Urteil des BVerwG vom 24.10.2013

Verordnung, Wirkung Ex Nunc, Stand der Technik, Vorrang

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 26.12

VGH 11 B 11.928

Verkündet

am 24. Oktober 2013

Bärhold

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2013

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister, Dr. Wysk

und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann

für Recht erkannt:

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Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom

7. Dezember 2011 wird geändert. Die Berufung des Klä-

gers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München

vom 11. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revi-

sionsverfahrens einschließlich der dem Beigeladenen zu 4

dort entstandenen außergerichtlichen Kosten und der

außergerichtlichen Kosten, die der Beigeladenen zu 2 im

Revisionsverfahren entstanden sind. Im Übrigen tragen

die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

G r ü n d e :

Das klagende Busunternehmen wendet sich dagegen, dass sein Antrag auf

Genehmigung des eigenwirtschaftlichen Betriebs einer Buslinie nach § 13 des

Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) abgelehnt und für diese Linie statt-

dessen den Beigeladenen zu 1 und 2 eine gemeinwirtschaftliche Genehmigung

nach § 13a PBefG erteilt wurde.

Der Kläger betrieb seit 1945, zuletzt mit einer bis zum 13. Dezember 2008 gel-

tenden Linienverkehrsgenehmigung, die zwischen Faistenhaar und Neuperlach

Süd verlaufende Linie 216 im Münchner Verkehrs- und Tarifverbund (MVV).

Vom Beigeladenen zu 4, dem nach Landesrecht zuständigen Aufgabenträger

für den öffentlichen Personennahverkehr, erhielt er dafür auf der Grundlage

eines Verkehrsbedienungsvertrags Betriebskostenzuschüsse. Eine Verlänge-

rung dieses Vertrags kam nicht zustande, da sich der Kläger nicht bereit fand,

auf der Linie - wie vom Beigeladenen zu 4 gefordert - durchgängig behinderten-

gerechte und der Abgasnorm EURO-3 entsprechende Niederflurbusse einzu-

setzen. Der Betrieb der Linie wurde daraufhin ausgeschrieben; an dieser Aus-

schreibung beteiligte sich der Kläger nicht. Den Zuschlag erhielt eine aus den

Beigeladenen zu 1 und 2 bestehende Bietergemeinschaft.

Der Antrag des Klägers, ihm die Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen

Betrieb der Linie auf der Grundlage des MVV-Tarifs und des bis dahin gültigen

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MVV-Fahrplans für weitere acht Jahre, beginnend mit dem 14. Dezember 2008,

zu erteilen, wurde mit Bescheid vom 5. November 2008 abgelehnt. Zur Begrün-

dung wird ausgeführt: Durch eine Genehmigung würden öffentliche Verkehrsin-

teressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG beeinträchtigt, zu denen auch

der gesicherte dauerhafte Betrieb einer Linie zähle. Dem widerspräche es,

wenn der Linienverkehr aufgenommen, nach kurzer Zeit aber wegen fehlender

Rentabilität eine Entbindung von der Betriebspflicht beantragt werde. Die in Re-

de stehende Linie könne bei einem Kostendeckungsgrad von nur rund 38 %

ohne Betriebskostenzuschüsse des Aufgabenträgers nicht wirtschaftlich betrie-

ben werden. Der Beigeladene zu 4 habe die Zuschussgewährung jedoch davon

abhängig gemacht, dass die aktuellen MVV-Qualitätsstandards auch hinsicht-

lich der eingesetzten Busse eingehalten würden. Da der Kläger diese Voraus-

setzung nicht erfülle, sei die Notwendigkeit einer späteren Entbindung von der

Betriebspflicht zweifelsfrei zu erkennen. Bei einem zu erwartenden Defizit von

monatlich rund 14 000 € sei schon der mittelfristige Betrieb der Linie nicht si-

chergestellt. Ein tragfähiges Konzept für den eigenwirtschaftlichen Betrieb der

Linie habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Bei der Abwägung zwischen

dem öffentlichen Interesse an einem dauerhaft gesicherten Linienbetrieb und

dem Interesse des Klägers an der Fortführung der Linie überwiege auch bei

Berücksichtigung des Altunternehmerschutzes das öffentliche Interesse.

Stattdessen genehmigte der Beklagte mit Bescheid vom 12. Februar 2009 ge-

stützt auf § 13a PBefG den Beigeladenen zu 1 und 2 den Betrieb dieser Linie in

der Zeit vom 23. März 2009 bis zum 10. Dezember 2011 als gemeinwirtschaftli-

chen Verkehr.

Die gegen die Bescheide vom 5. November 2008 und vom 12. Februar 2009

erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht durch den Einzelrichter im Wesent-

lichen aus den in den angegriffenen Bescheiden aufgeführten Gründen abge-

wiesen.

Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht geändert, die angegriffenen Be-

scheide aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger - wie zuletzt

beantragt - eine Genehmigung nach § 13 PBefG für die Zeit bis zum 10. De-

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zember 2011 zu erteilen. Zur Begründung heißt es: Der Kläger habe einen An-

spruch darauf, die Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Betrieb der

Linie zu erhalten. Zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, der letzten Verwal-

tungsentscheidung, habe kein Versagungsgrund vorgelegen. Zu Unrecht habe

der Beklagte die Genehmigung mit der Begründung verweigert, sie beeinträch-

tige öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, da

nicht mit einem dauerhaften Linienbetrieb durch den Kläger gerechnet werden

könne. Insofern habe die Genehmigungsbehörde bei der Auslegung des Be-

griffs der öffentlichen Verkehrsinteressen keinen Beurteilungsspielraum. Der

Umstand, dass der Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung für eine

hochgradig defizitäre Strecke weder nach seiner Vermögenslage noch aufgrund

sonstiger Einnahmen in der Lage sein werde, die zu erwartenden Verluste aus-

zugleichen, beeinträchtige jedenfalls dann keine öffentlichen Verkehrsinteres-

sen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, wenn ernsthaft damit zu rechnen

sei, dass er einen Kostenerstattungsanspruch gegen einen Dritten habe. Nach

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfe bei der Überprüfung

der Leistungsfähigkeit des Bewerbers nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG eine

fehlende Kostendeckung bei dem zur Genehmigung gestellten Verkehr nicht

berücksichtigt werden. Die dafür angeführten Erwägungen gälten auch für § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG; denn ansonsten könnte dieses Berücksichtigungsverbot

ohne Weiteres umgangen werden. Auch nach der Gesetzessystematik gehöre

dieser Gesichtspunkt nicht zu § 13 Abs. 2 PBefG. Die Auffassung des Beklag-

ten, die theoretisch mögliche Existenz eines Ausgleichsanspruchs gegen einen

Dritten könne, solange dieser Anspruch nicht tituliert sei oder sonst sicher fest-

stehe, nicht berücksichtigt werden, sei unzutreffend. Sie führe dazu, dass ein

effektiver Rechtsschutz des Bewerbers, auch was die gerichtliche Durchset-

zung des Ausgleichsanspruchs angehe, nicht mehr gewährleistet sei. Anderer-

seits sei die Genehmigungsbehörde aber auch nicht verpflichtet, von Amts we-

gen zu ermitteln, ob ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen bestehe. Hiergegen

sprächen die knappe Prüfungsfrist des § 15 Abs. 1 PBefG und die Gesichts-

punkte, aufgrund derer das Bundesverwaltungsgericht die Genehmigungsbe-

hörde nicht für verpflichtet gehalten habe, die Unionsrechtskonformität von Be-

triebskostenzuschüssen zu überprüfen. Dahinstehen könne, ob die voraussicht-

liche Unfähigkeit des Verkehrsunternehmers, einen dauerhaften Linienbetrieb

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zu gewährleisten, bereits bei Zweifeln an einem Erstattungsanspruch eine Ge-

nehmigung ausschließe oder erst dann, wenn es offensichtlich keinen solchen

Ausgleichsanspruch gebe. Im Falle des Klägers könne nämlich nicht davon die

Rede sein, dass das Nichtbestehen eines Anspruchs auf der Hand liege. Als

Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch komme § 39 Abs. 2 i.V.m. § 8

Abs. 4 PBefG sowie den Art. 2, 6, 11 und 13 der Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 in Betracht. Eine Tarifpflicht, die zu nicht kostendeckenden Erlösen

führe, sei eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung („Verpflichtung des öffentli-

chen Dienstes“) im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69,

die zu einem Ausgleichsanspruch nach Art. 6 Abs. 2 der Verordnung führen

könne. Es liege auch nicht auf der Hand, dass der Kläger einen solchen An-

spruch verwirkt habe. Zwar habe er es abgelehnt, die vom Beigeladenen zu 4

gestellten Anforderungen an die zum Einsatz kommenden Busse zu erfüllen,

doch bestünden erhebliche Zweifel, ob diese Anforderungen mit dem Verhält-

nismäßigkeitsgrundsatz vereinbar seien. Der Kläger hätte, um ihnen zu ent-

sprechen, drei der vier von ihm bislang auf der Linie eingesetzten Busse aus-

tauschen müssen; das wäre für ihn mit einer erheblichen finanziellen Belastung

verbunden. Zudem habe er befürchten müssen, dass die Linie wegen geänder-

ter Verkehrsbedürfnisse künftig entweder eingestellt oder doch erheblich umge-

staltet werde. Die beantragte Genehmigung habe dem Kläger auch nicht ge-

mäß § 13 Abs. 2a PBefG mit der Begründung versagt werden dürfen, dass sein

Verkehrsangebot den Anforderungen des Nahverkehrsplans nicht entspreche.

Zur Begründung seiner Revision macht der Beklagte geltend: Es beeinträchtige

öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG und sei

daher ein Genehmigungshindernis, wenn die Dauerhaftigkeit des Linienver-

kehrs wegen eines zu erwartenden wirtschaftlichen Defizits gefährdet sei. Das

gelte jedenfalls dann, wenn die betroffene Linie - wie hier - einen wichtigen Bei-

trag zur Deckung des Beförderungsbedarfs leiste. Die Genehmigungsbehörde

müsse bei der Prognose, ob der Linienbetrieb aufrechterhalten werden könne,

einen vom Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung behaupteten

Anspruch auf Ausgleichszahlungen gegen einen Dritten als Möglichkeit zur

Kompensation eines zu erwartenden Defizits solange nicht berücksichtigen, als

nicht - etwa durch eine Gerichtsentscheidung - feststehe, dass es zur Zahlung

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kommen werde. Selbst wenn die Genehmigungsbehörde bei ihrer Prognose

streitige Ansprüche gegen einen Dritten zu berücksichtigen hätte, ändere das

hier nichts. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beigeladenen zu 4 sei nicht

ersichtlich. Bei einem beantragten eigenwirtschaftlichen Linienverkehr könne er

nicht aus § 39 Abs. 2 PBefG hergeleitet werden. Auch wenn - entgegen all

dem - der Kläger die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung beanspruchen

könnte, könne die Anfechtung der den Beigeladenen zu 1 und 2 erteilten Ge-

nehmigung allenfalls zu deren Aufhebung mit Wirkung ex-nunc führen.

Der Beigeladene zu 4, der ebenfalls Revision eingelegt hat, trägt vor: Der Ge-

nehmigungserteilung stünden öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegen, wenn der aufzunehmende Linienbetrieb nicht

kostendeckend sei. Beim vom Kläger beabsichtigten Linienbetrieb handele es

sich nicht um einen eigenwirtschaftlichen Verkehr, da er ihn nicht auf eigenes

Risiko mit den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln, sondern finanziell

zu Lasten des Aufgabenträgers betreiben wolle. Die Anerkennung eines Ge-

nehmigungsanspruchs griffe in unzulässiger Weise in das Recht des Aufgaben-

trägers auf Auswahl des Linienbetreibers und Bestellung des Verkehrs ein. Ent-

gegen der Annahme des Berufungsgerichts habe der Kläger keinen Kostende-

ckungsanspruch gegen ihn als Aufgabenträger. Selbst wenn man dem nicht

folge, könne der Kläger die beantragte Genehmigung jedenfalls nicht rückwir-

kend erhalten; außerdem habe er allenfalls einen Neubescheidungsanspruch.

Zur Unterstützung dieser Revisionen macht der Beigeladene zu 2 geltend: Dem

Kläger dürfe wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen keine

eigenwirtschaftliche Genehmigung nach § 13 PBefG erteilt werden. Unterbliebe

eine Überprüfung der Auskömmlichkeit des angebotenen Linienbetriebs, würde

einem unlauteren Wettbewerb mit Dumpingpreisen Vorschub geleistet. Auch

der Kläger selbst bestreite nicht, dass er den Verkehr nur bei Gewährung von

Zuschüssen durchführen könne. Doch könne er solche Zahlungen nicht bean-

spruchen. Ein Anspruch auf Ausgleich nicht auskömmlicher Tarife sei erst mit

der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 eingeführt worden. Im Falle des Klägers

handele es sich dagegen um eine vom Aufgabenträger für den Betrieb der Linie

gezahlte Gegenleistung, die den vergaberechtlich maßgeblichen Schwellenwert

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deutlich überschreite. Unter Verstoß gegen das Vergaberecht gewährte Zu-

schüsse führten nach § 101b des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkun-

gen (GWB) zur Nichtigkeit des der Zuschussgewährung zugrunde liegenden

Vertrags; beihilferechtlich bestehe ein Durchführungsverbot. Abgesehen davon

gelte § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG nur für gemeinwirtschaftliche Verkehre; aus der

Verweisung in § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG folge nichts anderes. Da der vom Klä-

ger als eigenwirtschaftlich deklarierte Linienbetrieb nicht auskömmlich sei und

er keinen Ausgleichsanspruch nach der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 habe,

liege keine eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung vor. Der Vorrang eigenwirt-

schaftlicher Verkehre nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG gelte aber nur für einen

tatsächlich eigenwirtschaftlichen Verkehr.

Der Kläger tritt den Revisionen entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt vor:

Bei mehreren konkurrierenden Genehmigungsanträgen sei Maßstab für die

nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG zu treffende Auswahlentscheidung, welcher Be-

werber die beste Verkehrsbedienung anbiete. Jedenfalls in diesem Rahmen sei

auch zu berücksichtigen, ob die angebotene eigenwirtschaftliche Verkehrsbe-

dienung auf Dauer aufrechterhalten werden könne. Diese Problematik habe

sich durch die Novellierung des Personenbeförderungsgesetzes nicht erledigt.

Die Revisionen des Beklagten und des Beigeladenen zu 4 sind begründet; sie

führen zur Änderung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung

des Klägers. Der Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, dem Kläger die beantrag-

te Linienverkehrsgenehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr zu ertei-

len. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Genehmigung habe nicht we-

gen der Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen im Sinne von § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG versagt werden dürfen, steht nicht im Einklang mit Bundes-

recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Als gleichfalls unzutreffend erweist sich danach die

darauf gestützte Annahme des Berufungsgerichts, die den Beigeladenen zu 1

und 2 auf der Grundlage von § 13a PBefG erteilte Genehmigung für die Erbrin-

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gung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen auf dieser Linie sei wegen des

Vorrangs einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung rechtswidrig.

1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei

personenbeförderungsrechtlichen Konkurrentenklagen sowohl für das Verpflich-

tungsbegehren als auch für die Anfechtung der einem Konkurrenten erteilten

Genehmigung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. Urteil vom

6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 =

DVBl 2000, 1614 = NVwZ 2001, 322 = juris Rn. 27 ff.). Dieser Zeitpunkt ist

- nach Erledigungseintritt wegen des Ablaufs der Geltungsdauer der streitigen

Genehmigungen - auch in Bezug auf die Fortsetzungsfeststellungsanträge zu-

grunde zu legen, mit denen der Kläger auf diese Erledigung reagiert hat.

Zugrunde zu legen ist danach das Personenbeförderungsgesetz in der Fassung

der Bekanntmachung vom 8. August 1990 (BGBl I S. 1690), zum maßgeblichen

Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. September 2007 (BGBl I

S. 2246); nicht anwendbar sind damit die am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen

Neuregelungen durch das Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtli-

cher Vorschriften vom 14. Dezember 2012 (BGBl I S. 2598), die unter anderem

die §§ 8 und 13 PBefG betreffen. Hinsichtlich des Unionsrechts ist noch auf die

Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorge-

hen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbun-

denen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnen-

schiffsverkehrs (ABl EG Nr. L 156 S. 1) abzustellen. Die Verordnung (EG)

Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober

2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur

Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des

Rates ist nach ihrem Art. 12 erst am 3. Dezember 2009 und damit nach Erlass

der angegriffenen Bescheide in Kraft getreten.

2. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG muss, wer im Sinne des § 1 Abs. 1 - also

entgeltlich oder geschäftsmäßig - mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42

und 43) Personen befördert, im Besitz einer Genehmigung sein. Es besteht ein

Rechtsanspruch auf die Erteilung einer solchen Genehmigung, wenn keiner der

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gesetzlich vorgesehenen Versagungsgründe eingreift (vgl. Urteil vom 6. April

2000 a.a.O. Rn. 20 ff. m.w.N.).

3. Der vom Kläger beabsichtigte Verkehr ist eigenwirtschaftlich im Sinne von

§ 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG, obgleich er nach den in der Revision bindenden

tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nur bei Zahlung von Be-

triebskostenzuschüssen durch den Beigeladenen zu 4 kostendeckend durchge-

führt werden kann. Eigenwirtschaftlich sind nach der Legaldefinition des § 8

Abs. 4 Satz 2 PBefG Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch

Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichs- und Erstattungsrege-

lungen im Tarif- und Fahrplanbereich sowie sonstige Unternehmenserträge im

handelsrechtlichen Sinne. Zu den sonstigen Unternehmenserträgen im handels-

rechtlichen Sinne gemäß dieser Vorschrift zählen nach der Rechtsprechung des

erkennenden Senats auch Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den Kosten

einer Verkehrsleistung (Urteil vom 19. Oktober 2006 - BVerwG 3 C 33.05 -

BVerwGE 127, 42 Rn. 28); für die Zuordnung kommt es darauf an, ob es sich

um Erträge des Unternehmens handelt, die in die Gewinn- und Verlustrechnung

aufzunehmen sind (Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 38 unter Verweis

auf den Beschluss vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 7.99 - Buchholz 442.01 § 8

PBefG Nr. 1 = juris Rn. 38). Ist das der Fall, bleibt für eine weitere Differenzie-

rung nach einer „echten“/„tatsächlichen“ einerseits und einer „unechten“ Eigen-

wirtschaftlichkeit andererseits kein Raum, wenn es um die maßgebliche Rechts-

grundlage für eine solche Genehmigung geht.

Da der Kläger die von ihm angebotenen Verkehrsleistungen ausdrücklich

eigenwirtschaftlich im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG erbringen will und der

Genehmigungsantrag auf seine eigene und nicht auf eine Initiative des Aufga-

benträgers für den öffentlichen Personennahverkehr zurückgeht (vgl. zur ge-

stuften Konstruktion von eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehrsbedienung

Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 35), ergeben sich die Voraussetzungen

für die vom Kläger beantragte Genehmigung aus § 13 PBefG. Handelte es sich

dagegen um einen gemeinwirtschaftlichen Betrieb der Linie, wäre nicht § 13

PBefG, sondern § 13a PBefG maßgeblich (vgl. Urteil vom 19. Oktober 2006

a.a.O. Rn. 26 sowie die Gesetzesbegründung in BTDrucks 12/6269 S. 144).

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4. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs ist der Antrag des

Klägers nicht genehmigungsfähig, weil er nicht alle Voraussetzungen des § 13

PBefG erfüllt.

Allerdings ist dem Berufungsgericht zuzugestehen, dass die Genehmigung

nicht auf der Grundlage von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 PBefG versagt wer-

den durfte, wonach sie nur zu erteilen ist, wenn die Sicherheit und die Leis-

tungsfähigkeit des Betriebs gewährleistet sind. In der Rechtsprechung des Se-

nats ist geklärt, dass bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit im

Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG die zu erwartenden Defizite aus dem

zur Genehmigung gestellten Verkehr nicht zu berücksichtigen sind (Urteil vom

6. April 2000 a.a.O. Rn. 33 ff.).

Bundesrechtswidrig ist demgegenüber die Annahme des Berufungsgerichts, die

Erteilung der Genehmigung habe nicht unter Berufung auf die Beeinträchtigung

öffentlicher Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG abge-

lehnt werden dürfen, weil der Linienbetrieb wegen der Verweigerung eines Be-

triebskostenzuschusses durch den Beigeladenen zu 4 alsbald wieder eingestellt

werden müsse.

a) Der Verwaltungsgerichtshof hat der Genehmigungsbehörde zu Recht keinen

Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage eingeräumt, ob die

Dauerhaftigkeit des Verkehrsangebots als ein öffentliches Verkehrsinteresse im

Sinne der genannten Vorschrift anzusehen ist. Anerkannt ist ein solcher Spiel-

raum der Genehmigungsbehörde im Rahmen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, so-

weit es um die Bewertung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichsten

Art und ihrer befriedigenden Bedienung geht einschließlich der Frage, wie ge-

wichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als

auch im Verhältnis zueinander sind. Das hat seinen Grund darin, dass die Ge-

nehmigungsbehörde dazu die Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewer-

ten hat, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Die-

se Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrspolitische

und raumordnerische Wertungen voraus. All das führt dazu, dass diese Ent-

scheidung der Genehmigungsbehörde ähnlich wie andere planerische Verwal-

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tungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich ist

(stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 14.09 - BVerwGE

137, 199 Rn. 13 m.w.N.). Im Gegensatz dazu fehlt den Fragen, die sich in Be-

zug auf Zweifel an der Dauerhaftigkeit eines angebotenen Linienbetriebs wegen

einer zu erwartenden Deckungslücke stellen, ein solcher planerischer und

unterschiedliche Interessen bewertender Einschlag. Vielmehr ist es eine reine

Rechtsfrage, ob der dauerhafte Betrieb einer Linie überhaupt ein öffentliches

Verkehrsinteresse im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG darstellt. Ebenso we-

nig besteht gemessen an der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß

Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR

857/07 - BVerfGE 129, 1 <20 ff.>) ein tragfähiger Grund für die Annahme eines

behördlichen Beurteilungsspielraums für die sich anschließende Sachfrage, ob

die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bewerbers einen Betrieb der Linie im be-

antragten Umfang bis zum Ende des Genehmigungszeitraums gewährleisten.

Hierfür sind die dem Verkehrsunternehmer für den Linienbetrieb entstehenden

Einnahmen und Ausgaben in den Blick zu nehmen. Zusätzlich kann es - nach-

dem der öffentliche Personennahverkehr regelmäßig defizitär ist - darauf an-

kommen, ob der Verkehrsunternehmer über die Beförderungserlöse und die

Ausgleichszahlungen nach § 45a PBefG und § 148 SGB IX hinaus über sonsti-

ge Finanzmittel verfügt, um eine sich ergebende Deckungslücke zu schließen.

Eine Notwendigkeit, der Genehmigungsbehörde für die Beantwortung dieser im

Kern betriebswirtschaftlichen und gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe zu

klärenden Fragen eine der gerichtlichen Kontrolle entzogene Einschätzungsprä-

rogative zuzuerkennen, besteht nicht, zumal es sich bei der in diesem Zusam-

menhang aufgeworfenen Frage, inwieweit dem Verkehrsunternehmer Aus-

gleichsansprüche gegenüber Dritten zustehen, wiederum um eine Rechtsfrage

handelt.

b) Öffentliche Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG sind

beeinträchtigt, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Bewerber

um eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung die betreffende Linie

wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft - also nicht während der ge-

samten Laufzeit der Genehmigung - in dem der Genehmigung zugrunde lie-

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genden Umfang betreiben kann, obwohl ein entsprechendes Verkehrsbedürfnis

besteht.

aa) Die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c PBefG im Einzelnen benannten Be-

lange sind, wie die dort gewählte Formulierung „insbesondere“ zeigt, nicht ab-

schließend (vgl. dazu Urteil vom 16. Dezember 1977 - BVerwG 7 C 59.74 -

BVerwGE 55, 159 = juris Rn. 39 und Beschluss vom 2. Oktober 1991 - BVerwG

7 B 59.91 - Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 33 = juris Rn. 4); es bleibt damit

Raum für weitere in den Buchstaben a bis c nicht konkretisierte öffentliche Ver-

kehrsinteressen.

bb) Dass als ein sonstiges öffentliches Verkehrsinteresse im Sinne von § 13

Abs. 2 Nr. 2 PBefG die Dauerhaftigkeit des angebotenen Linienbetriebs einzu-

stufen ist, erschließt sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck von öffentlichem

Personennahverkehr. Für die Bevölkerung soll damit eine ausreichende Ver-

kehrsbedienung im Nahbereich sichergestellt werden (arg. § 8 Abs. 3 Satz 1

PBefG). Dieser Zweck wird verfehlt, wenn der Inhaber einer Linienverkehrsge-

nehmigung, der sich damit gegenüber möglichen Konkurrenten zugleich auf das

sogenannte Parallelbedienungsverbot nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b

PBefG berufen kann (vgl. dazu Urteil vom 24. Juni 2010 a.a.O. Rn. 15), die ihm

obliegenden Beförderungsleistungen aus wirtschaftlichen Gründen vorzeitig

wieder ganz oder teilweise einstellen muss und hierzu die vollständige oder

teilweise Entbindung von der Betriebspflicht nach § 21 Abs. 4 PBefG beantragt.

Dafür, die Dauerhaftigkeit des beantragten Linienbusverkehrs als öffentliches

Verkehrsinteresse im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG zum Gegenstand des

Prüfprogramms schon bei der Genehmigungserteilung zu machen, sprechen

zusätzlich Erwägungen, die ihre Grundlage in der Systematik der personenbe-

förderungsrechtlichen Regelungen finden. Sie ergeben sich zum einen aus den

Aufsichtspflichten, die die Genehmigungsbehörde im Anschluss an die Erteilung

einer Linienverkehrsgenehmigung treffen. Zum anderen folgen sie aus dem

Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1

und 3 PBefG und der Notwendigkeit, eine missbräuchliche Ausnutzung dieses

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Vorrangs durch eines der um eine Linienverkehrsgenehmigung konkurrierenden

Verkehrsunternehmen zu verhindern.

Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG unterliegt der Unternehmer hinsichtlich der Er-

füllung der Vorschriften dieses Gesetzes sowie der hierzu erlassenen Rechts-

verordnungen und der Einhaltung der durch die Genehmigung auferlegten Ver-

pflichtungen (Bedingungen, Auflagen) der Aufsicht der Genehmigungsbehörde.

Zu den mit der Genehmigungserteilung entstehenden Verpflichtungen des Ver-

kehrsunternehmers gehört die ihn nach § 21 Abs. 1 PBefG treffende Betriebs-

pflicht; er ist danach gehalten, den ihm genehmigten Betrieb aufzunehmen und

während der Geltungsdauer der Genehmigung den öffentlichen Verkehrsinte-

ressen und dem Stand der Technik entsprechend aufrechtzuerhalten. Obliegt

der Genehmigungsbehörde jedoch im Anschluss an die Erteilung der Linienver-

kehrsgenehmigung eine solche Überwachungspflicht und hat sie gegenüber

dem Verkehrsunternehmer die Erfüllung dieser Betriebspflicht gegebenenfalls

durchzusetzen oder ihn sonst unter den in § 21 Abs. 4 PBefG genannten Vo-

raussetzungen ganz oder teilweise von seiner Betriebspflicht zu entbinden, ist

kein tragfähiger Grund zu erkennen, weshalb es ihr verwehrt sein soll, bereits

zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung und damit auch schon ex-ante zu

berücksichtigen, dass der Verkehrsunternehmer zur Einhaltung seiner Be-

triebspflicht voraussichtlich nicht in der Lage sein wird. Die Genehmigungsbe-

hörde kann nicht gezwungen sein, sehenden Auges einen in seiner Kontinuität

von vornherein gefährdeten Linienbetrieb zu genehmigen.

Darüber hinaus ist das Argument nicht von der Hand zu weisen, dass der Be-

werber um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung ohne eine solche Überprü-

fung der Dauerhaftigkeit seines Verkehrsangebots den Vorrang eigenwirtschaft-

licher Verkehrsleistungen ausnutzen und sich damit einen sachlich nicht ge-

rechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber weniger risikofreudig kalkulieren-

den Konkurrenten verschaffen könnte, die sich aufgrund der bei der Linie zu

erwartenden Ertragssituation nur zu einer gemeinwirtschaftlichen Verkehrsbe-

dienung bereit finden. Zu einer vom Aufgabenträger initiierten Ausschreibung

der Linie für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen und

einem daraus resultierenden Vergleich der konkurrierenden Unternehmen und

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ihres jeweiligen Zuschussbedarfs würde es wegen des Vorrangs der Eigenwirt-

schaftlichkeit gar nicht erst kommen. Zu einer vergleichbaren sachlich nicht ge-

rechtfertigten „Verdrängung“ von Konkurrenten kommt es, wenn die Genehmi-

gungsbehörde die Auswahl zwischen mehreren und insoweit gleichrangigen

Anbietern einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung zu treffen hat und

einer der Bewerber erkennbar mehr verspricht, als er im Hinblick auf die Er-

tragslage zu halten vermag.

cc) Dem steht nicht entgegen, dass nach der bereits erwähnten Rechtspre-

chung des erkennenden Senats bei der Beurteilung der finanziellen Leistungs-

fähigkeit gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG die zu erwartenden Defizite

aus dem zur Genehmigung gestellten Linienverkehr nicht zu berücksichtigen

sind (vgl. Urteil vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42

Abs. 2 VwGO Nr. 4 = DVBl 2000, 1614 = NVwZ 2001, 322 = juris Rn. 33 ff.).

Diese Aussage beschränkt sich auf die subjektive Genehmigungsvorausset-

zung des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG. Die Nichtberücksichtigung wird vom

Senat im Wesentlichen mit den Vorgaben begründet, die § 2 der Verordnung

über den Zugang zum Beruf des Straßenpersonenverkehrsunternehmers (Be-

rufszugangs-Verordnung PBefG - BZV PBefG) in Bezug auf die Überprüfung

der allgemeinen finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmers enthält

(a.a.O. Rn. 34 f.). Sie betreffen unter anderem die hierfür heranzuziehenden

Unterlagen, die vergangenheitsbezogen sind. Zugleich begrenzt die Verord-

nungsermächtigung in § 57 Abs. 1 Nr. 4 PBefG die Reichweite der Regelungen,

die Gegenstand der Berufszugangs-Verordnung PBefG sein können; dort wird

als im Verordnungswege zu konkretisierende Norm nur § 13 Abs. 1 PBefG auf-

geführt. Damit kann aber für die öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne von

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG etwas anderes gelten als für die Leistungsfähigkeit des

Unternehmers im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG. Eine Berücksichti-

gung der Ertragslage bei einem konkreten zur Genehmigung stehenden Linien-

verkehr bei der Anwendung von Absatz 2 führt daher auch nicht zu einer „Um-

gehung“ der zu § 13 Abs. 1 PBefG ergangenen Rechtsprechung des Senats.

dd) Bestehen in diesem Sinne aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernstliche

Zweifel daran, dass der Linienverkehr dauerhaft aufrecht erhalten werden wird,

- 16 -

darf die Genehmigungsbehörde den Bewerber unter Konkretisierung der Grün-

de für diese Zweifel auffordern, ergänzende Unterlagen vorzulegen, die geeig-

net sind, diese Bedenken aus dem zu Weg räumen. Eine Rechtsgrundlage hier-

für ergibt sich aus § 12 Abs. 3 PBefG, wonach die Genehmigungsbehörde „wei-

tere Angaben und Unterlagen“ verlangen kann. Solange diese Zweifel an der

Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs fortbestehen, kann dem Bewerber eine Ge-

nehmigung nach § 13 PBefG nicht erteilt werden. Es obliegt ihm, diese Zweifel

zu zerstreuen. Durch die mit dieser Auslegung des Begriffs der öffentlichen

Verkehrsinteressen verbundene „Risikoverteilung“ wird der Bewerber um eine

eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung nicht unbillig benachteiligt. Der

Grund für die Zweifel an der Dauerhaftigkeit des Linienbetriebs und die Abhil-

femöglichkeiten liegen regelmäßig in seiner Sphäre; dazu gehört es auch, einen

streitigen Drittanspruch gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen.

Mit dem Kriterium der Dauerhaftigkeit des angebotenen Linienverkehrs wird das

Prüfprogramm für die Genehmigungsbehörde zwar erweitert, sie ist damit aber

nicht überfordert (in diesem Sinne auch Heinze, Personenbeförderungsgesetz,

Handkommentar, 1. Aufl. 2007, § 13 PBefG S. 202 f.). Gegebenenfalls muss sie

für die Bewertung der Tragfähigkeit des wirtschaftlichen Konzepts für den Be-

trieb der Linie externen Sachverstand beiziehen. Die in § 15 Abs. 1 Satz 2

PBefG vorgesehene Genehmigungsfrist von drei Monaten kann, falls die Prü-

fung des Antrags in dieser Zeit nicht abgeschlossen werden kann, verlängert

werden, nach Satz 4 freilich nur um höchstens weitere drei Monate. Das kann

ein zusätzlicher Grund dafür sein, einen ausreichenden Vorlauf für einen Ge-

nehmigungswettbewerb vorzusehen (vgl. dazu Urteil vom 29. Oktober 2009

- BVerwG 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 Rn. 21 f.). Nötigenfalls kann ein drin-

gender Verkehrsbedarf - wie im vorliegenden Fall auch geschehen - durch die

Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG abgedeckt werden.

c) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der

Kläger die Kosten aus dem Linienbetrieb, soll er in dem Umfang und unter den

Bedingungen durchgeführt werden, die der Kläger in seinem Genehmigungsan-

trag zugrunde gelegt hat - also insbesondere bei Anwendung des MVV-Tarifs -

keinesfalls aus den auf ihn entfallenden Beförderungserlösen auch zuzüglich

- 17 -

der Ausgleichszahlungen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX abde-

cken. Für das Jahr 2008 ergibt sich danach bei jährlichen Betriebskosten von

rund 300 000 € ein Kostendeckungsgrad von unter 50%. Verfahrensrügen

gegen diese Feststellungen hat der Kläger im Revisionsverfahren nicht erho-

ben; sie sind daher bindend.

d) Doch kann bei der Beantwortung der Frage, ob dem Bewerber um eine

eigenwirtschaftliche Genehmigung ein dauerhafter Linienbetrieb möglich sein

wird, nicht unberücksichtigt bleiben, ob eine durch Beförderungserlöse und

Leistungen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX nicht geschlossene De-

ckungslücke möglicherweise durch Zahlungsansprüche des Verkehrsunter-

nehmers gegen Dritte („Defizitausgleich“) ausgeglichen werden kann. Kläger

und Berufungsgericht verweisen hierfür insbesondere auf mögliche Ansprüche

gegen den Beigeladenen zu 4 als Aufgabenträger für den öffentlichen Perso-

nennahverkehr im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG.

aa) Dass auch eine solche Prüfung von Drittansprüchen bereits im Genehmi-

gungsverfahren angezeigt ist, findet seinen Grund in der durch Art. 19 Abs. 4

GG vorgegebenen Verpflichtung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes.

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Senat sei in seinem

Urteil vom 19. Oktober 2006 - BVerwG 3 C 33.05 - zu dem Ergebnis gekom-

men, die Genehmigung nach § 13 PBefG dürfe nicht mit der Begründung ver-

sagt werden, der beabsichtigte Linienverkehr solle teilweise durch gemein-

schaftsrechtlich unzulässige Beihilfen finanziert werden; die Rechtmäßigkeit

etwaiger Zuschüsse sei nicht im Genehmigungsverfahren, sondern in dem da-

für vorgesehenen Verfahren nach Art. 87 ff. EG zu prüfen (BVerwGE 127, 42

Rn. 37). Damit korrespondiere, dass das Prüfungsprogramm des § 13 PBefG

auch im Übrigen an keiner Stelle eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der von

dem Unternehmer in seine Kalkulation aufgenommenen Erträge vorsehe

(a.a.O. Rn. 40). Diese Aussagen betreffen indes allein die unionsrechtliche Zu-

lässigkeit eventueller Zuschüsse, nicht aber die hier inmitten stehende Frage,

ob der Bewerber einen - bestrittenen - Anspruch gegen einen Dritten hat.

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bb) Die Genehmigungsbehörde durfte zu dem für die Beurteilung der Sach- und

Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung da-

von ausgehen, dass dem Kläger der behauptete Anspruch gegen den Beigela-

denen zu 4 auf Defizitausgleich nicht zusteht.

In der Vergangenheit hatte der Kläger vom Beigeladenen zu 4 als dem örtlich

zuständigen Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr Betriebs-

kostenzuschüsse für die erbrachten Verkehrsleistungen auf Grundlage einer

zwischen beiden geschlossenen vertraglichen Vereinbarung („Verkehrsbedie-

nungsvertrag“) erhalten. Ein solcher Vertrag kam für den in Rede stehenden

Genehmigungszeitraum nicht zustande, da sich der Kläger nicht bereit fand,

dem Anforderungsprofil des Beigeladenen zu 4 in Bezug auf die auf der Linie

einzusetzenden Busse zu entsprechen.

(1) Das Berufungsgericht hält es für möglich, dass sich ein Zahlungsanspruch

ungeachtet dessen aus § 45 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 2 und § 8 Abs. 4

PBefG sowie den dort in Bezug genommenen Art. 2, 6, 11 und 13 der Verord-

nung (EWG) Nr. 1191/69 herleiten lässt. Nach § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG gilt,

wenn den (vom Verkehrsunternehmer beantragten) Beförderungsentgelten aus

Gründen des öffentlichen Verkehrsinteresses nicht wie beantragt zugestimmt

wird, § 8 Abs. 4 entsprechend. Nach § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG ist, soweit eine

ausreichende Verkehrsbedienung nicht entsprechend Satz 1 - also durch einen

eigenwirtschaftlichen Verkehr - möglich ist, die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69

in der jeweils geltenden Fassung maßgebend. Nach den Art. 2 und 6 Abs. 2

dieser Verordnung steht - zusammenfassend ausgedrückt - den Verkehrsunter-

nehmen bei Beibehaltung oder Auferlegung von Verpflichtungen des öffentli-

chen Dienstes - das sind nach Art. 2 die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht

und die Tarifpflicht - ein Anspruch auf Gewährung eines Ausgleichs für die da-

durch entstehenden Belastungen zu; dieser Ausgleich ist nach den Methoden

der Art. 10 bis 13 zu errechnen. Im Falle des Klägers entstehe - so das Beru-

fungsgericht - eine solche Belastung durch die Verwendung der nicht kostende-

ckenden MVV-Tarife. Verlange die öffentliche Gewalt auch bei einem eigenwirt-

schaftlichen Linienverkehr die Anwendung eines solchen Tarifs, so bewirke die

Verweisung in § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG, dass die Verordnung (EWG)

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Nr. 1191/69, die wegen der vom Bundesgesetzgeber europarechtskonform vor-

genommenen Anordnung einer Bereichsausnahme auf Stadt-, Vorort- und Re-

gionalverkehrsdienste grundsätzlich unanwendbar sei, für einen solchen Ver-

kehr gleichwohl maßgeblich werde. Schuldner eines solchen Anspruchs sei

- als zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, die

über die Auferlegung oder Beibehaltung der Verpflichtungen des öffentlichen

Dienstes befinde - der Aufgabenträger, hier also der Beigeladene zu 4.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beigeladene zu 4 hat die Verwendung des

MVV-Tarifs für den in Rede stehenden Genehmigungszeitraum mit dem Kläger

weder vereinbart noch hat er ihm dessen Verwendung förmlich einseitig aufer-

legt. Vielmehr hat der Kläger seinem Antrag auf Genehmigung einer eigenwirt-

schaftlichen Verkehrsbedienung die Verwendung des MVV-Tarifs von sich aus

zugrunde gelegt. Allein der Umstand, dass er das in der Erwartung getan hat,

anderenfalls sei mit der Ablehnung seines Antrags zu rechnen, führt nicht zur

Anwendbarkeit der vom Berufungsgericht herangezogenen Regelungen. Im

Hinblick auf das Erfordernis der Klarheit und Bestimmtheit, von dessen Einhal-

tung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die unionsrecht-

liche Zulässigkeit der in § 8 Abs. 4 PBefG angeordneten Teilbereichsausnahme

von der Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 abhängt (vgl. EuGH,

Urteil vom 24. Juli 2003 - Rs. C-280/00, Altmark Trans - Slg. 2003, I - 7747

Rn. 58 ff.), ist eine klare und rechtssichere Abgrenzung von eigen- und ge-

meinwirtschaftlicher Verkehrsbedienung erforderlich. Das verlangt zugleich, das

gestufte Verhältnis von eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen

und die daran anknüpfende Reihenfolge der Initiativrechte des Verkehrsunter-

nehmers einerseits und des Aufgabenträgers für den öffentlichen Personen-

nahverkehr andererseits zu beachten (vgl. dazu Urteil vom 19. Oktober 2006

a.a.O. Rn. 35 f.). Dem Aufgabenträger obliegt die Prüfung, ob eine eigenwirt-

schaftlich nicht zu erbringende Verkehrsleistung für eine ausreichende Ver-

kehrsbedienung nötig ist; er hat darauf aufbauend die Möglichkeit, in dem ver-

ordnungsrechtlich vorgesehenen Verfahren für eine gemeinwirtschaftliche

Erbringung der Verkehrsleistungen zu sorgen (vgl. Urteil vom 29. Oktober 2009

- BVerwG 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 Rn. 19 ff.). Dagegen ist hier die Initiati-

ve vom Verkehrsunternehmer ausgegangen. Er hat jedoch - wie der Senat be-

- 20 -

reits klargestellt hat - kein Wahlrecht zwischen einer Genehmigung nach § 13

oder § 13a PBefG; er kann auch nicht aufgrund eigener Entscheidung die Vor-

teile aus dem Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen mit dem An-

spruch auf Ausgleichsleistungen kombinieren, die bei der Erbringung gemein-

wirtschaftlicher Verkehrsleistungen unter Beachtung des Stufenverhältnisses

vorgesehen sind. An der vom Beigeladenen zu 4 durchgeführten Ausschrei-

bung hat sich der Kläger nicht beteiligt.

(2) Ebenso wenig ist zu erkennen, dass der Kläger den behaupteten Anspruch

auf Ausgleichszahlungen seitens des Beigeladenen zu 4 auf anderweitige An-

spruchsgrundlagen stützen kann.

Zwar tragen nach Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personen-

nahverkehr in Bayern (BayÖPNVG) die Aufgabenträger des allgemeinen Per-

sonennahverkehrs die Kostendeckungsfehlbeträge des allgemeinen öffentli-

chen Personennahverkehrs, soweit sie selbst Leistungen erbringen oder diese

in ihrem Auftrag erbracht werden. Aufgabenträger im Sinne dieser Regelung

sind nach Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG die Landkreise und kreisfreien Gemeinden;

sie - und damit hier der Beigeladene zu 4 - sind nach Art. 8 Abs. 2 BayÖPNVG

zugleich zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.

Doch gibt Art. 19 Abs. 1 BayÖPNVG für sich genommen dem Kläger bei der

hier gegebenen Ausgangslage noch keinen Zahlungsanspruch. Selbst wenn es

zur Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung käme, würde allein damit der Li-

nienbetrieb noch nicht im Auftrag des Aufgabenträgers für den öffentlichen Per-

sonennahverkehr, hier des Beigeladenen zu 4, erbracht, nachdem das Perso-

nenbeförderungsrecht klar zwischen Genehmigungsbehörde und Aufgabenträ-

ger unterscheidet.

Auch ein Erstattungsanspruch des Klägers gegen den Beigeladenen zu 4 aus

Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. §§ 683, 677, 670 BGB), also als Aufwen-

dungsersatzanspruch, scheidet aus. In Rede stünde hier ein Fall öffentlich-

rechtlicher Geschäftsführung, da die den Aufgabenträger nach Art. 8 Abs. 1

BayÖPNVG treffende Pflicht zur Sicherstellung des öffentlichen Personennah-

verkehrs, in die der Kläger mit der Übernahme des Linienverkehrs einträte, dem

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öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Zwar wäre der Kläger berechtigt und nach

§ 21 Abs. 1 PBefG sogar verpflichtet, bei - insoweit unterstellter - Erteilung der

beantragten Linienverkehrsgenehmigung den Verkehrsbetrieb aufzunehmen.

Doch kommt ein Rückgriff auf die Grundsätze einer öffentlich-rechtlichen Ge-

schäftsführung ohne Auftrag zur Begründung von Zahlungsansprüchen des

Klägers gegen den Aufgabenträger schon wegen der abschließenden spezial-

gesetzlichen Regelungen zur Kostentragung nicht in Betracht, ganz abgesehen

davon, ob der Kläger mit dem Linienbetrieb überhaupt ein fremdes Geschäft

wahrnehmen würde oder nicht vielmehr - im Hinblick auf seine aus der Geneh-

migungserteilung resultierenden Betriebspflicht - nur ein eigenes.

5. Das Berufungsurteil steht ebenfalls nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137

Abs. 1 VwGO), soweit der Verwaltungsgerichtshof die den Beigeladenen zu 1

und 2 erteilte Linienverkehrsgenehmigung aufgehoben hat. Die Rechtswidrig-

keit dieser auf § 13a PBefG gestützten Genehmigung ergibt sich aus den dar-

gestellten Gründen nicht aus einem Verstoß gegen den Vorrang einer eigen-

wirtschaftlichen Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG. Die

Entscheidung erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig

(§ 144 Abs. 4 VwGO). Deshalb muss das Berufungsurteil auch hinsichtlich des

dort enthaltenen Aufhebungsausspruchs geändert werden.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Befugnis des Klägers zur Anfechtung

der den Beigeladenen zu 1 und 2 erteilten Linienverkehrsgenehmigung bejaht,

obwohl er selbst nicht Adressat dieses Bescheides ist. Die Bestimmungen des

Personenbeförderungsgesetzes, hier insbesondere § 13 Abs. 2 Nr. 2, schützen

nicht nur den vorhandenen Unternehmer, sondern auch den Bewerber um eine

Linienverkehrsgenehmigung, der geltend macht, die Genehmigung habe ihm

und nicht dem Konkurrenten erteilt werden müssen (vgl. Urteil vom 6. April

2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 = DVBl 2000,

1614 = NVwZ 2001, 322 = juris Rn. 20 ff.).

b) Da dem Kläger die beantragte eigenwirtschaftliche Genehmigung wegen der

Beeinträchtigung öffentlicher Verkehrsinteressen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2

PBefG versagt werden musste, kommt der Vorrang einer eigenwirtschaftlichen

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Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG nicht zum Tragen; der

Vorrang führt somit auch nicht zur Rechtswidrigkeit der den Beigeladenen zu 1

und 2 erteilten gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung.

c) Einen Anspruch auf Aufhebung der den Beigeladenen zu 1 und 2 erteilten

Linienverkehrsgenehmigung kann der Kläger auch nicht daraus herleiten, dass

vor der Ausschreibung der Linie für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Ver-

kehrsleistungen der nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 29. Oktober

2009 gebotene Hinweis auf das Auslaufen der bisherigen Linienverkehrsge-

nehmigung unterblieben ist und interessierten Verkehrsunternehmern vor dieser

Ausschreibung nicht gesondert Gelegenheit zur Beantragung eines eigenwirt-

schaftlichen Betriebs dieser Linie gegeben wurde.

Zwar führt der Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung dazu,

dass die Initiative des Aufgabenträgers, für eine gemeinwirtschaftliche Ver-

kehrsbedienung zu sorgen, eine fehlerfreie Prognose mit dem Ergebnis erfor-

dert, eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Ver-

kehrsleistungen werde nicht möglich sein. Eine solche Prognose bedarf aller-

dings einer gesicherten Grundlage. Sie besteht, wenn der Aufgabenträger vor

der Einleitung des Ausschreibungswettbewerbs auf das Auslaufen einer be-

stehenden Linienverkehrsgenehmigung oder eine beabsichtigte Neueinrichtung

einer Linie hinweist und dazu auffordert, innerhalb einer von ihm in Abstimmung

mit der Genehmigungsbehörde festzulegenden Frist einen Antrag auf eigen-

wirtschaftliche Genehmigung zu stellen (Urteil vom 29. Oktober 2009 a.a.O.

Rn. 21). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Beru-

fungsgericht ist das hier nicht geschehen. Doch war im vorliegenden Fall eine

ordnungsgemäße Prognose auch ungeachtet dessen möglich. Aufgrund des

bekanntermaßen hohen Zuschussbedarfs der in Rede stehenden Linie war

- wie die Beteiligten bestätigt haben - nicht mit der Abgabe weiterer Angebote

zur Durchführung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs durch andere Ver-

kehrsunternehmer zu rechnen. Jedenfalls aber wurde der Kläger durch das

Unterbleiben der dargestellten Verfahrensschritte nicht in seinen Rechten ver-

letzt. Ihm als Inhaber der bisherigen Linienverkehrsgenehmigung war deren

Auslaufen bekannt, und er hat auch einen eigenwirtschaftlichen Antrag gestellt.

- 23 -

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 sowie aus § 162 Abs. 3

VwGO.

Kley

Liebler

Buchheister

Dr. Wysk

Dr. Kuhlmann

Sachgebiet:

BVerwGE:

Personenbeförderungsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

PBefG

§ 8 Abs. 3 und 4, § 13 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2,

§ 13a Abs. 1 Satz 1, § 39 Abs. 2

VO (EWG) Nr. 1191/69

Art. 1 Abs. 2, Art. 2, 6, 11 und 13

BayÖPNVG

Art. 8 und 19

Stichworte:

Linienverkehrsgenehmigung; Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen; öffentliche

Verkehrsinteressen; Beeinträchtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen; ei-

genwirtschaftlicher Verkehr; gemeinwirtschaftlicher Verkehr; eigenwirtschaftli-

che Genehmigung; gemeinwirtschaftliche Genehmigung; Dauerhaftigkeit der

Verkehrsbedienung; ausreichende Verkehrsbedienung; öffentlicher Personen-

nahverkehr; Personenbeförderung; Beförderung von Personen; Verkehrsunter-

nehmer; Aufgabenträger; Genehmigungsbehörde; Auferlegung oder Vereinba-

rung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen; Verpflichtungen des öffentlichen

Dienstes; sonstige Erträge im handelsrechtlichen Sinn; Defizitausgleich; De-

ckungslücke; Ausgleichsanspruch; rechtssichere Teilbereichsausnahme; Tarif-

pflicht; Betriebspflicht; Nahverkehrsplan; Beurteilungsspielraum; Leistungsfä-

higkeit des Betriebs; Genehmigungshindernis.

Leitsatz:

Die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung beeinträchtigt öffentliche Ver-

kehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, wenn konkrete Anhalts-

punkte dafür vorliegen, dass der Bewerber um eine eigenwirtschaftliche Ge-

nehmigung diese Linie wegen fehlender Kostendeckung nicht dauerhaft betrei-

ben kann.

Urteil des 3. Senats vom 24. Oktober 2013 - BVerwG 3 C 26.12

I. VG München vom

11.02.2010 - Az.: VG M 23 K 08.5960 -

II. VGH München vom

07.12.2011 - Az.: VGH 11 B 11.928 -