Urteil des BVerwG vom 19.10.2006

Verordnung, Übertragung, Betriebsführung, Unternehmer

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet

BVerwG 3 C 33.05

am 19. Oktober 2006

OVG 7 LB 3545/01

Bech

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2006

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick, Dr. Dette,

Liebler und Prof. Dr. Rennert

für Recht erkannt:

Die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungs-

gerichts vom 16. September 2004 und des Verwaltungs-

gerichts Osnabrück vom 1. Juni 2001 werden geändert.

Der Bescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom

13. November 1998 in der Fassung des Widerspruchsbe-

scheids vom 15. Februar 1999 wird aufgehoben.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des

Rechtsstreits je zur Hälfte.

G r ü n d e :

Die Klägerin, ein privates Busunternehmen, wendet sich gegen eine Genehmi-

gung, mit der der Beigeladenen der Weiterbetrieb von drei Omnibuslinien im

Landkreis E. gestattet worden ist.

- 3 -

Über Jahrzehnte war der Landkreis selbst Inhaber der entsprechenden Linien-

verkehrsgenehmigungen gewesen. Die Betriebsführerschaft hatte er mit Ge-

nehmigung der zuständigen Behörde auf die Klägerin übertragen. Die ihm zu-

letzt erteilten Genehmigungen datierten vom 11. Juni 1990 und waren befristet

bis zum 23. Mai 1998 bzw. bis zum 4. Juni 1998.

Mit Schreiben vom 5. Februar 1998 beantragte der Landkreis E. bei der Be-

zirksregierung, der Funktionsvorgängerin der Beklagten, die Genehmigung zur

Übertragung der drei Linienverkehrsgenehmigungen auf die Beigeladene. Diese

war 1997 gegründet worden. Ihr alleiniger Gesellschafter ist der Landkreis. Er

hat der Beigeladenen zur Kapitalausstattung neben der Stammeinlage von

800 000 DM Aktien von zwei Versorgungsunternehmen im Wert von

22 Mio. DM übertragen. Mit Bescheid vom 19. Mai 1998 genehmigte die Be-

zirksregierung die Übertragung der genannten Genehmigungen auf die Beige-

ladene.

Bereits unter dem 6. April 1998 hatte der Landkreis E. die Wiedererteilung der

Linienverkehrsgenehmigungen für die streitigen Strecken beantragt und gebe-

ten, weiterhin die Übertragung der Betriebsführerschaft auf die Klägerin zu ge-

nehmigen. Im Hinblick auf Schwierigkeiten, den Antrag rechtzeitig vor Auslau-

fen der alten Genehmigungen zu bescheiden, erteilte die Bezirksregierung dem

Landkreis mit Bescheid vom 18. Mai 1998 eine einstweilige bis zum 17. No-

vember 1998 befristete Erlaubnis nach § 20 PBefG für die drei Linien. Unter

dem 14. Oktober 1998 legte die Beigeladene überarbeitete, auf eine Genehmi-

gungsdauer von acht Jahren zielende Genehmigungsanträge vor und beantrag-

te, die weitere Übertragung der Betriebsführung befristet bis zum 31. Januar

1999 zu genehmigen; danach werde sie selbst die Betriebsführung überneh-

men. Den Betriebsführervertrag mit der Klägerin kündigte die Beigeladene mit

Schreiben vom 19. Oktober 1998 zum 31. Januar 1999.

Unter dem 23. Oktober 1998 beantragte die Klägerin, ihr selbst die Genehmi-

gung für den Linienverkehr auf den streitigen Strecken zu erteilen. Der Antrag

sah Verbesserungen und Erweiterungen gegenüber dem bisherigen Betrieb,

- 4 -

etwa die Einführung eines Stundentakts, vor. Daraufhin erklärte die Beigelade-

ne mit Schreiben vom 2. November 1998, sie werde ihrerseits wesentliche Ver-

besserungen wie die Einführung eines Regio-Taktes und einen erleichterten Ü-

bergang auf andere Verkehrsmittel vornehmen.

Mit dem hier streitigen Bescheid vom 13. November 1998 erteilte die Bezirksre-

gierung der Beigeladenen die Genehmigung zum Weiterbetrieb des Linienver-

kehrs auf den in Rede stehenden Strecken für die Zeit vom 18. November 1998

bis zum 17. November 2000. Zugleich genehmigte sie die Übertragung der Be-

triebsführung auf die Klägerin für die Geltungsdauer der Genehmigung. Die

Beschränkung der Geltungsdauer auf zwei Jahre begründete die Behörde da-

mit, dass im Planungsbereich das öffentliche Verkehrsinteresse einem ständi-

gen Wandel unterworfen sei.

Die Klägerin erhob gegen den Genehmigungsbescheid am 2. Dezember 1998

Widerspruch. Dazu machte sie geltend, ihr komme die Besitzstandsregelung

des § 13 Abs. 3 PBefG zugute. Sie allein sei Unternehmerin im Sinne dieser

Bestimmung, weil sie in der Vergangenheit den Linienverkehr betrieben und die

dafür notwendigen umfangreichen Investitionen getätigt habe. Außerdem sei ihr

Antrag im Hinblick auf die Verkehrsbedienung besser als der der Beigeladenen.

Schließlich sei die Beigeladene zum Betrieb der Linien nicht in der Lage, weil ihr

dazu die notwendigen Mittel fehlten; sie verfüge über keinen einzigen Bus.

Die Beigeladene erhob gegen den Bescheid vom 13. November 1998 ebenfalls

Widerspruch, soweit die Genehmigung nur für zwei und nicht für acht Jahre

erteilt worden war.

Den Genehmigungsantrag der Klägerin lehnte die Bezirksregierung mit Be-

scheid vom 21. Januar 1999 ab. Dazu führte sie aus, nachdem die Beigeladene

ihr Verkehrsangebot wesentlich verbessert habe, seien ihr Antrag und der An-

trag der Klägerin im Hinblick auf die Verkehrsbedienung gleichwertig. Mit den

Nachbesserungen habe die Beigeladene von ihrem Ausgestaltungsrecht gemäß

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG Gebrauch gemacht. Unter diesen Um-

ständen sei nach § 13 Abs. 3 PBefG entscheidend, dass die Beigeladene als

- 5 -

verdiente Altunternehmerin anzusehen sei und ihr daher Besitzstandsschutz

zukomme. Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin fristgerecht Widerspruch

eingelegt, über den bislang nicht entschieden worden ist.

Auf den Widerspruch der Beigeladenen hob die Bezirksregierung mit Bescheid

vom 15. Februar 1999 ihren Genehmigungsbescheid vom 13. November 1998

auf, soweit darin die Übertragung der Betriebsführung auf die Klägerin geneh-

migt und die Liniengenehmigung auf zwei Jahre befristet worden war; zugleich

erteilte sie der Beigeladenen die Genehmigung zur Durchführung der Linien-

verkehre für acht Jahre. Dazu führte sie aus, die Befristung auf zwei Jahre sei

Teil eines Kompromisses zwischen den Beteiligten über die weitere Zusam-

menarbeit gewesen; da dieser Kompromiss gescheitert sei, sei für eine Befris-

tung von nur zwei Jahren kein Raum. Die Übertragung der Betriebsführung sei

von der Beigeladenen nicht beantragt gewesen.

Mit Schreiben vom 18. Februar 1999 übersandte die Bezirksregierung der Klä-

gerin eine Kopie des an die Beigeladene gerichteten stattgebenden Wider-

spruchsbescheids unter Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung und führte

aus: Ein Recht des Betriebsführers auf die Betriebsführung werde mit der Ge-

nehmigung gemäß § 2 Abs. 2 PBefG nicht begründet. Auch aus dem Betriebs-

führungsvertrag ergebe sich kein Rechtsanspruch der Klägerin auf Weiterfüh-

rung des Betriebes, wenn es im Innenverhältnis zwischen ihr und der Beigela-

denen zu einem Interessenkonflikt und der Kündigung des Betriebsführungs-

vertrages komme. Unter diesen Umständen habe die Beigeladene einen An-

spruch darauf, dass die Übertragungsgenehmigung aufgehoben werde.

Die Klägerin hat gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom

13. November 1998 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar

1999 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom

1. Juni 2001 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Besitzstands-

schutz des § 13 Abs. 3 PBefG komme im Falle einer Übertragung der Betriebs-

führung allein dem Inhaber der Linienverkehrsgenehmigung und nicht dem Be-

triebsführer zu.

- 6 -

Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom

16. September 2004 zurückgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt

begründet: Die Klage sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Aufhebung der

Genehmigung zur Übertragung der Betriebsführung auf die Klägerin richte.

Diese Genehmigung vermittele der Klägerin keine eigenen Rechte, weil es al-

lein in der Bestimmungsbefugnis des Genehmigungsinhabers liege, ob und wie

lange er von der Möglichkeit der Übertragung der Betriebsführung Gebrauch

mache. Dagegen sei die Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Linienver-

kehrsgenehmigung zulässig, weil die Klägerin insoweit konkurrierende Bewer-

berin um eine entsprechende Genehmigung sei. Die Klage sei aber unbegrün-

det. Die erteilte Genehmigung sei rechtmäßig. Ihre Rechtsgrundlage finde sie in

§ 13 PBefG, denn sie sei antragsgemäß für eigenwirtschaftliche Verkehrsleis-

tungen erteilt worden. Die von der Klägerin dagegen erhobenen Bedenken grif-

fen nicht durch. Bei einem auf § 13 PBefG gestützten Genehmigungsantrag

habe die Behörde weder die Pflicht noch die Möglichkeit zu prüfen, wie der be-

absichtigte Verkehr im Einzelnen finanziert werden solle und ob dabei die ge-

meinschaftsrechtlichen Beihilferegelungen beachtet würden. Es könne offen-

bleiben, ob die Genehmigung ausnahmsweise zu versagen sei, wenn offen-

sichtlich sei, dass das Merkmal der Eigenwirtschaftlichkeit nicht erfüllt werden

könne. Derartige greifbare Anhaltspunkte hätten im maßgeblichen Zeitpunkt der

Genehmigungsentscheidung nicht vorgelegen. Auch die Klägerin habe diesbe-

zügliche Rügen im Rahmen ihrer Anhörung nicht erhoben. Im Übrigen sei die

Beigeladene der Behauptung der Klägerin, dass der Landkreis E. pauschal ihre

Verluste bei der Durchführung der streitigen Linienverkehre abdecke, substanti-

iert entgegengetreten. Abgesehen davon müsste selbst ein Linienbetrieb im

öffentlichen Personennahverkehr, der zwingend auf Zuschüsse der öffentlichen

Hand angewiesen sei, nicht notwendigerweise als gemeinwirtschaftlich gelten

und damit dem Genehmigungsverfahren nach § 13a PBefG unterliegen. Jeden-

falls unter Zugrundelegung allein des nationalen Rechts stellten Zuschüsse zu

defizitären Verkehrsleistungen die Eigenwirtschaftlichkeit nicht in Frage. Ge-

meinschaftsrechtlich ergebe sich die Zulässigkeit einer solchen Regelung aus

Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69. Die vom Europä-

ischen Gerichtshof im Urteil vom 24. Juli 2003 - Rs. C-280/00 - (Slg 2003 I-7810

- Altmark-Trans) geäußerten Zweifel an einer hinreichend klaren Ausnahmere-

- 7 -

gelung im nationalen Recht seien unbegründet. Die Frage, ob etwa gewährte

Zuschüsse der öffentlichen Hand zum Ausgleich eines Defizits des

Linienbetriebs beihilferechtlich zulässig seien, berühre die Rechtmäßigkeit der

nach § 13 PBefG erteilten Genehmigungen nicht.

Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Rechtsvorgängerin der Beklagten

habe der Beigeladenen zu Recht das Altunternehmerprivileg des § 13 Abs. 3

PBefG zugebilligt. Unternehmer im Sinne dieser Bestimmung sei der Inhaber

der Linienverkehrsgenehmigung. Für das Merkmal des langjährigen Betreibens

reiche es, dass der Verkehr durch einen Auftragsunternehmer oder einen Be-

triebsführer im Rahmen einer Betriebsführungsübertragung ausgeführt worden

sei.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Anfechtungsbegehren weiter. Zur Be-

gründung trägt sie vor, die Finanzierung der Beigeladenen durch den Landkreis

stelle eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfegewährung dar. Diese

bestehe in der Übertragung eines Aktienpakets im Wert von 22 Mio. DM und in

der aus dem Haushaltsplan ersichtlichen pauschalen Verlustübernahme in Mil-

lionenhöhe. Die Zuschüsse stellten keinen nach der Verordnung Nr. 1191/69

zulässigen Ausgleich für der Beigeladenen auferlegte öffentliche Verpflichtun-

gen dar, denn das Instrumentarium dieser Verordnung sei nicht angewandt

worden. Die Zuschüsse genügten auch nicht den „vier Kriterien“ der Altmark-

Trans-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs. Keines dieser Kriterien sei

erfüllt.

Die Klägerin meint, die gemeinschaftsrechtswidrige Finanzierung des von der

Beigeladenen betriebenen Verkehrs schließe dessen Eigenwirtschaftlichkeit

aus. Dies habe die zuständige Behörde im Genehmigungsverfahren nach § 13

PBefG zu prüfen und zu beachten. Ohne eine Prüfung des wirtschaftlichen

Rahmens und der Finanzierung fehle den Genehmigungsbehörden die Ent-

scheidungsgrundlage, ob eine Genehmigung nach § 13 PBefG oder aber nach

§ 13a PBefG erteilt werden müsse. Die Notwendigkeit, die Beihilferechtswidrig-

keit der Finanzierung der Beigeladenen im Genehmigungsverfahren zu berück-

sichtigen, ergebe sich außerdem aus der Verpflichtung der Mitgliedstaaten in

- 8 -

Art. 10 Unterabs. 2 EG, alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die Verwirkli-

chung der Ziele dieses Vertrages gefährden könnten.

Darüber hinaus beanstandet die Klägerin die Auswahlentscheidung zugunsten

der Beigeladenen. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht der Beigeladenen

den Besitzstandsschutz des § 13 Abs. 3 PBefG gewährt. Nach der Rechtspre-

chung des Bundesverwaltungsgerichts werde der Betriebsführer, dem mit be-

hördlicher Genehmigung die Betriebsführung übertragen worden sei, anstelle

des Genehmigungsinhabers zum Unternehmer. Er allein betreibe den Verkehr

eigenverantwortlich und im eigenen Namen, so dass der Inhaber der Linienver-

kehrsgenehmigung auch insoweit die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen

des § 13 Abs. 3 PBefG nicht erfüllen könne.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Dabei betont sie ins-

besondere, der deutsche Gesetzgeber habe mit der Regelung der § 8 Abs. 4

und § 13a PBefG eine rechtssichere Teilbereichsausnahme von den Regelun-

gen der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 geschaffen. Die Zulässigkeit einer sol-

chen Teilbereichsausnahme habe der Europäische Gerichtshof im Altmark-

Trans-Urteil anerkannt. Der Gesetzgeber habe sich auch in den Grenzen der

Ermächtigung des Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 gehalten.

Die Beklagte verteidigt auch die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass

bei der Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs die Frage der Bei-

hilferechtskonformität der zu erwartenden Finanzierung nicht zu prüfen sei. Das

Gesetz enthalte kein Tatbestandsmerkmal, unter das sich eine solche Prüfung

subsumieren ließe. Die von der Klägerin geforderte umfassende Prüfung der

Finanzierung jeder einzelnen Linie sei von der Genehmigungsbehörde nicht zu

leisten. Schließlich hält die Beklagte daran fest, dass der Besitzstandsschutz

des § 13 Abs. 3 PBefG zu Recht der Beigeladenen und nicht der Klägerin zu-

gebilligt worden sei.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Revision zurückzuweisen. Sie tritt ins-

besondere dem Vortrag der Klägerin entgegen, die Finanzierung ihrer Ver-

kehrsleistung sei gemeinschaftsrechtswidrig. Die Behauptung der Klägerin, die

Beigeladene erhalte einen pauschalen Verlustausgleich, stehe im Widerspruch

- 9 -

zu den Feststellungen des angefochtenen Urteils. Auch die Finanzausstattung

der Beigeladenen sei keine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfe. Im

Übrigen habe das Berufungsgericht zu Recht erkannt, dass eine beihilferechts-

widrige Finanzierung von Verkehrsleistungen die Genehmigungsfähigkeit nach

§ 13 PBefG nicht entfallen lasse.

Die Vertreterin des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt

sich am Verfahren. In Übereinstimmung mit dem Bundesministerium für Ver-

kehr, Bau und Stadtentwicklung trägt sie vor, das angefochtene Urteil stehe

hinsichtlich des Prüfungsumfangs bei Genehmigungen eigenwirtschaftlicher

Verkehre und hinsichtlich der Auslegung des eigenwirtschaftlichen Verkehrs vor

dem Hintergrund der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 und des europäischen

Beihilferechts mit dem revisiblen Recht in Einklang. Das Personenbeförde-

rungsgesetz gehe im Regelfall davon aus, dass Verkehrsleistungen eigenwirt-

schaftlich erbracht werden und nur in Ausnahmefällen gemeinwirtschaftliche

Verkehrsleistungen vorliegen. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis korrespon-

diere mit der weitgefassten Definition der Eigenwirtschaftlichkeit. Die Genehmi-

gungsbehörde habe deshalb keinen Grund, die Eigenwirtschaftlichkeit eines

beantragten Verkehrs in Zweifel zu ziehen. Das besondere Genehmigungsver-

fahren nach § 13a PBefG sei auf die dort genannten und offensichtlichen Fälle

beschränkt, nämlich die Auferlegung oder Vereinbarung einer Verkehrsleistung

auf der Grundlage der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69. In allen anderen Fällen

könne die Genehmigungsbehörde ohne weiteres davon ausgehen, dass der

beantragte Verkehr eigenwirtschaftlich erbracht werden solle. Die gegenteilige

Ansicht der Klägerin führe praktisch zu untragbaren Konsequenzen. Art. 10

Unterabs. 2 EG führe zu keinem anderen Ergebnis. Das Beihilferegiment der

Gemeinschaft sei umfassend und effektiv. Zu seiner Durchsetzung bedürfe es

nicht zusätzlich der Berücksichtigung in gewerberechtlichen Genehmigungsver-

fahren.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, so-

weit es die Klage teilweise für unzulässig erklärt und soweit es im Übrigen die

- 10 -

Erteilung der Linienverkehrsgenehmigungen an die Beigeladene als rechtmäßig

angesehen hat.

1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klage für unzulässig erklärt, soweit

sie sich gegen die im Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 1999 erfolgte

Aufhebung der Genehmigung zur Übertragung der Betriebsführung auf die Klä-

gerin richte. Damit hat es über ein Begehren entschieden, das nicht Gegens-

tand der Klage war (§ 88 VwGO).

Die Genehmigung zur Übertragung der Betriebsführung setzt notwendig den

Bestand der Linienverkehrsgenehmigung voraus. Deren Beseitigung ist aber

gerade das Ziel der von der Klägerin erhobenen Anfechtungsklage. Ist diese

erfolgreich, so bleibt für eine Genehmigung zur Übertragung der Betriebsfüh-

rung kein Raum mehr. Die Annahme, die Klage richte sich - auch - gegen die

Aufhebung der Betriebsführergenehmigung, steht mithin erkennbar im Wider-

spruch zu dem von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Ziel.

2. Die Klage gegen die der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigun-

gen ist begründet. Die Genehmigungen sind rechtswidrig und verletzen die Klä-

gerin in ihren Rechten.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die streiti-

gen Genehmigungen ihre Rechtsgrundlage in § 13 PBefG haben. Die Auffas-

sung der Klägerin, die Linienverkehre der Beigeladenen benötigten eine Ge-

nehmigung nach § 13a PBefG, weil die Beigeladene dafür - gemeinschafts-

rechtlich unzulässige - Beihilfen des Landkreises erhalte, trifft nicht zu.

aa) § 13 PBefG regelt die Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistun-

gen. Die Genehmigung gemeinwirtschaftlicher Verkehre richtet sich hingegen

nach § 13a PBefG i.V.m. der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 über das Vorge-

hen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbun-

denen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnen-

schiffsverkehrs vom 26. Juni 1969 (ABl Nr. L 156) S. 1 i.d.F. der Verordnung

(EWG) Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991 (ABl Nr. L 169 S. 1). Das ergibt sich aus

- 11 -

Folgendem: Bis zum 31. Dezember 1995 richteten sich die Voraussetzungen

für die in § 2 PBefG vorgeschriebene Genehmigung des Linienverkehrs mit

Kraftfahrzeugen allein nach § 13 PBefG. Die Anwendung der Verordnung

Nr. 1191/69 war durch Verordnung des Bundesministers für Verkehr vom

31. Juli 1992 (BGBl I S. 1442) für den öffentlichen Personennahverkehr generell

bis zum 31. Dezember 1995 ausgeschlossen. Durch Art. 6 Abs. 116 des

Gesetzes vom 27. Dezember 1993 (BGBl I S. 2378) hat der Gesetzgeber mit

Wirkung vom 1. Januar 1996 in § 8 Abs. 4 PBefG für die Erteilung von Linien-

verkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personennahverkehr die Unterschei-

dung zwischen eigenwirtschaftlichen und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleis-

tungen eingeführt. Die Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehre erfolgt wei-

ter nach § 13 PBefG. Die Genehmigungsvoraussetzungen für gemeinwirt-

schaftliche Verkehrsleistungen ergeben sich dagegen seither, wie die vom Ge-

setzgeber eingefügte Überschrift belegt, aus § 13a PBefG. Nach dieser Be-

stimmung ist die Genehmigung zu erteilen, soweit sie für die Umsetzung einer

Verkehrsleistung aufgrund einer Auferlegung oder Vereinbarung im Sinne der

Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 erforderlich ist und dabei diejenige Lösung ge-

wählt worden ist, die die geringsten Kosten für die Allgemeinheit mit sich bringt.

§ 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG legt als Grundsatz fest, dass Verkehrsleistungen im

öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen sind. Satz 2

definiert als eigenwirtschaftlich Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt

wird durch Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichs- und Er-

stattungsregelungen im Tarif- und Fahrplanbereich sowie sonstige Unterneh-

menserträge im handelsrechtlichen Sinne. Satz 3 bestimmt sodann, dass die

Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in ihrer jeweils geltenden Fassung maßgebend

ist, soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche

Verkehrsleistungen nicht möglich ist.

bb) Die genehmigten Verkehrsleistungen der Beigeladenen sind eigenwirt-

schaftlich. Dies gilt auch dann, wenn die Beigeladene vom Landkreis Zuschüs-

se zum Defizitausgleich erhält. Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den Kosten

einer Verkehrsleistung heben deren Eigenwirtschaftlichkeit nicht auf. Dies folgt

aus der Bestimmung des § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, wonach auch sonstige Un-

- 12 -

ternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn zur Finanzierung eines eigen-

wirtschaftlichen Verkehrs gehören.

Vorliegend ist allerdings streitig, ob die Beigeladene derartige Zuschüsse über-

haupt erhält. Die Klägerin bejaht dies unter Hinweis auf die Haushaltsstelle

79200.67500 des Haushalts des Landkreises, in dem für 2003 und 2004 ein

Haushaltsansatz von 1 620 000 € „als Verlustausgleich für ÖPNV-Leistungen“

ausgewiesen ist. Außerdem macht sie geltend, die Beigeladene habe durch die

Übertragung eines Aktienpakts im Wert von 22 Mio. DM vom Landkreis eine im

Hinblick auf ihre Aufgabenstellung unangemessene Finanzausstattung erhalten,

die ein wirtschaftlich denkender privater Unternehmer seinem Unternehmen

keinesfalls zugewendet hätte; auch dies sei gemeinschaftsrechtlich eine Bei-

hilfe.

Für das Revisionsverfahren ist von der Richtigkeit dieses Vortrags auszugehen.

Das Oberverwaltungsgericht hat zu diesen Fragen keine abschließenden tat-

sächlichen Feststellungen getroffen. Es fehlt eine eindeutige Aussage, dass der

streitige Verkehr der Beigeladenen vom Landkreis jenseits der Erstattung von

Schülerbeförderungskosten, die nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG ohnehin die Ei-

genwirtschaftlichkeit nicht in Frage stellen, nicht bezuschusst werde. Das Ge-

richt führt zwar aus, greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der beantragte Verkehr

nicht eigenwirtschaftlich sei, hätten im Zeitpunkt der Genehmigungsent-

scheidung nicht vorgelegen. Das bedeutet jedoch nicht, dass eine Zuschuss-

gewährung in Form der Verlustübernahme nicht doch stattgefunden hat. Im

Übrigen beschränkt sich das Berufungsurteil auf die Aussage, die Beigeladene

sei der Behauptung der Klägerin, dass der Landkreis pauschal ihre Verluste bei

der Durchführung der streitigen Linienverkehre abdecke, „substantiiert entge-

gengetreten“. Den im Haushalt deklarierten Posten eines Verlustausgleichs

habe die Beigeladene damit begründet, dass es sich um die Übernahme von

Schülerbeförderungskosten nach § 45a PBefG handele. Substantiiertes Entge-

gentreten gegen eine - substantiierte - Behauptung reicht nicht aus, die Be-

hauptung als widerlegt anzusehen. Die Erläuterung der Haushaltsstelle durch

die Beigeladene steht zumindest im Widerspruch zu deren Bezeichnung; dies

ist besonders auffallend, weil die nächste Haushaltsstelle ausdrücklich als Er-

- 13 -

stattung von Schülerbeförderungskosten deklariert ist. Zu dem Vortrag der Klä-

gerin zu einer unangemessenen Finanzausstattung verhält sich das angefoch-

tene Urteil nicht.

In seinem Vorlagebeschluss vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 7.99 - (Buchholz

442.01 § 8 PBefG Nr. 1) hat der Senat die Frage, ob die Notwendigkeit öffentli-

cher Zuschüsse die Eigenwirtschaftlichkeit nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG aus-

schließt, nach nationalem Recht verneint. Er hat ausgeführt, nach Wortlaut,

Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Regelung fielen derartige öf-

fentliche Zuschüsse unter die sonstigen Unternehmenserträge im handelsrecht-

lichen Sinne gemäß § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG. Daran ist festzuhalten.

Der Senat hat aber dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob eine

solche Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit der Verord-

nung (EWG) Nr. 1191/69 vereinbar sei. Dazu hat der Europäische Gerichtshof

in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 - Rs. C-280/00 - „Altmark-Trans“ entschie-

den, die Verordnung (EWG) 1191/69, insbesondere Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2,

sei dahin auszulegen, dass einem Mitgliedstaat die Möglichkeit eröffnet wird,

diese Verordnung nicht auf den zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewie-

senen Betrieb von Liniendiensten im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr an-

zuwenden und ihre Anwendung auf die Fälle zu beschränken, in denen ande-

renfalls eine ausreichende Verkehrsbedienung nicht möglich ist; dies gelte al-

lerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit

gewahrt sei. Damit steht fest, dass der deutsche Gesetzgeber berechtigt war,

auf der Grundlage der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 VO

(EWG) Nr. 1191/69 eine sog. Teilbereichsausnahme anzuordnen, die auch de-

fizitäre und notwendig auf öffentliche Zuschüsse angewiesene Verkehrsleistun-

gen von den Bestimmungen der Verordnung (EWG) 1191/69 freistellt.

Mit der Regelung der § 8 Abs. 4, § 13 PBefG hat der nationale Gesetzgeber

eine Bereichsausnahme von der VO (EWG) 1191/69 angeordnet, die den aus

dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgenden Erfordernissen der Bestimmt-

heit und Klarheit genügt.

- 14 -

Die Frage einer rechtssicheren Ausnahme von der Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 ist von den Beteiligten nur am Rande behandelt worden, da auch

die Klägerin vom Bestehen einer solchen Ausnahme ausgeht. In der Recht-

sprechung hat das Oberverwaltungsgericht Koblenz in einem vorläufigen

Rechtsschutzverfahren durch Beschluss vom 4. November 2005 - 7 B

11329/05 - (LKV 2006 S. 276) eine rechtssichere Ausnahme verneint. Im

Schrifttum folgen dem Wachinger (WiVerwG 2004 S. 27, 37) und Heinze

(TranspR 2005 S. 373, 375) sowie das Hessische Ministerium für Wirtschaft,

Verkehr und Landesentwicklung in einem Runderlass vom 12. März 2004 unter

Berufung auf ein Gutachten der KCW GmbH vom 24. Februar 2004. Dagegen

bejahen die Rechtssicherheit Sellmann/Wiemann in einem Gutachten vom

20. April 2004 sowie ein Bericht des Bund-Länder-Fachausschusses Straßen-

personenverkehr vom 18. Februar 2004 S. 15 f. sowie Ronellenfitsch (VerwArch

2004, 425, 438 f.). Teilweise leiden die Stellungnahmen allerdings daran, dass

die Frage der rechtssicheren Bereichsausnahme nicht von der Frage, ob und

welche öffentlichen Zuschüsse als sonstige Unternehmenserträge im han-

delsrechtlichen Sinne zu bewerten sind, unterschieden wird.

Der Europäische Gerichtshof hat Zweifel an der Bestimmtheit und Klarheit der

deutschen Regelung wegen der auf die Gesetzesmaterialen gestützten Aussa-

ge des Senats geäußert, der Unternehmer habe die Wahl, ob er einen Verkehr

eigen- oder gemeinwirtschaftlich betreiben möchte mit der Folge, dass für die

Genehmigung im ersten Fall § 13, im zweiten § 13a PBefG maßgeblich sei (vgl.

BTDrucks 12/6269 S. 144). Diese Formulierung stimmt jedoch mit dem Inhalt

der im Personenbeförderungsgesetz getroffenen Regelung nicht überein. Das

ergibt sich zweifelsfrei aus der Systematik der maßgebenden Vorschriften.

Grundlegend ist insoweit die Aussage des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG, dass Ver-

kehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu

erbringen sind. Damit korrespondiert der Satz 3, dass die Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 maßgebend ist, soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung nicht

auf eigenwirtschaftlicher Grundlage möglich ist. Dies eröffnet dem Aufgaben-

träger sodann die Prüfung, ob eine eigenwirtschaftlich nicht zu erbringende

Verkehrsleistung für eine ausreichende Verkehrsbedienung nötig ist, und darauf

aufbauend die Möglichkeit, in dem in der Verordnung vorgesehenen Verfahren

- 15 -

für eine gemeinwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsleistung zu sorgen. Der

Unternehmer hat mithin nicht, wie im Vorlagebeschluss fälschlich dargestellt,

das Wahlrecht zwischen einer Genehmigung nach § 13 oder § 13a PBefG. Sein

Wahlrecht beschränkt sich auf die Entscheidung, ob er auf eigenes Risiko mit

den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln einen Linienverkehr betreiben

will oder nicht. Bejaht er die Frage, so steht ihm der Genehmigungsweg des

§ 13 PBefG offen. Verneint er sie, so liegt das weitere Vorgehen in der Hand

des Aufgabenträgers. Bei der Genehmigung nach § 13 PBefG liegt mithin die

Initiative beim Unternehmer, während im Falle des § 13a PBefG der

Aufgabenträger initiativ werden muss.

Diese gestufte Konstruktion lässt keinen Raum für Zweifel, welche Verkehrs-

leistungen der deutsche Gesetzgeber von der Anwendung der Verordnung

(EWG) Nr. 1191/69 freistellt und für welche er diese Verordnung für maßgeblich

erklären wollte. Daher liegt eine rechtssichere Teilbereichsausnahme von dieser

Verordnung vor, wie auch das Berufungsgericht entschieden hat.

cc) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend entschieden, dass die Qualifikati-

on der Linienverkehre der Beigeladenen als eigenwirtschaftlich nicht davon ab-

hängt, ob die - hier zu unterstellenden - Zuschüsse des Landkreises gemein-

schaftsrechtlich als unzulässige Beihilfe anzusehen sind oder nicht. Dieser

Aussage steht nicht entgegen, dass der Europäische Gerichtshof in seinem

Urteil vom 24. Juli 2003 - Altmark Trans-, dessen Ausgangsverfahren ebenfalls

die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung nach § 13 PBefG zum Gegen-

stand hatte, ausführlich zum Beihilfecharakter öffentlicher Zuschüsse für Unter-

nehmen im öffentlichen Personennahverkehr Stellung genommen hat. Diese

Ausführungen beruhten darauf, dass der Senat dem Gerichtshof in seinem Vor-

lagebeschluss die entsprechenden Fragen zur Beantwortung vorgelegt hatte.

Dazu, welche Konsequenzen die Einordnung solcher Zuschüsse als Beihilfe

gegebenenfalls für die Erteilung der personenbeförderungsrechtlichen Geneh-

migung hat, verhält sich das Urteil dementsprechend nicht. Seinerzeit ergab

sich die Entscheidungserheblichkeit der gestellten Fragen daraus, dass die

Feststellung der beihilferechtlichen Unbedenklichkeit der Argumentation des

damaligen Berufungsurteils ohne weiteres die Grundlage entzogen hätte. Die

- 16 -

nunmehr anzustellende Prüfung ergibt, dass die Genehmigung nach § 13

PBefG nicht mit der Begründung versagt werden darf, der beabsichtigte Linien-

verkehr solle teilweise durch gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfen fi-

nanziert werden. Die Rechtmäßigkeit etwaiger Zuschüsse ist nicht im Geneh-

migungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen Verfahren nach

Art. 87 ff. EG zu prüfen.

§ 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG lässt für eine entsprechende Prüfung keinen Raum. In

dem Vorlagebeschluss vom 6. April 2000 hat der Senat die sonstigen Unter-

nehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn dahin bestimmt, es müsse sich um

Erträge des Unternehmens handeln, die in die Gewinn- und Verlustrechnung

aufzunehmen sind. Nach diesem Maßstab gehören auch Beihilfen zu den Un-

ternehmenserträgen unabhängig davon, ob sie gemeinschaftsrechtlich zulässig

sind oder nicht. Die Rechtswidrigkeit der Gewährung mag zur Folge haben,

dass bilanzmäßig eine Rückstellung wegen des Risikos einer Rückzahlungs-

verpflichtung gebildet werden muss. Das ändert aber nichts daran, dass der

Zuschuss zunächst einmal als Einnahme in die Gewinn- und Verlustrechnung

eingeht.

Diese Auslegung entspricht auch der Absicht des historischen Gesetzgebers.

Dieser wollte bei der Einführung des § 8 Abs. 4 PBefG gewährleisten, dass das

bisherige System der Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs

durch Beförderungsentgelt, gesetzlich vorgeschriebene Ausgleiche und sonsti-

ge Zuschüsse weitergeführt werden könne (vgl. Wachinger, WiVerwG 2004, 27,

28; BTDrucks. 12/6269 S. 138 ff.).

Damit korrespondiert, dass das Prüfungsprogramm des § 13 PBefG auch im

Übrigen an keiner Stelle eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der vom Unter-

nehmer in seine Kalkulation aufgenommenen Erträge vorsieht. Zu Recht ver-

weist die Vertreterin des Bundesinteresses in diesem Zusammenhang auf den

Bericht des Bund-Länder-Fachausschusses Straßenpersonenverkehr vom

18. Februar 2004 zu den Konsequenzen der Altmark-Entscheidung des Euro-

päischen Gerichtshofs für die Finanzierungs- und Ausschreibungspraxis im öf-

fentlichen Personennahverkehr in Deutschland. Dort ist ausgeführt, dass die

- 17 -

Genehmigungsbehörde überhaupt keine Möglichkeit habe, die Rechtmäßigkeit

etwaiger Zuschüsse im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht verbindlich zu be-

urteilen. In der Tat ist schon die Frage, ob ein Zuschuss gemeinschaftsrechtlich

als Beihilfe zu bewerten ist, äußert schwierig zu beurteilen. Von der öffentlichen

Hand gezahlte Ausgleiche, die die Gegenleistung für gemeinwirtschaftliche

Verpflichtungen der Unternehmen darstellen, sind nämlich keine Beihilfen (vgl.

EuGH, Urteil vom 7. September 2006 - Rs. C-526/04 - Rz. 27 „Laboratoires Boi-

ron SA“). Allerdings hat der Europäische Gerichtshof diese Aussage schon in

der Altmark-Trans-Entscheidung unter den Vorbehalt der Einhaltung von vier

Kriterien gestellt, die sicherstellen sollen, dass es sich tatsächlich um eine Ge-

genleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen und nicht um eine Über-

kompensation handelt. Auch die Frage der etwaigen Rechtfertigung einer sol-

chen Beihilfe ist häufig nicht leicht zu beantworten. Es würde das Genehmi-

gungsverfahren überfrachten, wenn es mit der Prüfung dieser schwierigen Fra-

gen belastet würde. Erinnert sei nur an den Streit darüber, ob die vielfach prak-

tizierte Quersubventionierung kommunaler Verkehrsbetriebe durch die Ein-

nahmen der kommunalen Versorgungsbetriebe eine Beihilfe im gemeinschafts-

rechtlichen Sinne ist.

Diese Problematik lässt sich auch keineswegs auf die Fälle des Konkurrenten-

schutzes beschränken. Ist die Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Ver-

kehrs für einen auf gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfen angewiesenen

Verkehr rechtswidrig, so darf sie nicht erteilt werden unabhängig davon, ob ein

Konkurrent davon wettbewerbswidrig beeinträchtigt wird oder nicht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin gebietet Art. 10 Unterabs. 2 EG nicht,

die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit öffentlicher Zuschüsse in

das Genehmigungsverfahren einzubeziehen. Die fehlende Prüfungskompetenz

der Genehmigungsbehörde kann die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts

nicht ernsthaft beeinträchtigen. Der EG-Vertrag sieht in Art. 87 ff. ein striktes

Beihilferegiment durch die Kommission vor. Gegebenenfalls ist der Empfänger

einer unzulässigen Beihilfe zur Zurückzahlung verpflichtet. Ein übergangener

Konkurrent hat die Möglichkeit, bei der Kommission wegen einer unzulässigen

Beihilfe Anzeige zu erstatten; diese hat sodann die Möglichkeit, das sorgfältig

- 18 -

ausgestaltete Prüfungsverfahren in Gang zu setzen. Angesichts dieses ge-

meinschaftsrechtlich vorgesehenen Wegs ist es europarechtlich nicht gefordert,

dass der nationale Gesetzgeber der Genehmigungsbehörde im öffentlichen

Personennahverkehr eine eigenständige Prüfungspflicht auferlegt, ob der zur

Genehmigung gestellte Verkehr teilweise durch eine gemeinschaftsrechtlich

unzulässige Beihilfe finanziert werden soll.

b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hingegen darin, dass es die

Auswahl des Beklagten zwischen den beiden Bewerbern um die Linienver-

kehrsgenehmigung unter Berufung auf § 13 Abs. 3 PBefG für rechtmäßig erklärt

hat. Nach dieser Bestimmung ist der Umstand, dass ein Verkehr von einem

Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse ent-

sprechenden Weise betrieben worden ist, im öffentlichen Personennahverkehr

angemessen zu berücksichtigen. Zu Recht hält die Klägerin die Anwendung die-

ser Vorschrift zugunsten der Beigeladenen für unzutreffend, weil diese nach der

Abgabe der Betriebsführerschaft den Verkehr nicht jahrelang betrieben hat.

Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die Beigeladene selbst nur wenige

Tage im Besitz der Altgenehmigung gewesen sei und mit der hier angefochte-

nen Genehmigung erstmals eine eigene Linienverkehrsgenehmigung erhalten

habe, geht dies allerdings fehl. Mit der Übertragung der Linienverkehrsgeneh-

migungen vom Landkreis auf die Beigeladene wurde diese insoweit Rechts-

nachfolgerin des Landkreises. Das bedeutet, dass dessen gesamte Rechtsstel-

lung einschließlich der etwaigen Begünstigung des § 13 Abs. 3 PBefG auf die

Beigeladene übergegangen ist. Maßgeblich ist also, ob die Beigeladene unter

Einbeziehung ihres Rechtsvorgängers die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3

PBefG erfüllt. Dies ist wegen der vor vielen Jahren erfolgten Übertragung der

Betriebsführerschaft vom Landkreis auf die Klägerin nicht der Fall.

Es ist schon fraglich, ob derjenige, der die Betriebsführerschaft auf einen ande-

ren übertragen hat, noch Unternehmer im Sinne des Personenbeförderungs-

rechts ist. Dazu hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in einem Urteil

vom 27. März 1992 - BVerwG 7 C 26.91 - (Buchholz 442.01 § 45a PBefG Nr. 5

= NVwZ 1992, 1198) ausgesprochen, dass bei einer Übertragung der Betriebs-

- 19 -

führung allein der Betriebsführer Unternehmer im personenbeförderungsrechtli-

chen Sinne sei, selbst wenn die Linienverkehrsgenehmigung nach wie vor von

dem Übertragenden gehalten werde. Diese Entscheidung ist zwar zu § 45a

PBefG ergangen, der den Ausgleich für Einnahmeverluste im Ausbildungsver-

kehr regelt. Begründet ist sie aber mit der Pflicht des Betriebsführers nach § 3

Abs. 2 Satz 1 PBefG, den Verkehr im eigenen Namen, unter eigener Verant-

wortung und für eigene Rechnung zu betreiben. Zwar bleibe die Unternehmer-

eigenschaft nach § 2 Abs. 1 Satz 2 PBefG auch bei Verletzung dieser Pflichten

bestehen. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass das Gesetz im Ergebnis von

einem Unternehmer ausgehe, der alle Merkmale aufweise, die auch im übrigen

Geschäftsleben für die Unternehmereigenschaft als maßgeblich angesehen

würden. Da dies nach § 3 Abs. 2 PBefG auch für denjenigen gelte, dem die

Betriebsführung übertragen worden sei, werde der pflichtgemäß handelnde Be-

triebsführer zum Unternehmer anstelle des Genehmigungsinhabers; denn unter

dieser Voraussetzung sei ausgeschlossen, dass neben dem Betriebsführer der

Genehmigungsinhaber die Personenbeförderung eigenständig und selbstver-

antwortlich betreibe. Ob an diesen Überlegungen insbesondere im Verhältnis

von Genehmigungsinhaber und Betriebsführer uneingeschränkt festzuhalten ist,

erscheint fraglich. Das Gesetz ist insoweit nicht eindeutig. In § 2 Abs. 1 PBefG,

der die Genehmigungspflicht festlegt, heißt es, wer mit bestimmten

Verkehrsmitteln Personen entgeltlich oder geschäftsmäßig befördere, müsse im

Besitz einer Genehmigung sein. Er sei Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes.

Damit werden an die Tatsache der Personenbeförderung zwei Folgerungen

geknüpft. Zum einen ergibt sich daraus die Notwendigkeit der Genehmigung.

Zum anderen ist derjenige, der befördert, der Unternehmer. Das Innehaben der

Genehmigung begründet hiernach nicht die Unternehmereigenschaft. Diese

ergibt sich vielmehr aus der Durchführung von Beförderungen. Das Berufungs-

gericht stellt dem gegenüber insbesondere auf § 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG ab. Aus

der parallelen Benennung von Unternehmer und Betriebsführer in dieser

Vorschrift schließt es, dass der Unternehmer auch dann diese Qualifikation be-

halte, wenn er die Betriebsführung übertragen habe. Das ist nicht von der Hand

zu weisen. In dieselbe Richtung weist begrifflich § 2 Abs. 2 Ziff. 2 PBefG. Da-

nach bedarf der Genehmigung auch die Übertragung der Betriebsführung auf

einen anderen. Da diese Genehmigung neben die „Unternehmergenehmigung“

- 20 -

des § 2 Abs. 1 gestellt ist, spricht dies dafür, dass die Übertragung der Be-

triebsführung die Unternehmereigenschaft nicht beendet.

Letztlich bedarf diese Frage hier aber keiner Entscheidung. Die Bevorzugung

der Beigeladenen ist nämlich jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil derjenige, der

die Betriebsführung seit Jahren auf einen anderen übertragen hat, sich diesem

gegenüber nicht darauf berufen kann, er habe gleichwohl jahrelang den Verkehr

betrieben. Das Berufungsgericht bejaht dies zwar mit der Begründung, dem

Genehmigungsinhaber werde der Verkehr des Betriebsführers zugerechnet.

Das überzeugt jedoch nicht. In dem bereits angesprochenen § 3 Abs. 2 PBefG

ist festgelegt, dass der Betriebsführer den Verkehr im eigenen Namen, unter

eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreiben muss. Das

bedeutet, dass die gesamten Verpflichtungen, die das Personenbeförderungs-

gesetz dem Unternehmer auferlegt, auf den Betriebsführer übergehen und von

ihm eigenverantwortlich zu erfüllen sind. Der Inhaber der Linienverkehrsge-

nehmigung ist insoweit - beispielsweise im Hinblick auf die Haftung gegenüber

den Passagieren - von jeder Pflicht frei. Demnach wird die Pflicht, den Betrieb

eigenverantwortlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu führen,

dem Betriebsführer alternativ zum Unternehmer auferlegt. Das Gesetz geht

mithin davon aus, dass nur einer von beiden - und zwar im Falle der Übertra-

gung der Betriebsführer - den Verkehr betreibt. Genau diese Formulierung greift

§ 13 Abs. 3 PBefG in seinem zweiten Tatbestandsmerkmal auf.

In dieselbe Richtung weisen Sinn und Zweck der den Altunternehmer begünsti-

genden Regelung des § 13 Abs. 3 PBefG. Das Kriterium der jahrelangen erfolg-

reichen Verkehrsbedienung verweist zum einen auf den im Gewerberecht be-

kannten Grundsatz „bekannt und bewährt“. Das entspricht einem berechtigten

Verkehrsinteresse, bei der Erteilung einer neuen Genehmigung denjenigen zu

bevorzugen, der in Jahren bewiesen hat, dass er den fraglichen Verkehr ord-

nungsgemäß betreibt. Darüber hinaus liegt der Regelung auch der Gedanke

des Besitzstandsschutzes zugrunde. Die für die Durchführung eines rechtmä-

ßigen Linienverkehrs getätigten Investitionen sollen nicht ohne Not entwertet

werden. Diesem Gesichtspunkt hat der 7. Senat schon in einem Urteil vom

25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 134.66 - (Buchholz 442.1 § 13 PBefG Nr. 15)

- 21 -

entscheidendes Gewicht beigemessen. In diesem Fall hatte sich die Klägerin

die Liniengenehmigungen einer Busfirma übertragen lassen, um eine Einwir-

kungsmöglichkeit auf die Fahrplan- und Tarifgestaltung zu haben. Die Linie war

aber weiter von dem früheren Genehmigungsinhaber betrieben worden. Der

7. Senat hat der Klägerin einen Besitzstandsschutz verweigert mit der Begrün-

dung, sie habe keine Aufwendungen für die Linie gemacht; da es an eigenen

Leistungen der Klägerin fehle, sei eine Grundlage für die Gewährung von Be-

sitzschutz nicht vorhanden.

Diese Überlegungen führen dazu, dem Genehmigungsinhaber jedenfalls im

Verhältnis zum Betriebsführer keinen Besitzstandsschutz zuzubilligen. Der ord-

nungsgemäße Betrieb in den vorangegangenen Jahren, auf den die Vorschrift

abhebt, ist das Verdienst des Betriebsführers, nicht des Genehmigungsinha-

bers. Der Betriebsführer, der den Betrieb auf eigene Rechnung führen muss, ist

auch für die Beschaffung der zum Betrieb erforderlichen tatsächlichen und per-

sonellen Mittel verpflichtet.

Dieser Auslegung des § 13 Abs. 3 PBefG kann nicht entgegengehalten werden,

dass dem Genehmigungsinhaber auch die Möglichkeit offenstehe, Auftragsun-

ternehmer zur Durchführung des Verkehrs in Anspruch zu nehmen. Tut er dies,

so bleibt er gleichwohl Herr des Verkehrs. Der Auftragnehmer wird entspre-

chend § 3 Abs. 2 PBefG im Namen und für Rechnung des Auftraggebers und

unter dessen Verantwortung tätig. Dies unterscheidet ihn grundlegend von dem

Betriebsführer, dem die Betriebsführung durch Genehmigung gestattet worden

ist.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte hiernach dem Genehmigungsantrag

der Beigeladenen nicht unter Berufung auf § 13 Abs. 3 PBefG den Vorzug

gegenüber dem Antrag der Klägerin geben dürfen. Da die Anträge im Übrigen

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwertig waren, machte

dies die Auswahlentscheidung der Rechtsvorgängerin der Beklagten rechtswid-

rig. Es ist hier nicht zu entscheiden, ob der Betriebsführer seinerseits aus § 13

Abs. 3 einen Vorrang herleiten kann. Auch dagegen können Bedenken beste-

hen, da in diesem Falle aus dem Gesichtspunkt des Besitzstandsschutzes eine

- 22 -

Erweiterung der Rechtsstellung des Betriebsführers hergeleitet würde. Dieser

war in der Vergangenheit nicht Inhaber der Linienverkehrsgenehmigung, so

dass er auf deren Erhalt auch nicht bauen konnte. Die jahrelange beanstan-

dungsfreie Betriebsführung durch den Betriebsführer ist aber jedenfalls ein Ge-

sichtspunkt, der in die im behördlichen Ermessen stehende Auswahlentschei-

dung einzustellen ist. Der 7. Senat hat im Übrigen in dem zitierten Urteil vom

25. Oktober 1968 einen Besitzschutz in der Weise erwogen, dass der bisheri-

gen Genehmigungsinhaberin eine neue Genehmigung nur unter der Auflage zu

erteilen sei, den Betrieb der Linie weiterhin der bisherigen Betriebsführerin zu

übertragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Kley van Schewick Dr. Dette

Liebler Prof. Dr. Rennert

Sachgebiet:

BVerwGE:

Verkehrswirtschaft - Linienverkehrsgenehmigung

Fachpresse:

im öffentlichen Personennahverkehr

Rechtsquellen:

PBefG

§ 8 Abs. 4, §§ 13, 13a

VO (EWG) 1191/69

Art. 1 Abs. 2

VwGO

§ 88

Stichworte:

Linienverkehrsgenehmigung; eigenwirtschaftlicher Verkehr; gemeinwirtschaftli-

cher Verkehr; gemeinschaftsrechtliche Beihilfe; öffentliche Zuschüsse; Altun-

ternehmerprivileg.

Leitsätze:

1. Die unterschiedliche Regelung der Genehmigung eigenwirtschaftlicher und

gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen in § 8 Abs. 4, §§ 13, 13a PBefG stellt

eine rechtssichere Teilbereichsausnahme von der VO (EWG) Nr. 1191/69 dar.

2. Das Genehmigungsverfahren für einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr

nach § 13 i.V.m. § 8 Abs. 4 PBefG umfasst nicht die Prüfung, ob die Finanzie-

rung der Verkehrsleistung teilweise durch eine gemeinschaftsrechtlich unzuläs-

sige Beihilfe erfolgen soll.

3. Hat der Inhaber der Linienverkehrsgenehmigung über Jahre die Betriebsfüh-

rung mit behördlicher Genehmigung einem anderen übertragen, so kann ihm

jedenfalls bei einer Auswahlentscheidung zwischen ihm und dem Betriebsführer

nicht das Altunternehmerprivileg des § 13 Abs. 3 PBefG zugebilligt werden.

Urteil des 3. Senats vom 19. Oktober 2006 - BVerwG 3 C 33.05

I. VG Osnabrück vom 01.06.2001 - Az.: VG 2 A 42/99 -

II. OVG Lüneburg vom 16.09.2004 - Az.: OVG 7 LB 3545/01 -