dritten zwischenzeitlich

ergeben haben. Das wird die Erfolgsaussichten in eigener Sache nur dann nicht

erheblich schmälern, wenn der Dritte bereits zuvor in den Plan aufgenommen

war und diese Planposition lediglich fortgesetzt wurde. Wenn der Dritte jedoch

ebenfalls Neubewerber war und statt des Klägers erstmals in den Plan

aufgenommen wurde, so führt ein Vollzug der Planaufnahme zu erheblichen

Veränderungen, und der zusätzlichen Anfechtungsklage wird das Rechts-

schutzbedürfnis nicht abzusprechen sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

14. Januar 2004 - 1 BvR 506/03 - NVwZ 2004, 718).

Anders liegt es hingegen, wenn der zurückgesetzte Bewerber ein Krankenhaus

betreibt, das bereits in den Krankenhausplan aufgenommen war, das aber in-

folge der Planaufnahme des Konkurrenten aus dem Plan gestrichen wird. Hier

- 15 -

besteht der Rechtsschutz „in eigener Sache“ nicht in einer Verpflichtungsklage

auf Planaufnahme, sondern in einer Anfechtungsklage gegen die Planheraus-

nahme. Diese Anfechtungsklage bietet vollständigen Rechtsschutz; die Gefahr,

dass ihre Erfolgsaussichten durch einen zwischenzeitlichen Vollzug des den

Dritten begünstigenden Bescheides faktisch geschmälert werden könnten, be-

steht nicht. Das liegt schon daran, dass für den Erfolg der Anfechtungsklage

hinreicht, dass die von der Behörde getroffene Auswahlentscheidung rechts-

widrig war; auf eine weitere künftige Auswahlentscheidung und damit auf eine

künftige, möglicherweise veränderte Sachlage kommt es nicht an.

c) Besonders liegt es, wenn die Behörde - wie hier - ihre Entscheidungen zeit-

lich streckt und die in Aussicht genommene Planherausnahme des anderen

Krankenhauses erst zu einem späteren Zeitpunkt verfügt. In solchen Fällen liegt

der Planaufnahme des Neubewerbers noch keine Auswahlentscheidung

zugrunde; allenfalls hat die Behörde - unverbindliche - Auswahlüberlegungen

angestellt. Das Wesen einer Auswahlentscheidung liegt darin, dass der eine

begünstigt und der andere im Gegenzuge zurückgesetzt wird. Daran fehlt es,

wenn sich die behördliche Entscheidung in der Begünstigung des einen er-

schöpft. Die maßgebliche Auswahlentscheidung wird vielmehr erst zu dem spä-

teren Zeitpunkt getroffen, wenn die Planherausnahme verfügt wird. Auch dies

ergibt sich schon daraus, dass die Behörde stets die jeweils gegenwärtige

Sach- und Rechtslage zugrunde legen muss (vgl. Urteile vom 10. Juli 1980

a.a.O. S. 276 f., vom 26. März 1981 a.a.O. S.90 f. bzw. S. 4, vom 25. Juli 1985

a.a.O. S. 57 bzw. S. 64 und vom 18. Dezember 1986 a.a.O. S. 100 f.).

Das macht deutlich, dass die Kläger in Wahrheit um vorbeugenden Rechts-

schutz nachsuchen. Die erhobenen Drittanfechtungsklagen zielen nicht auf eine

bereits getroffene Auswahlentscheidung, sondern auf eine befürchtete künftige

Auswahlentscheidung, die künftigen, an die Kläger selbst gerichteten Feststel-

lungsbescheiden zugrunde liegen werde. Die Kläger müssten ihr Rechtsschutz-

ziel daher eigentlich mit vorbeugenden Unterlassungsklagen gegen diese be-

fürchteten Feststellungsbescheide verfolgen; die erhobenen Drittanfechtungs-

klagen stellen lediglich ein funktionales Äquivalent für diese vorbeugenden Un-

terlassungsklagen dar.

- 16 -

Verwaltungsrechtsschutz ist allerdings grundsätzlich nachgängiger Rechts-

schutz. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der der Gerichtsbar-

keit nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich

nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich

der Verwaltung einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt darum ein

System nachgängigen - ggf. einstweiligen - Rechtsschutzes bereit und geht da-

von aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4

GG) grundsätzlich ausreicht. Vorbeugende Klagen sind daher nur zulässig,

wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inan-

spruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn mit anderen Wor-

ten der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz - einschließlich des einst-

weiligen Rechtsschutzes - mit für den Kläger unzumutbaren Nachteilen verbun-

den wäre (stRspr; vgl. Urteile vom 12. Januar 1967 - BVerwG 3 C 58.65 -

BVerwGE 26, 23 = Buchholz 427.3 § 338 LAG Nr. 13, vom 8. September 1972

- BVerwG 4 C 17.71 - BVerwGE 40, 323 <326 f.>, vom 29. Juli 1977 - BVerwG

4 C 51.75 - BVerwGE 54, 211 <214 f.> und vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C

53.85 - BVerwGE 77, 207 <212> = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 34).

Ein solches spezifisches Interesse gerade an vorbeugendem Rechtsschutz ist

nicht erkennbar. Zwar hat der Beklagte in den Gründen des angefochtenen Be-

scheides bereits Auswahlüberlegungen angestellt, die hinreichend konkret und

deshalb geeignet sind, eine Auswahlentscheidung zum Nachteil der Kläger und

diesbezügliche Feststellungsbescheide zu tragen. Die Kläger hatten daher An-

lass, den Erlass hinreichend konkreter Feststellungsbescheide zu befürchten.

Dies mag im Einzelfall Anlass auch für vorbeugenden Rechtsschutz bieten. Im

vorliegenden Fall gilt gleichwohl anderes. Der Beklagte hat, worauf der Verwal-

tungsgerichtshof mit Recht verweist, eine Auswahlentscheidung Ende 2005 und

bis heute nämlich mit Grund unterlassen. Die in Rede stehende Entscheidung

betrifft den Überschneidungsbereich der bisherigen Fachgebiete „Orthopädie“

und „Chirurgie“, den die Behörde nach Schaffung eines neuen Fachgebiets „Or-

thopädie und Unfallchirurgie“ durch die Weiterbildungsordnung der Landesärz-

tekammer Baden-Württemberg neu wird ordnen müssen. Diese neue Weiter-

bildungsordnung war zwar seit der entsprechenden Änderung der Musterwei-

- 17 -

terbildungsordnung im Jahre 2003 absehbar und beeinflusste auch bereits die

modifizierte Antragstellung der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren; sie ist

aber erst nach Erlass des angefochtenen Bescheides, nämlich erst am

15. März 2006 beschlossen und erst geraume Zeit später genehmigt und in

Kraft gesetzt worden. Der Beklagte beabsichtigt, diese Neuordnung im Zuge

der für 2009 beabsichtigten nächsten Fortschreibung des Krankenhausplanes

vorzunehmen. Dann aber ist den Klägern zuzumuten, diese Neuordnung abzu-

warten. Es versteht sich von selbst, dass, wenn sich der Beklagte im Zuge der

Neuordnung zu einer Reduktion der Planbetten entschließt, auch die Betten im

Krankenhaus der Beigeladenen wiederum zur Disposition stehen.

2. Eine Klagebefugnis lässt sich unabhängig von der Zurücksetzung in einer

Auswahlentscheidung nicht begründen. Die Planaufnahme eines anderen

Krankenhauses als solche betrifft ein vorhandenes Plankrankenhaus nicht in

seinen Rechten. Namentlich kann das Plankrankenhaus nicht geltend machen,

die Behörde habe es pflichtwidrig unterlassen, zuvor eine Auswahlentscheidung

zu treffen.

Die Kläger leiten ihre Klagebefugnis vor allem daraus her, dass die Planauf-

nahme des Krankenhauses der Beigeladenen zu einer Überversorgung führe

und sie deshalb Wettbewerbsnachteile bei der Versorgung gesetzlich Versi-

cherter zu besorgen hätten; hierzu verweisen sie auf die Gefahr rückläufiger

Belegungszahlen und darauf, dass die Krankenkassen die Vergütung bestimm-

ter Operationen ablehnen können, wenn das Krankenhaus nicht eine festgeleg-

te Mindestzahl derartiger Operationen im Jahr durchführt (vgl. § 137 Abs. 1

Satz 3 Nr. 3, Satz 4 SGB V). Das vermag ihre Klagebefugnis nicht zu begrün-

den. Ein Krankenhaus hat keinen Anspruch darauf, dass die Planungsbehörde

eine Überversorgung mit Krankenhäusern, die nach § 108 Nr. 2 SGB V kraft

Gesetzes zur Versorgung gesetzlich Versicherter zugelassen sind, vermeidet.

a) Auszugehen ist von dem Grundrecht auf freie Berufsausübung (Art. 12

Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht sichert die Teilhabe am Wettbewerb; die Wett-

bewerber haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wett-

bewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere gewährleistet das

- 18 -

Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung

künftiger Erwerbsmöglichkeiten; es verleiht kein Recht darauf, den Marktzutritt

eines weiteren Konkurrenten abzuwehren (BVerfG, Beschluss vom 26. Juni

2002 - 1 BvR 558/91 u.a. - BVerfGE 105, 252 <265>; Urteil vom 17. Dezember

2002 - 1 BvL 28/95 u.a. - BVerfGE 106, 275 <298 f.>; Beschluss vom 13. Juni

2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <151 f.>). Etwas anderes kann nur

gelten, wenn der Staat selbst die Bedingungen des Wettbewerbs festlegt. Hier-

aus kann einem Wettbewerber das Recht auf Einhaltung dieser Wettbewerbs-

bedingungen zuwachsen. Voraussetzung ist freilich, dass die Wettbewerbsbe-

dingungen nicht nur im öffentlichen Interesse bestehen, sondern zugleich dem

beruflichen (Erwerbs-) Interesse der Teilnehmer am Wettbewerb zu dienen be-

stimmt sind.

Unter Plankrankenhäusern herrscht Wettbewerb; hier besteht ein enger um-

schriebener Markt „der Privilegierten“. Bislang Nichtprivilegierte haben aus

Art. 12 Abs. 1 GG ein Recht auf gleiche Teilhabe an diesem Wettbewerb oder

- mit anderen Worten - auf gleichen Zutritt zum Kreis der privilegierten Plan-

krankenhäuser; sie dürfen nur aus Gründen ferngehalten werden, die gleich

und verhältnismäßig sind (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG). Art. 12 Abs. 1 GG bietet

aber kein Recht auf Abwehr eines fremden Marktzutritts. Innerhalb des Kreises

der Privilegierten gilt vielmehr wieder das Marktprinzip, gelten wieder die Re-

geln des Wettbewerbs. Durch die Regelungen des Krankenhausfinanzierungs-

gesetzes ist das Betreiben von Krankenhäusern dem Wettbewerb nicht entzo-

gen worden (vgl. Urteil vom 22. Mai 1980 - BVerwG 3 C 2.80 - BVerwGE 60,

154 <159> = Buchholz 451.731 KHG Nr. 3 S. 21 f.). Dass seine Bestimmungen

über die Aufnahme von Krankenhäusern in den Krankenhausplan auch dem

beruflichen (Erwerbs-) Interesse der vorhandenen Plankrankenhäuser zu die-

nen bestimmt wären, lässt sich nicht erkennen.

b) Aus § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG lässt sich ein Verbot der Überversorgung mit

Plankrankenhäusern nicht entnehmen. Erst recht begründet die Vorschrift kein

subjektives Recht eines Plankrankenhauses auf Einhaltung eines solchen Ver-

bots.

- 19 -

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG hat die zuständige Behörde eine Auswahlent-

scheidung unter mehreren geeigneten Krankenhäusern zu treffen, wenn eine

Auswahl notwendig ist. Die Vorschrift besagt aber nicht, wann eine solche Not-

wendigkeit vorliegt. Namentlich lässt sich ihr nicht entnehmen, dass dies der

Fall sei, wenn andernfalls eine Überversorgung eintritt oder fortbesteht. Richtig

ist zwar, dass die Vermeidung oder der Abbau einer Überversorgung einem

Gebot fiskalischer Klugheit entspricht. Es dient mittelbar auch dazu, die Zwecke

des Krankenhausfinanzierungsgesetzes zu erreichen, die bei einer gleichen

Förderung auch nicht bedarfsgerechter oder nicht leistungsfähiger Kranken-

häuser gefährdet würden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 a.a.O.

S. 230 f.; Kammerbeschluss vom 14. Januar 2004 - 1 BvR 506/03 - NVwZ

2004, 718 <719>). Wie dem aber Rechnung zu tragen ist, überlässt das Gesetz

der Handhabung durch die zuständige Behörde. Das ist auch aus Sachgründen

geboten. So lässt sich schon gar nicht allgemein angeben, wann von einer

Überversorgung auszugehen ist; viele Behörden nehmen eine Vollversorgung

bei einer Bettenauslastung zu 85 v.H. an, doch bezeichnet dieser Wert nur eine

allgemeine Richtgröße, die je nach Fachgebiet, Versorgungsgebiet und Versor-

gungsstufe variieren kann. Hinzu kommt, dass die Krankenhausplanung ein in

der Zeit dynamisches Steuerungsinstrument darstellt; deshalb muss der Behör-

de eine Beobachtungs- und Überlegungszeit eingeräumt werden, ehe sie auf

entstehende Überversorgungen reagiert. Schließlich ergeben sich Sachzwänge

auch aus der zweistufigen Struktur der Krankenhausplanung selbst; so kann

das Landesrecht den Abbau von Überversorgungen, die nicht lokal bedingt

sind, sondern eine grundsätzliche Reaktion erfordern, dem Plangeber selbst

vorbehalten. All dies verbietet die Aufstellung einer allgemeinen Regel, wann

eine Auswahlentscheidung im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG notwendig sei.

Das schließt nicht aus, dass es in besonderen Lagen einmal als fehlerhaft er-

scheinen mag, eine Auswahlentscheidung zu unterlassen. Unter welchen Um-

ständen eine solche Lage anzunehmen ist, bedarf hier keiner Vertiefung. Im

vorliegenden Zusammenhang genügt die Feststellung, dass die Behörde aus

§ 8 Abs. 2 Satz 2 KHG jedenfalls nicht zur unbedingten Verhinderung einer dro-

henden und zum sofortigen Abbau einer entstandenen Überversorgung ver-

pflichtet ist. Erst recht lässt sich der Vorschrift kein korrespondierendes subjek-

tives Recht eines Krankenhausträgers entnehmen, mit anderen Worten: § 8

- 20 -

Abs. 2 Satz 2 KHG verleiht keinen Anspruch darauf, dass andere (konkurrie-

rende) Krankenhäuser nicht unnötig gefördert werden.

Anderes folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 KHG. Dort wird die wirtschaftliche Si-

cherung der Krankenhäuser als Gesetzeszweck genannt. Dieses Ziel wird aber

nicht verfolgt, um den Plankrankenhäusern Wettbewerb durch andere Plan-

krankenhäuser zu ersparen. Vielmehr dient die wirtschaftliche Sicherung der

Krankenhäuser als Mittel für die Hauptzwecke des Gesetzes, eine bedarfsge-

rechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich

wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren

Pflegesätzen beizutragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 a.a.O.

S. 230). Schon mit dem einen der beiden Hauptzwecke betont das Gesetz

selbst, dass die Krankenhäuser eigenverantwortlich wirtschaften sollen; das

schließt das mit Wettbewerb verbundene Risiko geradezu ein. Das Ausschei-

den nicht leistungsfähiger Krankenhäuser kann gerade das Ergebnis von Wett-

bewerb sein. Dass die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser auch und

erst recht nicht mit Blick auf den anderen Hauptzweck des Gesetzes, zu sozial

tragbaren Pflegesätzen beizutragen, dem Schutz der Krankenhäuser vor Kon-

kurrenz dienen soll, hat der Senat für das Pflegesatzrecht bereits entschieden

(Urteil vom 22. Mai 1980 a.a.O. S. 156 f. bzw. S. 19 f.). Die dortigen Erwägun-

gen gelten nicht nur für die Pflegesätze, sondern für das Krankenhausfinanzie-

rungsgesetz allgemein.

c) Das Krankenhausfinanzierungsgesetz bezweckt auch nicht den Schutz der

vorhandenen Plankrankenhäuser vor ruinösem Wettbewerb. Es kann deshalb

dahingestellt bleiben, ob das Hinzutreten des Krankenhauses der Beigeladenen

für die Kläger tatsächlich nachteilige wirtschaftliche Folgen von dem Ausmaß

zeitigen könnte, wie sie befürchten.

Ohne Erfolg berufen sich die Kläger insofern auf die Rechtsprechung des Bun-

desverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung einer Linienverkehrsgenehmigung

nach dem Personenbeförderungsgesetz. Auch hier hat das Bundesverwal-

tungsgericht für die Klagebefugnis des dritten Unternehmens nicht dessen (pri-

vate) Erwerbsinteressen genügen lassen, sondern festgestellt, dass die Ver-

- 21 -

meidung eines ruinösen Wettbewerbs gerade im öffentlichen Interesse liege

und ein Hauptzweck der gesetzlichen Konzessionierung sei. Das Klagerecht

des vorhandenen Unternehmers bildet hiernach gleichsam das Vehikel zur

Durchsetzung dieses - an sich nur im öffentlichen Interesse bestehenden - Ge-

setzeszwecks (Urteile vom 20. November 1959 - BVerwG 7 C 12.59 - BVerwGE

9, 340 und vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 90.66 - BVerwGE 30, 347

<349>).

So liegt es aber im Krankenhausfinanzierungsrecht nicht. Wie erwähnt, ist

Zweck des Gesetzes die Sicherung der Beitragssatzstabilität sowie die Versor-

gung der Bevölkerung mit bedarfsgerechten, leistungsfähigen und eigenver-

antwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern (§ 1 Abs. 1 KHG). Dieser Zweck

liegt allein im öffentlichen Interesse. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzge-

ber das öffentliche Interesse gerade durch die Möglichkeit eines ruinösen

Wettbewerbs unter Krankenhäusern gefährdet gesehen hätte. Daher dienen die

Instrumente des Krankenhausfinanzierungsrechts auch nicht der Vermeidung

eines derartigen ruinösen Wettbewerbs. Erst recht lässt sich keine Klage-

befugnis eines vorhandenen Plankrankenhauses mit der Überlegung begrün-

den, auf diesem mittelbaren Wege solle sichergestellt werden, dass die Geset-

zeszwecke auch erreicht würden. Es liegt auf der Hand, dass die Verhinderung

oder Rückführung einer Überversorgung mit Krankenhäusern im eigenen fiska-

lischen Interesse des Staates liegt. Schon deshalb bedurfte und bedarf es einer

Unterstützung durch private Klagerechte nicht.

d) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Kammerbeschluss

des Bundesverfassungsgerichts vom 17. August 2004 - 1 BvR 378/00 - NJW

2005, 273.

Dort hat das Bundesverfassungsgericht aus Art. 12 Abs. 1 GG hergeleitet, dass

die negative Konkurrentenklage eines niedergelassenen Vertragsarztes gegen

die Ermächtigung eines Krankenhausarztes zur Teilnahme an der vertragsärzt-

lichen Versorgung zugelassen werden müsse. Zur Begründung hat es vor-

nehmlich darauf hingewiesen, dass Krankenhausärzte zum System der kas-

senärztlichen Versorgung nach § 116 Satz 2 SGB V nur nachrangig zugelassen

- 22 -

werden dürften; diese Vorschrift solle niedergelassene Vertragsärzte vor der

ungleichen Konkurrenz von Krankenhausärzten - die nur einem geringeren Ver-

lustrisiko ausgesetzt seien - schützen. In der Folge hat das Bundessozialgericht

- in Anknüpfung an seine vorherige Rechtsprechung - § 116 Satz 2 SGB V dritt-

schützende Wirkung zuerkannt (BSG, Urteil vom 28. September 2005 - B 6 KA

70/04 R - ZMGR 2005, 321 ).

Daraus lässt sich für das Krankenhausplanungsrecht nichts gewinnen. Im

Krankenhausfinanzierungsrecht steht nicht die Klagefähigkeit einer Vorschrift in

Rede, die - wie § 116 Satz 2 SGB V - einer von zwei konkurrierenden Gruppen

beim Marktzugang einen Vorrang sichern soll. Die bloße Auswahlvorschrift des

§ 8 Abs. 2 Satz 2 KHG, derzufolge in Konkurrenzlagen das besser geeignete

Krankenhaus den Vorzug verdient, konstituiert keine Gruppe der „besser Ge-

eigneten“, sondern stellt eine schlichte Konkretisierung des allgemeinen

Gleichheitssatzes dar. Vor allem aber kommt den vorhandenen Plankranken-

häusern kein Vorrang vor neu hinzutretenden Plankrankenhäusern zu. Eine

solche Vorzugsstellung ist im Gegenteil mit dem Krankenhausplanungsrecht

unvereinbar, würde sie doch die hergebrachte Krankenhauslandschaft zemen-

tieren und Neubewerbern jede Aussicht auf Marktzugang nehmen (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 4. März 2004 - 1 BvR 88/00 - NJW 2004, 1648

<1649>).

Zur Begründung seines Kammerbeschlusses vom 17. August 2004 hat das

Bundesverfassungsgericht des Weiteren angeführt, dass die Vertragsärzte in

ein System eingebunden sind, das ihre Gesamtvergütung einer immer strenge-

ren Budgetierung unterwirft; dies sei nur erträglich, wenn der Vertragsarzt nur

einer quantitativ begrenzten Konkurrenz ausgesetzt sei (NJW 2005, 273

<274>). Auch dieser Gesichtspunkt führt zu keiner anderen Beurteilung. Das

Bundessozialgericht hat in diesen Ausführungen des Bundesverfassungsge-

richts lediglich eine ergänzende Bekräftigung der allein tragenden Erwägung zu

§ 116 Satz 2 SGB V gesehen und es abgelehnt, den Gesichtspunkt, dass im

Vergütungssystem der kassenärztlichen Versorgung Abrechnungsmöglichkeiten

für weitere Ärzte die Verdienstmöglichkeiten der bereits vertragsärztlich Tätigen

schmälern können, für eine Berechtigung zur Anfechtung einer Zulassung

- 23 -

weiterer Ärzte allein ausreichen zu lassen (BSG, Urteil vom 7. Februar 2007

- B 6 KA 8/06 R - MedR 2007, 499 ). Hierzu besteht im Krankenhaus-

planungsrecht erst recht kein Anlass. Zwar stehen die Plankrankenhäuser

ebenfalls in einem staatlich regulierten Markt, doch besteht unter ihnen kein

ähnlich strikt budgetiertes Vergütungssystem. Die Einnahmen der Krankenhäu-

ser aus Pflegesätzen unterliegen vielmehr der Vereinbarung, und Mehrerlöse

können dem Krankenhaus nach Abzug eines Fixkostenanteils verbleiben (§ 12

Abs. 4 Satz 1 BPflV und dazu Urteil vom 20. Dezember 2007 - BVerwG 3 C

53.06 - Buchholz 451.73 § 12 BPflVO Nr. 1

). Namentlich können Vergütungs-

ansprüche anderer Krankenhäuser gegenüber den Krankenkassen nicht dazu

führen, dass erbrachte Leistungen an gesetzlich Versicherte geringer oder gar

nicht mehr vergütet werden. Die Aufnahme in den Krankenhausplan stellt ferner

nicht den einzigen Weg für eine Zulassung zur Krankenhausversorgung gesetz-

lich Versicherter dar (vgl. § 108 Nr. 3, § 109 SGB V). Schließlich ist die Zulas-

sung zur Versorgung gesetzlich Versicherter nicht die einzige Konsequenz der

Planaufnahme; im Vordergrund steht vielmehr die öffentliche Investitionsförde-

rung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Kley

Dr. Dette

Liebler

Prof. Dr. Rennert

Buchheister

- 24 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes für das Revisionsverfahren wird bis zur Ver-

bindung der Verfahren in der Sache BVerwG 3 C 35.07 auf 30 000 € und in der

Sache BVerwG 3 C 36.07 auf 10 000 € und für die Zeit danach auf 40 000 €

festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Hier-

nach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag der Kläger für sie erge-

benden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Die Kläger

erstreben oder verteidigen keine eigene Planposition, so dass eine Bemessung

der Bedeutung der Sache anhand der erlangbaren Fördermittel - etwa anhand

des Jahresbetrages der Investitionspauschale je Planbett (vgl. Ziff. 23.1 des

Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit) - ausscheidet. Sie wenden

sich vielmehr gegen die Planaufnahme des Krankenhauses der Beigeladenen

mit 30 Betten und befürchten, hierdurch in einem nennenswerten Marktsegment

auf längere Sicht weitgehend vom Markt verdrängt zu werden. Der Senat

bemisst diesen befürchteten Nachteil pauschalierend mit 10 000 € für jedes

Krankenhaus.

Kley

Dr. Dette

Liebler

Prof. Dr. Rennert

Buchheister

Sachgebiet:

BVerwGE:

Verwaltungsprozessrecht

Fachpresse: ja

Krankenhausrecht

Rechtsquellen:

VwGO § 42 Abs. 2

KHG

§ 8 Abs. 2

Stichworte:

Klagebefugnis; Rechtsschutzbedürfnis; Rechtsschutzinteresse; Konkurrenten-

klage; Krankenhaus; Krankenhausplan; Krankenhausfinanzierungsrecht; Fest-

stellungsbescheid; Wettbewerb; Subvention; Investitionsförderung.

Leitsatz:

Konkurrieren mehrere Krankenhäuser um einen bestimmten Versorgungsbedarf

und trifft die Behörde unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage

des einen Krankenhauses gegen den an das andere Krankenhaus gerichteten

begünstigenden Bescheid zulässig sein. Voraussetzung ist freilich, dass der

Kläger für sich selbst eine Planaufnahme erstreiten und nicht lediglich eine

Planherausnahme abwehren will.

Nimmt die Behörde ein Krankenhaus in den Plan auf, ohne eine Auswahlent-

scheidung zum Nachteil eines anderen Krankenhauses zu treffen, so werden

Rechte des anderen Krankenhauses nicht berührt. Es besteht kein subjektives

Recht eines Plankrankenhauses darauf, dass die Behörde eine Überversorgung

vermeidet oder abbaut.

Urteil des 3. Senats vom 25. September 2008 - BVerwG 3 C 35.07

I. VG Karlsruhe vom 18.07.2006 - Az.: VG 2 K 3138/05 und 2 K 72/06 -

II. VGH Mannheim vom 09.10.2007 - Az.: VGH 9 S 2240/06 und 9 S 2241/06 -