Urteil des BVerwG vom 24.10.2013, 3 C 26.12

Aktenzeichen: 3 C 26.12

Verordnung, Wirkung Ex Nunc, Stand der Technik, Vorrang

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 26.12 VGH 11 B 11.928

Verkündet am 24. Oktober 2013 Bärhold als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister, Dr. Wysk und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann

für Recht erkannt:

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 7. Dezember 2011 wird geändert. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 11. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens einschließlich der dem Beigeladenen zu 4 dort entstandenen außergerichtlichen Kosten und der außergerichtlichen Kosten, die der Beigeladenen zu 2 im Revisionsverfahren entstanden sind. Im Übrigen tragen die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

G r ü n d e :

I

1Das klagende Busunternehmen wendet sich dagegen, dass sein Antrag auf

Genehmigung des eigenwirtschaftlichen Betriebs einer Buslinie nach § 13 des

Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) abgelehnt und für diese Linie stattdessen den Beigeladenen zu 1 und 2 eine gemeinwirtschaftliche Genehmigung

nach § 13a PBefG erteilt wurde.

2Der Kläger betrieb seit 1945, zuletzt mit einer bis zum 13. Dezember 2008 geltenden Linienverkehrsgenehmigung, die zwischen Faistenhaar und Neuperlach

Süd verlaufende Linie 216 im Münchner Verkehrs- und Tarifverbund (MVV).

Vom Beigeladenen zu 4, dem nach Landesrecht zuständigen Aufgabenträger

für den öffentlichen Personennahverkehr, erhielt er dafür auf der Grundlage

eines Verkehrsbedienungsvertrags Betriebskostenzuschüsse. Eine Verlängerung dieses Vertrags kam nicht zustande, da sich der Kläger nicht bereit fand,

auf der Linie - wie vom Beigeladenen zu 4 gefordert - durchgängig behindertengerechte und der Abgasnorm EURO-3 entsprechende Niederflurbusse einzusetzen. Der Betrieb der Linie wurde daraufhin ausgeschrieben; an dieser Ausschreibung beteiligte sich der Kläger nicht. Den Zuschlag erhielt eine aus den

Beigeladenen zu 1 und 2 bestehende Bietergemeinschaft.

3Der Antrag des Klägers, ihm die Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen

Betrieb der Linie auf der Grundlage des MVV-Tarifs und des bis dahin gültigen

MVV-Fahrplans für weitere acht Jahre, beginnend mit dem 14. Dezember 2008,

zu erteilen, wurde mit Bescheid vom 5. November 2008 abgelehnt. Zur Begründung wird ausgeführt: Durch eine Genehmigung würden öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG beeinträchtigt, zu denen auch

der gesicherte dauerhafte Betrieb einer Linie zähle. Dem widerspräche es,

wenn der Linienverkehr aufgenommen, nach kurzer Zeit aber wegen fehlender

Rentabilität eine Entbindung von der Betriebspflicht beantragt werde. Die in Rede stehende Linie könne bei einem Kostendeckungsgrad von nur rund 38 %

ohne Betriebskostenzuschüsse des Aufgabenträgers nicht wirtschaftlich betrieben werden. Der Beigeladene zu 4 habe die Zuschussgewährung jedoch davon

abhängig gemacht, dass die aktuellen MVV-Qualitätsstandards auch hinsichtlich der eingesetzten Busse eingehalten würden. Da der Kläger diese Voraussetzung nicht erfülle, sei die Notwendigkeit einer späteren Entbindung von der

Betriebspflicht zweifelsfrei zu erkennen. Bei einem zu erwartenden Defizit von

monatlich rund 14 000 sei schon der mittelfristige Betrieb der Linie nicht sichergestellt. Ein tragfähiges Konzept für den eigenwirtschaftlichen Betrieb der

Linie habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Bei der Abwägung zwischen

dem öffentlichen Interesse an einem dauerhaft gesicherten Linienbetrieb und

dem Interesse des Klägers an der Fortführung der Linie überwiege auch bei

Berücksichtigung des Altunternehmerschutzes das öffentliche Interesse.

4Stattdessen genehmigte der Beklagte mit Bescheid vom 12. Februar 2009 gestützt auf § 13a PBefG den Beigeladenen zu 1 und 2 den Betrieb dieser Linie in

der Zeit vom 23. März 2009 bis zum 10. Dezember 2011 als gemeinwirtschaftlichen Verkehr.

5Die gegen die Bescheide vom 5. November 2008 und vom 12. Februar 2009

erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht durch den Einzelrichter im Wesentlichen aus den in den angegriffenen Bescheiden aufgeführten Gründen abgewiesen.

6Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht geändert, die angegriffenen Bescheide aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger - wie zuletzt

beantragt - eine Genehmigung nach § 13 PBefG für die Zeit bis zum 10. De-

zember 2011 zu erteilen. Zur Begründung heißt es: Der Kläger habe einen Anspruch darauf, die Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Betrieb der

Linie zu erhalten. Zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, der letzten Verwaltungsentscheidung, habe kein Versagungsgrund vorgelegen. Zu Unrecht habe

der Beklagte die Genehmigung mit der Begründung verweigert, sie beeinträchtige öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, da

nicht mit einem dauerhaften Linienbetrieb durch den Kläger gerechnet werden

könne. Insofern habe die Genehmigungsbehörde bei der Auslegung des Begriffs der öffentlichen Verkehrsinteressen keinen Beurteilungsspielraum. Der

Umstand, dass der Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung für eine

hochgradig defizitäre Strecke weder nach seiner Vermögenslage noch aufgrund

sonstiger Einnahmen in der Lage sein werde, die zu erwartenden Verluste auszugleichen, beeinträchtige jedenfalls dann keine öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, wenn ernsthaft damit zu rechnen

sei, dass er einen Kostenerstattungsanspruch gegen einen Dritten habe. Nach

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfe bei der Überprüfung

der Leistungsfähigkeit des Bewerbers nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG eine

fehlende Kostendeckung bei dem zur Genehmigung gestellten Verkehr nicht

berücksichtigt werden. Die dafür angeführten Erwägungen gälten auch für § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG; denn ansonsten könnte dieses Berücksichtigungsverbot

ohne Weiteres umgangen werden. Auch nach der Gesetzessystematik gehöre

dieser Gesichtspunkt nicht zu § 13 Abs. 2 PBefG. Die Auffassung des Beklagten, die theoretisch mögliche Existenz eines Ausgleichsanspruchs gegen einen

Dritten könne, solange dieser Anspruch nicht tituliert sei oder sonst sicher feststehe, nicht berücksichtigt werden, sei unzutreffend. Sie führe dazu, dass ein

effektiver Rechtsschutz des Bewerbers, auch was die gerichtliche Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs angehe, nicht mehr gewährleistet sei. Andererseits sei die Genehmigungsbehörde aber auch nicht verpflichtet, von Amts wegen zu ermitteln, ob ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen bestehe. Hiergegen

sprächen die knappe Prüfungsfrist des § 15 Abs. 1 PBefG und die Gesichtspunkte, aufgrund derer das Bundesverwaltungsgericht die Genehmigungsbehörde nicht für verpflichtet gehalten habe, die Unionsrechtskonformität von Betriebskostenzuschüssen zu überprüfen. Dahinstehen könne, ob die voraussichtliche Unfähigkeit des Verkehrsunternehmers, einen dauerhaften Linienbetrieb

zu gewährleisten, bereits bei Zweifeln an einem Erstattungsanspruch eine Genehmigung ausschließe oder erst dann, wenn es offensichtlich keinen solchen

Ausgleichsanspruch gebe. Im Falle des Klägers könne nämlich nicht davon die

Rede sein, dass das Nichtbestehen eines Anspruchs auf der Hand liege. Als

Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch komme § 39 Abs. 2 i.V.m. § 8

Abs. 4 PBefG sowie den Art. 2, 6, 11 und 13 der Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 in Betracht. Eine Tarifpflicht, die zu nicht kostendeckenden Erlösen

führe, sei eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung („Verpflichtung des öffentlichen Dienstes“) im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69,

die zu einem Ausgleichsanspruch nach Art. 6 Abs. 2 der Verordnung führen

könne. Es liege auch nicht auf der Hand, dass der Kläger einen solchen Anspruch verwirkt habe. Zwar habe er es abgelehnt, die vom Beigeladenen zu 4

gestellten Anforderungen an die zum Einsatz kommenden Busse zu erfüllen,

doch bestünden erhebliche Zweifel, ob diese Anforderungen mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar seien. Der Kläger hätte, um ihnen zu entsprechen, drei der vier von ihm bislang auf der Linie eingesetzten Busse austauschen müssen; das wäre für ihn mit einer erheblichen finanziellen Belastung

verbunden. Zudem habe er befürchten müssen, dass die Linie wegen geänderter Verkehrsbedürfnisse künftig entweder eingestellt oder doch erheblich umgestaltet werde. Die beantragte Genehmigung habe dem Kläger auch nicht gemäß § 13 Abs. 2a PBefG mit der Begründung versagt werden dürfen, dass sein

Verkehrsangebot den Anforderungen des Nahverkehrsplans nicht entspreche.

7Zur Begründung seiner Revision macht der Beklagte geltend: Es beeinträchtige

öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG und sei

daher ein Genehmigungshindernis, wenn die Dauerhaftigkeit des Linienverkehrs wegen eines zu erwartenden wirtschaftlichen Defizits gefährdet sei. Das

gelte jedenfalls dann, wenn die betroffene Linie - wie hier - einen wichtigen Beitrag zur Deckung des Beförderungsbedarfs leiste. Die Genehmigungsbehörde

müsse bei der Prognose, ob der Linienbetrieb aufrechterhalten werden könne,

einen vom Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung behaupteten

Anspruch auf Ausgleichszahlungen gegen einen Dritten als Möglichkeit zur

Kompensation eines zu erwartenden Defizits solange nicht berücksichtigen, als

nicht - etwa durch eine Gerichtsentscheidung - feststehe, dass es zur Zahlung

kommen werde. Selbst wenn die Genehmigungsbehörde bei ihrer Prognose

streitige Ansprüche gegen einen Dritten zu berücksichtigen hätte, ändere das

hier nichts. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beigeladenen zu 4 sei nicht

ersichtlich. Bei einem beantragten eigenwirtschaftlichen Linienverkehr könne er

nicht aus § 39 Abs. 2 PBefG hergeleitet werden. Auch wenn - entgegen all

dem - der Kläger die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung beanspruchen

könnte, könne die Anfechtung der den Beigeladenen zu 1 und 2 erteilten Genehmigung allenfalls zu deren Aufhebung mit Wirkung ex-nunc führen.

8Der Beigeladene zu 4, der ebenfalls Revision eingelegt hat, trägt vor: Der Genehmigungserteilung stünden öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegen, wenn der aufzunehmende Linienbetrieb nicht

kostendeckend sei. Beim vom Kläger beabsichtigten Linienbetrieb handele es

sich nicht um einen eigenwirtschaftlichen Verkehr, da er ihn nicht auf eigenes

Risiko mit den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln, sondern finanziell

zu Lasten des Aufgabenträgers betreiben wolle. Die Anerkennung eines Genehmigungsanspruchs griffe in unzulässiger Weise in das Recht des Aufgabenträgers auf Auswahl des Linienbetreibers und Bestellung des Verkehrs ein. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts habe der Kläger keinen Kostendeckungsanspruch gegen ihn als Aufgabenträger. Selbst wenn man dem nicht

folge, könne der Kläger die beantragte Genehmigung jedenfalls nicht rückwirkend erhalten; außerdem habe er allenfalls einen Neubescheidungsanspruch.

9Zur Unterstützung dieser Revisionen macht der Beigeladene zu 2 geltend: Dem

Kläger dürfe wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen keine

eigenwirtschaftliche Genehmigung nach § 13 PBefG erteilt werden. Unterbliebe

eine Überprüfung der Auskömmlichkeit des angebotenen Linienbetriebs, würde

einem unlauteren Wettbewerb mit Dumpingpreisen Vorschub geleistet. Auch

der Kläger selbst bestreite nicht, dass er den Verkehr nur bei Gewährung von

Zuschüssen durchführen könne. Doch könne er solche Zahlungen nicht beanspruchen. Ein Anspruch auf Ausgleich nicht auskömmlicher Tarife sei erst mit

der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 eingeführt worden. Im Falle des Klägers

handele es sich dagegen um eine vom Aufgabenträger für den Betrieb der Linie

gezahlte Gegenleistung, die den vergaberechtlich maßgeblichen Schwellenwert

deutlich überschreite. Unter Verstoß gegen das Vergaberecht gewährte Zuschüsse führten nach § 101b des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zur Nichtigkeit des der Zuschussgewährung zugrunde liegenden

Vertrags; beihilferechtlich bestehe ein Durchführungsverbot. Abgesehen davon

gelte § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG nur für gemeinwirtschaftliche Verkehre; aus der

Verweisung in § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG folge nichts anderes. Da der vom Kläger als eigenwirtschaftlich deklarierte Linienbetrieb nicht auskömmlich sei und

er keinen Ausgleichsanspruch nach der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 habe,

liege keine eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung vor. Der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG gelte aber nur für einen

tatsächlich eigenwirtschaftlichen Verkehr.

10Der Kläger tritt den Revisionen entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil.

11Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt vor:

Bei mehreren konkurrierenden Genehmigungsanträgen sei Maßstab für die

nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG zu treffende Auswahlentscheidung, welcher Bewerber die beste Verkehrsbedienung anbiete. Jedenfalls in diesem Rahmen sei

auch zu berücksichtigen, ob die angebotene eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung auf Dauer aufrechterhalten werden könne. Diese Problematik habe

sich durch die Novellierung des Personenbeförderungsgesetzes nicht erledigt.

II

12Die Revisionen des Beklagten und des Beigeladenen zu 4 sind begründet; sie

führen zur Änderung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung

des Klägers. Der Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, dem Kläger die beantragte Linienverkehrsgenehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr zu erteilen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Genehmigung habe nicht wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen im Sinne von § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG versagt werden dürfen, steht nicht im Einklang mit Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO). Als gleichfalls unzutreffend erweist sich danach die

darauf gestützte Annahme des Berufungsgerichts, die den Beigeladenen zu 1

und 2 auf der Grundlage von § 13a PBefG erteilte Genehmigung für die Erbrin-

gung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen auf dieser Linie sei wegen des

Vorrangs einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung rechtswidrig.

131. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei

personenbeförderungsrechtlichen Konkurrentenklagen sowohl für das Verpflichtungsbegehren als auch für die Anfechtung der einem Konkurrenten erteilten

Genehmigung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. Urteil vom

6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 =

DVBl 2000, 1614 = NVwZ 2001, 322 = juris Rn. 27 ff.). Dieser Zeitpunkt ist

- nach Erledigungseintritt wegen des Ablaufs der Geltungsdauer der streitigen

Genehmigungen - auch in Bezug auf die Fortsetzungsfeststellungsanträge zugrunde zu legen, mit denen der Kläger auf diese Erledigung reagiert hat.

14Zugrunde zu legen ist danach das Personenbeförderungsgesetz in der Fassung

der Bekanntmachung vom 8. August 1990 (BGBl I S. 1690), zum maßgeblichen

Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. September 2007 (BGBl I

S. 2246); nicht anwendbar sind damit die am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen

Neuregelungen durch das Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 14. Dezember 2012 (BGBl I S. 2598), die unter anderem

die §§ 8 und 13 PBefG betreffen. Hinsichtlich des Unionsrechts ist noch auf die

Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl EG Nr. L 156 S. 1) abzustellen. Die Verordnung (EG)

Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober

2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur

Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des

Rates ist nach ihrem Art. 12 erst am 3. Dezember 2009 und damit nach Erlass

der angegriffenen Bescheide in Kraft getreten.

152. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG muss, wer im Sinne des § 1 Abs. 1 - also

entgeltlich oder geschäftsmäßig - mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42

und 43) Personen befördert, im Besitz einer Genehmigung sein. Es besteht ein

Rechtsanspruch auf die Erteilung einer solchen Genehmigung, wenn keiner der

gesetzlich vorgesehenen Versagungsgründe eingreift (vgl. Urteil vom 6. April

2000 a.a.O. Rn. 20 ff. m.w.N.).

163. Der vom Kläger beabsichtigte Verkehr ist eigenwirtschaftlich im Sinne von

§ 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG, obgleich er nach den in der Revision bindenden

tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nur bei Zahlung von Betriebskostenzuschüssen durch den Beigeladenen zu 4 kostendeckend durchgeführt werden kann. Eigenwirtschaftlich sind nach der Legaldefinition des § 8

Abs. 4 Satz 2 PBefG Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch

Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen im Tarif- und Fahrplanbereich sowie sonstige Unternehmenserträge im

handelsrechtlichen Sinne. Zu den sonstigen Unternehmenserträgen im handelsrechtlichen Sinne gemäß dieser Vorschrift zählen nach der Rechtsprechung des

erkennenden Senats auch Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den Kosten

einer Verkehrsleistung (Urteil vom 19. Oktober 2006 - BVerwG 3 C 33.05 -

BVerwGE 127, 42 Rn. 28); für die Zuordnung kommt es darauf an, ob es sich

um Erträge des Unternehmens handelt, die in die Gewinn- und Verlustrechnung

aufzunehmen sind (Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 38 unter Verweis

auf den Beschluss vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 7.99 - Buchholz 442.01 § 8

PBefG Nr. 1 = juris Rn. 38). Ist das der Fall, bleibt für eine weitere Differenzierung nach einer „echten“/„tatsächlichen“ einerseits und einer „unechten“ Eigenwirtschaftlichkeit andererseits kein Raum, wenn es um die maßgebliche Rechtsgrundlage für eine solche Genehmigung geht.

17Da der Kläger die von ihm angebotenen Verkehrsleistungen ausdrücklich

eigenwirtschaftlich im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG erbringen will und der

Genehmigungsantrag auf seine eigene und nicht auf eine Initiative des Aufgabenträgers für den öffentlichen Personennahverkehr zurückgeht (vgl. zur gestuften Konstruktion von eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehrsbedienung

Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 35), ergeben sich die Voraussetzungen

für die vom Kläger beantragte Genehmigung aus § 13 PBefG. Handelte es sich

dagegen um einen gemeinwirtschaftlichen Betrieb der Linie, wäre nicht § 13

PBefG, sondern § 13a PBefG maßgeblich (vgl. Urteil vom 19. Oktober 2006

a.a.O. Rn. 26 sowie die Gesetzesbegründung in BTDrucks 12/6269 S. 144).

184. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs ist der Antrag des

Klägers nicht genehmigungsfähig, weil er nicht alle Voraussetzungen des § 13

PBefG erfüllt.

19Allerdings ist dem Berufungsgericht zuzugestehen, dass die Genehmigung

nicht auf der Grundlage von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 PBefG versagt werden durfte, wonach sie nur zu erteilen ist, wenn die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebs gewährleistet sind. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit im

Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG die zu erwartenden Defizite aus dem

zur Genehmigung gestellten Verkehr nicht zu berücksichtigen sind (Urteil vom

6. April 2000 a.a.O. Rn. 33 ff.).

20Bundesrechtswidrig ist demgegenüber die Annahme des Berufungsgerichts, die

Erteilung der Genehmigung habe nicht unter Berufung auf die Beeinträchtigung

öffentlicher Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG abgelehnt werden dürfen, weil der Linienbetrieb wegen der Verweigerung eines Betriebskostenzuschusses durch den Beigeladenen zu 4 alsbald wieder eingestellt

werden müsse.

21a) Der Verwaltungsgerichtshof hat der Genehmigungsbehörde zu Recht keinen

Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage eingeräumt, ob die

Dauerhaftigkeit des Verkehrsangebots als ein öffentliches Verkehrsinteresse im

Sinne der genannten Vorschrift anzusehen ist. Anerkannt ist ein solcher Spielraum der Genehmigungsbehörde im Rahmen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, soweit es um die Bewertung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichsten

Art und ihrer befriedigenden Bedienung geht einschließlich der Frage, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als

auch im Verhältnis zueinander sind. Das hat seinen Grund darin, dass die Genehmigungsbehörde dazu die Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten hat, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrspolitische

und raumordnerische Wertungen voraus. All das führt dazu, dass diese Entscheidung der Genehmigungsbehörde ähnlich wie andere planerische Verwal-

tungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich ist

(stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 - BVerwGE

137, 199 Rn. 13 m.w.N.). Im Gegensatz dazu fehlt den Fragen, die sich in Bezug auf Zweifel an der Dauerhaftigkeit eines angebotenen Linienbetriebs wegen

einer zu erwartenden Deckungslücke stellen, ein solcher planerischer und

unterschiedliche Interessen bewertender Einschlag. Vielmehr ist es eine reine

Rechtsfrage, ob der dauerhafte Betrieb einer Linie überhaupt ein öffentliches

Verkehrsinteresse im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG darstellt. Ebenso wenig besteht gemessen an der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß

Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR

857/07 - BVerfGE 129, 1 <20 ff.>) ein tragfähiger Grund für die Annahme eines

behördlichen Beurteilungsspielraums für die sich anschließende Sachfrage, ob

die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bewerbers einen Betrieb der Linie im beantragten Umfang bis zum Ende des Genehmigungszeitraums gewährleisten.

Hierfür sind die dem Verkehrsunternehmer für den Linienbetrieb entstehenden

Einnahmen und Ausgaben in den Blick zu nehmen. Zusätzlich kann es - nachdem der öffentliche Personennahverkehr regelmäßig defizitär ist - darauf ankommen, ob der Verkehrsunternehmer über die Beförderungserlöse und die

Ausgleichszahlungen nach § 45a PBefG und § 148 SGB IX hinaus über sonstige Finanzmittel verfügt, um eine sich ergebende Deckungslücke zu schließen.

Eine Notwendigkeit, der Genehmigungsbehörde für die Beantwortung dieser im

Kern betriebswirtschaftlichen und gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe zu

klärenden Fragen eine der gerichtlichen Kontrolle entzogene Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, besteht nicht, zumal es sich bei der in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Frage, inwieweit dem Verkehrsunternehmer Ausgleichsansprüche gegenüber Dritten zustehen, wiederum um eine Rechtsfrage

handelt.

22b) Öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG sind

beeinträchtigt, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Bewerber

um eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung die betreffende Linie

wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft - also nicht während der gesamten Laufzeit der Genehmigung - in dem der Genehmigung zugrunde lie-

genden Umfang betreiben kann, obwohl ein entsprechendes Verkehrsbedürfnis

besteht.

23aa) Die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c PBefG im Einzelnen benannten Belange sind, wie die dort gewählte Formulierung „insbesondere“ zeigt, nicht abschließend (vgl. dazu Urteil vom 16. Dezember 1977 - BVerwG 7 C 59.74 -

BVerwGE 55, 159 = juris Rn. 39 und Beschluss vom 2. Oktober 1991 - BVerwG

7 B 59.91 - Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 33 = juris Rn. 4); es bleibt damit

Raum für weitere in den Buchstaben a bis c nicht konkretisierte öffentliche Verkehrsinteressen.

24bb) Dass als ein sonstiges öffentliches Verkehrsinteresse im Sinne von § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG die Dauerhaftigkeit des angebotenen Linienbetriebs einzustufen ist, erschließt sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck von öffentlichem

Personennahverkehr. Für die Bevölkerung soll damit eine ausreichende Verkehrsbedienung im Nahbereich sichergestellt werden (arg. § 8 Abs. 3 Satz 1

PBefG). Dieser Zweck wird verfehlt, wenn der Inhaber einer Linienverkehrsgenehmigung, der sich damit gegenüber möglichen Konkurrenten zugleich auf das

sogenannte Parallelbedienungsverbot nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b

PBefG berufen kann (vgl. dazu Urteil vom 24. Juni 2010 a.a.O. Rn. 15), die ihm

obliegenden Beförderungsleistungen aus wirtschaftlichen Gründen vorzeitig

wieder ganz oder teilweise einstellen muss und hierzu die vollständige oder

teilweise Entbindung von der Betriebspflicht nach § 21 Abs. 4 PBefG beantragt.

25Dafür, die Dauerhaftigkeit des beantragten Linienbusverkehrs als öffentliches

Verkehrsinteresse im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG zum Gegenstand des

Prüfprogramms schon bei der Genehmigungserteilung zu machen, sprechen

zusätzlich Erwägungen, die ihre Grundlage in der Systematik der personenbeförderungsrechtlichen Regelungen finden. Sie ergeben sich zum einen aus den

Aufsichtspflichten, die die Genehmigungsbehörde im Anschluss an die Erteilung

einer Linienverkehrsgenehmigung treffen. Zum anderen folgen sie aus dem

Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1

und 3 PBefG und der Notwendigkeit, eine missbräuchliche Ausnutzung dieses

Vorrangs durch eines der um eine Linienverkehrsgenehmigung konkurrierenden

Verkehrsunternehmen zu verhindern.

26Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG unterliegt der Unternehmer hinsichtlich der Erfüllung der Vorschriften dieses Gesetzes sowie der hierzu erlassenen Rechtsverordnungen und der Einhaltung der durch die Genehmigung auferlegten Verpflichtungen (Bedingungen, Auflagen) der Aufsicht der Genehmigungsbehörde.

Zu den mit der Genehmigungserteilung entstehenden Verpflichtungen des Verkehrsunternehmers gehört die ihn nach § 21 Abs. 1 PBefG treffende Betriebspflicht; er ist danach gehalten, den ihm genehmigten Betrieb aufzunehmen und

während der Geltungsdauer der Genehmigung den öffentlichen Verkehrsinteressen und dem Stand der Technik entsprechend aufrechtzuerhalten. Obliegt

der Genehmigungsbehörde jedoch im Anschluss an die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung eine solche Überwachungspflicht und hat sie gegenüber

dem Verkehrsunternehmer die Erfüllung dieser Betriebspflicht gegebenenfalls

durchzusetzen oder ihn sonst unter den in § 21 Abs. 4 PBefG genannten Voraussetzungen ganz oder teilweise von seiner Betriebspflicht zu entbinden, ist

kein tragfähiger Grund zu erkennen, weshalb es ihr verwehrt sein soll, bereits

zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung und damit auch schon ex-ante zu

berücksichtigen, dass der Verkehrsunternehmer zur Einhaltung seiner Betriebspflicht voraussichtlich nicht in der Lage sein wird. Die Genehmigungsbehörde kann nicht gezwungen sein, sehenden Auges einen in seiner Kontinuität

von vornherein gefährdeten Linienbetrieb zu genehmigen.

27Darüber hinaus ist das Argument nicht von der Hand zu weisen, dass der Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung ohne eine solche Überprüfung der Dauerhaftigkeit seines Verkehrsangebots den Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ausnutzen und sich damit einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber weniger risikofreudig kalkulierenden Konkurrenten verschaffen könnte, die sich aufgrund der bei der Linie zu

erwartenden Ertragssituation nur zu einer gemeinwirtschaftlichen Verkehrsbedienung bereit finden. Zu einer vom Aufgabenträger initiierten Ausschreibung

der Linie für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen und

einem daraus resultierenden Vergleich der konkurrierenden Unternehmen und

ihres jeweiligen Zuschussbedarfs würde es wegen des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit gar nicht erst kommen. Zu einer vergleichbaren sachlich nicht gerechtfertigten „Verdrängung“ von Konkurrenten kommt es, wenn die Genehmigungsbehörde die Auswahl zwischen mehreren und insoweit gleichrangigen

Anbietern einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung zu treffen hat und

einer der Bewerber erkennbar mehr verspricht, als er im Hinblick auf die Ertragslage zu halten vermag.

28cc) Dem steht nicht entgegen, dass nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des erkennenden Senats bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG die zu erwartenden Defizite

aus dem zur Genehmigung gestellten Linienverkehr nicht zu berücksichtigen

sind (vgl. Urteil vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42

Abs. 2 VwGO Nr. 4 = DVBl 2000, 1614 = NVwZ 2001, 322 = juris Rn. 33 ff.).

Diese Aussage beschränkt sich auf die subjektive Genehmigungsvoraussetzung des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG. Die Nichtberücksichtigung wird vom

Senat im Wesentlichen mit den Vorgaben begründet, die § 2 der Verordnung

über den Zugang zum Beruf des Straßenpersonenverkehrsunternehmers (Berufszugangs-Verordnung PBefG - BZV PBefG) in Bezug auf die Überprüfung

der allgemeinen finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmers enthält

(a.a.O. Rn. 34 f.). Sie betreffen unter anderem die hierfür heranzuziehenden

Unterlagen, die vergangenheitsbezogen sind. Zugleich begrenzt die Verordnungsermächtigung in § 57 Abs. 1 Nr. 4 PBefG die Reichweite der Regelungen,

die Gegenstand der Berufszugangs-Verordnung PBefG sein können; dort wird

als im Verordnungswege zu konkretisierende Norm nur § 13 Abs. 1 PBefG aufgeführt. Damit kann aber für die öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne von

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG etwas anderes gelten als für die Leistungsfähigkeit des

Unternehmers im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG. Eine Berücksichtigung der Ertragslage bei einem konkreten zur Genehmigung stehenden Linienverkehr bei der Anwendung von Absatz 2 führt daher auch nicht zu einer „Umgehung“ der zu § 13 Abs. 1 PBefG ergangenen Rechtsprechung des Senats.

29dd) Bestehen in diesem Sinne aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche

Zweifel daran, dass der Linienverkehr dauerhaft aufrecht erhalten werden wird,

darf die Genehmigungsbehörde den Bewerber unter Konkretisierung der Gründe für diese Zweifel auffordern, ergänzende Unterlagen vorzulegen, die geeignet sind, diese Bedenken aus dem zu Weg räumen. Eine Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus § 12 Abs. 3 PBefG, wonach die Genehmigungsbehörde „weitere Angaben und Unterlagen“ verlangen kann. Solange diese Zweifel an der

Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs fortbestehen, kann dem Bewerber eine Genehmigung nach § 13 PBefG nicht erteilt werden. Es obliegt ihm, diese Zweifel

zu zerstreuen. Durch die mit dieser Auslegung des Begriffs der öffentlichen

Verkehrsinteressen verbundene „Risikoverteilung“ wird der Bewerber um eine

eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung nicht unbillig benachteiligt. Der

Grund für die Zweifel an der Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs und die Abhilfemöglichkeiten liegen regelmäßig in seiner Sphäre; dazu gehört es auch, einen

streitigen Drittanspruch gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen.

30Mit dem Kriterium der Dauerhaftigkeit des angebotenen Linienverkehrs wird das

Prüfprogramm für die Genehmigungsbehörde zwar erweitert, sie ist damit aber

nicht überfordert (in diesem Sinne auch Heinze, Personenbeförderungsgesetz,

Handkommentar, 1. Aufl. 2007, § 13 PBefG S. 202 f.). Gegebenenfalls muss sie

für die Bewertung der Tragfähigkeit des wirtschaftlichen Konzepts für den Betrieb der Linie externen Sachverstand beiziehen. Die in § 15 Abs. 1 Satz 2

PBefG vorgesehene Genehmigungsfrist von drei Monaten kann, falls die Prüfung des Antrags in dieser Zeit nicht abgeschlossen werden kann, verlängert

werden, nach Satz 4 freilich nur um höchstens weitere drei Monate. Das kann

ein zusätzlicher Grund dafür sein, einen ausreichenden Vorlauf für einen Genehmigungswettbewerb vorzusehen (vgl. dazu Urteil vom 29. Oktober 2009

- BVerwG 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 Rn. 21 f.). Nötigenfalls kann ein dringender Verkehrsbedarf - wie im vorliegenden Fall auch geschehen - durch die

Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG abgedeckt werden.

31c) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der

Kläger die Kosten aus dem Linienbetrieb, soll er in dem Umfang und unter den

Bedingungen durchgeführt werden, die der Kläger in seinem Genehmigungsantrag zugrunde gelegt hat - also insbesondere bei Anwendung des MVV-Tarifs -

keinesfalls aus den auf ihn entfallenden Beförderungserlösen auch zuzüglich

der Ausgleichszahlungen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX abdecken. Für das Jahr 2008 ergibt sich danach bei jährlichen Betriebskosten von

rund 300 000 ein Kostendeckungsgrad von unter 50%. Verfahrensrügen

gegen diese Feststellungen hat der Kläger im Revisionsverfahren nicht erhoben; sie sind daher bindend.

32d) Doch kann bei der Beantwortung der Frage, ob dem Bewerber um eine

eigenwirtschaftliche Genehmigung ein dauerhafter Linienbetrieb möglich sein

wird, nicht unberücksichtigt bleiben, ob eine durch Beförderungserlöse und

Leistungen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX nicht geschlossene Deckungslücke möglicherweise durch Zahlungsansprüche des Verkehrsunternehmers gegen Dritte („Defizitausgleich“) ausgeglichen werden kann. Kläger

und Berufungsgericht verweisen hierfür insbesondere auf mögliche Ansprüche

gegen den Beigeladenen zu 4 als Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG.

33aa) Dass auch eine solche Prüfung von Drittansprüchen bereits im Genehmigungsverfahren angezeigt ist, findet seinen Grund in der durch Art. 19 Abs. 4

GG vorgegebenen Verpflichtung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes.

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Senat sei in seinem

Urteil vom 19. Oktober 2006 - BVerwG 3 C 33.05 - zu dem Ergebnis gekommen, die Genehmigung nach § 13 PBefG dürfe nicht mit der Begründung versagt werden, der beabsichtigte Linienverkehr solle teilweise durch gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfen finanziert werden; die Rechtmäßigkeit

etwaiger Zuschüsse sei nicht im Genehmigungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen Verfahren nach Art. 87 ff. EG zu prüfen (BVerwGE 127, 42

Rn. 37). Damit korrespondiere, dass das Prüfungsprogramm des § 13 PBefG

auch im Übrigen an keiner Stelle eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der von

dem Unternehmer in seine Kalkulation aufgenommenen Erträge vorsehe

(a.a.O. Rn. 40). Diese Aussagen betreffen indes allein die unionsrechtliche Zulässigkeit eventueller Zuschüsse, nicht aber die hier inmitten stehende Frage,

ob der Bewerber einen - bestrittenen - Anspruch gegen einen Dritten hat.

34bb) Die Genehmigungsbehörde durfte zu dem für die Beurteilung der Sach- und

Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung davon ausgehen, dass dem Kläger der behauptete Anspruch gegen den Beigeladenen zu 4 auf Defizitausgleich nicht zusteht.

35In der Vergangenheit hatte der Kläger vom Beigeladenen zu 4 als dem örtlich

zuständigen Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr Betriebskostenzuschüsse für die erbrachten Verkehrsleistungen auf Grundlage einer

zwischen beiden geschlossenen vertraglichen Vereinbarung („Verkehrsbedienungsvertrag“) erhalten. Ein solcher Vertrag kam für den in Rede stehenden

Genehmigungszeitraum nicht zustande, da sich der Kläger nicht bereit fand,

dem Anforderungsprofil des Beigeladenen zu 4 in Bezug auf die auf der Linie

einzusetzenden Busse zu entsprechen.

36(1) Das Berufungsgericht hält es für möglich, dass sich ein Zahlungsanspruch

ungeachtet dessen aus § 45 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 2 und § 8 Abs. 4

PBefG sowie den dort in Bezug genommenen Art. 2, 6, 11 und 13 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 herleiten lässt. Nach § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG gilt,

wenn den (vom Verkehrsunternehmer beantragten) Beförderungsentgelten aus

Gründen des öffentlichen Verkehrsinteresses nicht wie beantragt zugestimmt

wird, § 8 Abs. 4 entsprechend. Nach § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG ist, soweit eine

ausreichende Verkehrsbedienung nicht entsprechend Satz 1 - also durch einen

eigenwirtschaftlichen Verkehr - möglich ist, die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69

in der jeweils geltenden Fassung maßgebend. Nach den Art. 2 und 6 Abs. 2

dieser Verordnung steht - zusammenfassend ausgedrückt - den Verkehrsunternehmen bei Beibehaltung oder Auferlegung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes - das sind nach Art. 2 die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht

und die Tarifpflicht - ein Anspruch auf Gewährung eines Ausgleichs für die dadurch entstehenden Belastungen zu; dieser Ausgleich ist nach den Methoden

der Art. 10 bis 13 zu errechnen. Im Falle des Klägers entstehe - so das Berufungsgericht - eine solche Belastung durch die Verwendung der nicht kostendeckenden MVV-Tarife. Verlange die öffentliche Gewalt auch bei einem eigenwirtschaftlichen Linienverkehr die Anwendung eines solchen Tarifs, so bewirke die

Verweisung in § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG, dass die Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69, die wegen der vom Bundesgesetzgeber europarechtskonform vorgenommenen Anordnung einer Bereichsausnahme auf Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste grundsätzlich unanwendbar sei, für einen solchen Verkehr gleichwohl maßgeblich werde. Schuldner eines solchen Anspruchs sei

- als zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, die

über die Auferlegung oder Beibehaltung der Verpflichtungen des öffentlichen

Dienstes befinde - der Aufgabenträger, hier also der Beigeladene zu 4.

37Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beigeladene zu 4 hat die Verwendung des

MVV-Tarifs für den in Rede stehenden Genehmigungszeitraum mit dem Kläger

weder vereinbart noch hat er ihm dessen Verwendung förmlich einseitig auferlegt. Vielmehr hat der Kläger seinem Antrag auf Genehmigung einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung die Verwendung des MVV-Tarifs von sich aus

zugrunde gelegt. Allein der Umstand, dass er das in der Erwartung getan hat,

anderenfalls sei mit der Ablehnung seines Antrags zu rechnen, führt nicht zur

Anwendbarkeit der vom Berufungsgericht herangezogenen Regelungen. Im

Hinblick auf das Erfordernis der Klarheit und Bestimmtheit, von dessen Einhaltung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die unionsrechtliche Zulässigkeit der in § 8 Abs. 4 PBefG angeordneten Teilbereichsausnahme

von der Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 abhängt (vgl. EuGH,

Urteil vom 24. Juli 2003 - Rs. C-280/00, Altmark Trans - Slg. 2003, I - 7747

Rn. 58 ff.), ist eine klare und rechtssichere Abgrenzung von eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehrsbedienung erforderlich. Das verlangt zugleich, das

gestufte Verhältnis von eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen

und die daran anknüpfende Reihenfolge der Initiativrechte des Verkehrsunternehmers einerseits und des Aufgabenträgers für den öffentlichen Personennahverkehr andererseits zu beachten (vgl. dazu Urteil vom 19. Oktober 2006

a.a.O. Rn. 35 f.). Dem Aufgabenträger obliegt die Prüfung, ob eine eigenwirtschaftlich nicht zu erbringende Verkehrsleistung für eine ausreichende Verkehrsbedienung nötig ist; er hat darauf aufbauend die Möglichkeit, in dem verordnungsrechtlich vorgesehenen Verfahren für eine gemeinwirtschaftliche

Erbringung der Verkehrsleistungen zu sorgen (vgl. Urteil vom 29. Oktober 2009

- BVerwG 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 Rn. 19 ff.). Dagegen ist hier die Initiative vom Verkehrsunternehmer ausgegangen. Er hat jedoch - wie der Senat be-

reits klargestellt hat - kein Wahlrecht zwischen einer Genehmigung nach § 13

oder § 13a PBefG; er kann auch nicht aufgrund eigener Entscheidung die Vorteile aus dem Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen mit dem Anspruch auf Ausgleichsleistungen kombinieren, die bei der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen unter Beachtung des Stufenverhältnisses

vorgesehen sind. An der vom Beigeladenen zu 4 durchgeführten Ausschreibung hat sich der Kläger nicht beteiligt.

38(2) Ebenso wenig ist zu erkennen, dass der Kläger den behaupteten Anspruch

auf Ausgleichszahlungen seitens des Beigeladenen zu 4 auf anderweitige Anspruchsgrundlagen stützen kann.

39Zwar tragen nach Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Bayern (BayÖPNVG) die Aufgabenträger des allgemeinen Personennahverkehrs die Kostendeckungsfehlbeträge des allgemeinen öffentlichen Personennahverkehrs, soweit sie selbst Leistungen erbringen oder diese

in ihrem Auftrag erbracht werden. Aufgabenträger im Sinne dieser Regelung

sind nach Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG die Landkreise und kreisfreien Gemeinden;

sie - und damit hier der Beigeladene zu 4 - sind nach Art. 8 Abs. 2 BayÖPNVG

zugleich zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.

Doch gibt Art. 19 Abs. 1 BayÖPNVG für sich genommen dem Kläger bei der

hier gegebenen Ausgangslage noch keinen Zahlungsanspruch. Selbst wenn es

zur Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung käme, würde allein damit der Linienbetrieb noch nicht im Auftrag des Aufgabenträgers für den öffentlichen Personennahverkehr, hier des Beigeladenen zu 4, erbracht, nachdem das Personenbeförderungsrecht klar zwischen Genehmigungsbehörde und Aufgabenträger unterscheidet.

40Auch ein Erstattungsanspruch des Klägers gegen den Beigeladenen zu 4 aus

Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. §§ 683, 677, 670 BGB), also als Aufwendungsersatzanspruch, scheidet aus. In Rede stünde hier ein Fall öffentlichrechtlicher Geschäftsführung, da die den Aufgabenträger nach Art. 8 Abs. 1

BayÖPNVG treffende Pflicht zur Sicherstellung des öffentlichen Personennahverkehrs, in die der Kläger mit der Übernahme des Linienverkehrs einträte, dem

öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Zwar wäre der Kläger berechtigt und nach

§ 21 Abs. 1 PBefG sogar verpflichtet, bei - insoweit unterstellter - Erteilung der

beantragten Linienverkehrsgenehmigung den Verkehrsbetrieb aufzunehmen.

Doch kommt ein Rückgriff auf die Grundsätze einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag zur Begründung von Zahlungsansprüchen des

Klägers gegen den Aufgabenträger schon wegen der abschließenden spezialgesetzlichen Regelungen zur Kostentragung nicht in Betracht, ganz abgesehen

davon, ob der Kläger mit dem Linienbetrieb überhaupt ein fremdes Geschäft

wahrnehmen würde oder nicht vielmehr - im Hinblick auf seine aus der Genehmigungserteilung resultierenden Betriebspflicht - nur ein eigenes.

415. Das Berufungsurteil steht ebenfalls nicht im Einklang mit Bundesrecht 137

Abs. 1 VwGO), soweit der Verwaltungsgerichtshof die den Beigeladenen zu 1

und 2 erteilte Linienverkehrsgenehmigung aufgehoben hat. Die Rechtswidrigkeit dieser auf § 13a PBefG gestützten Genehmigung ergibt sich aus den dargestellten Gründen nicht aus einem Verstoß gegen den Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG. Die

Entscheidung erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig

144 Abs. 4 VwGO). Deshalb muss das Berufungsurteil auch hinsichtlich des

dort enthaltenen Aufhebungsausspruchs geändert werden.

42a) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Befugnis des Klägers zur Anfechtung

der den Beigeladenen zu 1 und 2 erteilten Linienverkehrsgenehmigung bejaht,

obwohl er selbst nicht Adressat dieses Bescheides ist. Die Bestimmungen des

Personenbeförderungsgesetzes, hier insbesondere § 13 Abs. 2 Nr. 2, schützen

nicht nur den vorhandenen Unternehmer, sondern auch den Bewerber um eine

Linienverkehrsgenehmigung, der geltend macht, die Genehmigung habe ihm

und nicht dem Konkurrenten erteilt werden müssen (vgl. Urteil vom 6. April

2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 = DVBl 2000,

1614 = NVwZ 2001, 322 = juris Rn. 20 ff.).

43b) Da dem Kläger die beantragte eigenwirtschaftliche Genehmigung wegen der

Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2

PBefG versagt werden musste, kommt der Vorrang einer eigenwirtschaftlichen

Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG nicht zum Tragen; der

Vorrang führt somit auch nicht zur Rechtswidrigkeit der den Beigeladenen zu 1

und 2 erteilten gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung.

44c) Einen Anspruch auf Aufhebung der den Beigeladenen zu 1 und 2 erteilten

Linienverkehrsgenehmigung kann der Kläger auch nicht daraus herleiten, dass

vor der Ausschreibung der Linie für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen der nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 29. Oktober

2009 gebotene Hinweis auf das Auslaufen der bisherigen Linienverkehrsgenehmigung unterblieben ist und interessierten Verkehrsunternehmern vor dieser

Ausschreibung nicht gesondert Gelegenheit zur Beantragung eines eigenwirtschaftlichen Betriebs dieser Linie gegeben wurde.

45Zwar führt der Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung dazu,

dass die Initiative des Aufgabenträgers, für eine gemeinwirtschaftliche Verkehrsbedienung zu sorgen, eine fehlerfreie Prognose mit dem Ergebnis erfordert, eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen werde nicht möglich sein. Eine solche Prognose bedarf allerdings einer gesicherten Grundlage. Sie besteht, wenn der Aufgabenträger vor

der Einleitung des Ausschreibungswettbewerbs auf das Auslaufen einer bestehenden Linienverkehrsgenehmigung oder eine beabsichtigte Neueinrichtung

einer Linie hinweist und dazu auffordert, innerhalb einer von ihm in Abstimmung

mit der Genehmigungsbehörde festzulegenden Frist einen Antrag auf eigenwirtschaftliche Genehmigung zu stellen (Urteil vom 29. Oktober 2009 a.a.O.

Rn. 21). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist das hier nicht geschehen. Doch war im vorliegenden Fall eine

ordnungsgemäße Prognose auch ungeachtet dessen möglich. Aufgrund des

bekanntermaßen hohen Zuschussbedarfs der in Rede stehenden Linie war

- wie die Beteiligten bestätigt haben - nicht mit der Abgabe weiterer Angebote

zur Durchführung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs durch andere Verkehrsunternehmer zu rechnen. Jedenfalls aber wurde der Kläger durch das

Unterbleiben der dargestellten Verfahrensschritte nicht in seinen Rechten verletzt. Ihm als Inhaber der bisherigen Linienverkehrsgenehmigung war deren

Auslaufen bekannt, und er hat auch einen eigenwirtschaftlichen Antrag gestellt.

46Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 sowie aus § 162 Abs. 3

VwGO.

Kley Liebler Buchheister

Dr. Wysk Dr. Kuhlmann

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Personenbeförderungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

PBefG § 8 Abs. 3 und 4, § 13 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, § 13a Abs. 1 Satz 1, § 39 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 Art. 1 Abs. 2, Art. 2, 6, 11 und 13 BayÖPNVG Art. 8 und 19

Stichworte:

Linienverkehrsgenehmigung; Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen; öffentliche Verkehrsinteressen; Beeinträchtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen; eigenwirtschaftlicher Verkehr; gemeinwirtschaftlicher Verkehr; eigenwirtschaftliche Genehmigung; gemeinwirtschaftliche Genehmigung; Dauerhaftigkeit der Verkehrsbedienung; ausreichende Verkehrsbedienung; öffentlicher Personennahverkehr; Personenbeförderung; Beförderung von Personen; Verkehrsunternehmer; Aufgabenträger; Genehmigungsbehörde; Auferlegung oder Vereinbarung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen; Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes; sonstige Erträge im handelsrechtlichen Sinn; Defizitausgleich; Deckungslücke; Ausgleichsanspruch; rechtssichere Teilbereichsausnahme; Tarifpflicht; Betriebspflicht; Nahverkehrsplan; Beurteilungsspielraum; Leistungsfähigkeit des Betriebs; Genehmigungshindernis.

Leitsatz:

Die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung beeinträchtigt öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung diese Linie wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft betreiben kann.

Urteil des 3. Senats vom 24. Oktober 2013 - BVerwG 3 C 26.12

I. VG München vom 11.02.2010 - Az.: VG M 23 K 08.5960 - II. VGH München vom 07.12.2011 - Az.: VGH 11 B 11.928 -

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