Urteil des BVerwG vom 18.03.2010

Selbstbehalt, Unentgeltlich, Unternehmer, Anteil

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 26.09

OVG 4 LC 653/07

Verkündet

am 18. März 2010

Jesert

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,

Buchheister und Dr. Wysk

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Nieder-

sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt den öffentlichen Personennahverkehr auf der Insel B. Mit

Bescheid vom 16. Mai 2006 setzte der Beklagte die Erstattung der Fahrgeld-

ausfälle für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen für

das Kalenderjahr 2005 auf 106 537,33 € und in der Folge die Vorauszahlung für

2006 auf 85 229,00 € (= 80 %) fest. Die Klägerin beansprucht eine um

16 187,65 € höhere Erstattung für 2005 und in der Folge eine um 12 921,00 €

höhere Vorauszahlung für 2006.

Gemäß § 148 SGB IX werden die Fahrgeldausfälle im Nahverkehr pauschal

nach einem Prozentsatz der von dem Unternehmer nachgewiesenen Fahrgeld-

einnahmen im Nahverkehr erstattet. Dieser Prozentsatz wird für jedes Land

jährlich einheitlich ermittelt und bekannt gemacht; er betrug für Niedersachsen

im Jahr 2005 2,59 %. Bei Fahrgeldeinnahmen der Klägerin im Jahr 2005 von

1 882 285 € belief sich die pauschale Erstattung mithin auf 48 751,18 €. Die

Klägerin hatte aber durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis

zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahr-

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gästen im Jahr 2005 bei ihr den pauschalen Durchschnittswert um mehr als ein

Drittel überstieg, nämlich 6,52 % betrug. Für diesen Fall sieht das Gesetz vor,

dass neben dem pauschalen Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene,

über dem Drittel liegende Anteil erstattet wird. Der über dem Drittel, also über

(2,59 % mal 1,333 =) 3,45 % liegende Anteil betrug bei der Klägerin (6,52 % -

3,45 % =) 3,07 %, was zu einem zusätzlichen individuellen Erstattungsbetrag

von 57 786,15 € führte. Zusammen mit dem pauschalen Betrag errechnete sich

der vom Beklagten festgesetzte Erstattungsbetrag von 106 537,33 €, was einer

Erstattung in Höhe von (2,59 % + 3,07 % =) 5,66 % der Fahrgeldeinnahmen der

Klägerin entspricht.

Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin eine Erstattung in Höhe von 6,52 %

ihrer Fahrgeldeinnahmen. Soweit die gesetzliche Regelung dahinter zurück-

bleibt, hält sie sie - unter Berufung auf ein Rechtsgutachten von Professor

Dr. Jarass - für verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 12

Abs. 1 GG verstoße. Im Grundsatz sei es zwar zulässig, die Fahrgeldausfälle

nach landesweiten Durchschnittswerten pauschal zu erstatten. Dies gelte aber

nur für Unternehmen mit einem gewöhnlichen Fahrgastaufkommen und setze

nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Härtefallrege-

lung voraus, die einem Unternehmer den Nachweis eröffne, dass er signifikant

mehr Schwerbehinderte als im Landesdurchschnitt befördere. In einem solchen

Fall müsse an die Stelle der pauschalen eine individuelle Berechnung des Er-

stattungsbetrages treten, wie sie das Gesetz seit 1983 auch vorgesehen habe.

Dass der Gesetzgeber hiervon 2005 abgewichen sei und die pauschale mit ei-

ner nur ergänzenden individuellen Berechnung kombiniert habe, sei systemwid-

rig und verletze deshalb Art. 3 Abs. 1 GG. Weil dies den Unternehmern einen

generellen Selbstbehalt in der Höhe von einem Drittel des Landesprozentsatzes

- hier von 0,86 % - der jährlichen Fahlgeldeinnahmen auferlege, werde auch

Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.

Mit Urteil vom 26. Juni 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Der Gesetzgeber müsse nicht um die vollständige Gleichbehandlung aller

denkbaren Einzelfälle besorgt sein, sondern dürfe generalisierende, typisieren-

de und pauschalierende Regelungen vorsehen. Zwar sei er verpflichtet, für die

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Gruppe der Verkehrsunternehmen, die typischerweise überdurchschnittlich vie-

le schwerbehinderte Menschen beförderten, eine Härteregelung vorzusehen; er

sei aber auch hier nicht verpflichtet, den vollen Fahrpreisausfall zu erstatten.

Verfassungsgemäß wäre es vielmehr auch, wenn bei wachsendem Anteil un-

entgeltlich beförderter Schwerbehinderter zwar der absolute Erstattungsbetrag

stiege, der Erstattungsbetrag je Schwerbehindertem aber sinke. Wegen des

hohen Anteils an Fixkosten für Personal und Transportmittel hingen die relati-

ven Beförderungskosten je Fahrgast ohnehin von der Auslastung ab.

Die Berufung der Klägerin hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht

mit Urteil vom 26. Mai 2009 zurückgewiesen. Dabei hat es offen gelassen, ob

die Klage hinsichtlich der Vorauszahlung für 2006 schon deshalb abzuweisen

sei, weil das Jahr 2006 zwischenzeitlich bestandskräftig abgerechnet sei. Je-

denfalls sei höchstrichterlich geklärt, dass den Unternehmern bei pauschalie-

render Berechnung ein Selbstbehalt bis zu einem Drittel der durchschnittlichen

Fahrgeldausfälle auferlegt werden könne. Dann aber stelle es auch keinen Ver-

fassungsverstoß dar, einem Unternehmer bei individueller Berechnung einen

Selbstbehalt in derselben Höhe aufzuerlegen. Das Verwaltungsgericht habe mit

Recht darauf hingewiesen, dass der Selbstbehalt infolge einer Neuberechnung

des Landesdurchschnittswerts gesenkt worden sei und 2005 in Niedersachsen

nur noch 0,86 % betragen habe. Die relative Belastung eines Unternehmens

falle um so geringer aus, je mehr Schwerbehinderte es befördere. Darin könne

eine unverhältnismäßige Belastung nicht gesehen werden. Auch der Gleich-

heitssatz sei nicht verletzt. Dem Gesetzgeber sei es bei der Neuregelung 2005

gerade darum gegangen, eine Ungleichbehandlung zwischen Unternehmern,

die die Drittel-Schwelle knapp unterschritten, und solchen, die sie knapp über-

schritten, zu beseitigen. Auch das Gebot der Systemgerechtigkeit und Folge-

richtigkeit sei beachtet. Die gesetzliche Neuregelung kombiniere zwar die Prin-

zipien der pauschalen und der individuellen Fahrgelderstattung, vermenge sie

aber nicht.

Mit ihrer Revision wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Klagevortrag und

betont vor allem, dass der Selbstbehalt nicht lediglich zu einem relativ sinken-

den Erstattungsbetrag je befördertem Schwerbehinderten, sondern auch dazu

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führe, dass für einen nachgewiesenen Anteil beförderter schwerbehinderter

Menschen am Gesamtfahrgastaufkommen jegliche Erstattung entfalle. Dies

könne nicht mit der These relativiert werden, die Belastung des Unternehmers

hänge wegen der hohen Fixkosten nicht so sehr vom Anteil beförderter

Schwerbehinderter als von der Auslastung der Fahrzeuge ab; gerade Unter-

nehmen in Fremdenverkehrs- und Kurgebieten, die typischerweise überdurch-

schnittlich viele Schwerbehinderte beförderten, hätten auch zusätzliche Geste-

hungskosten, weil sie zusätzliche und größere Fahrzeuge und ggf. besonderes

Personal einsetzen müssten.

Der Beklagte verteidigt das Berufungsurteil.

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage mit Recht

abgewiesen.

1. Die Revision ist hinsichtlich der Vorauszahlung für das Jahr 2006 schon des-

halb unbegründet, weil der Erstattungsbetrag für dieses Jahr mit Bescheid vom

24. Mai 2007 - unter Verrechnung mit den tatsächlich gewährten Vorauszah-

lungen - endgültig festgesetzt wurde und die Klägerin diesen Bescheid nicht an-

gefochten hat.

2. Der Erstattungsanspruch der Klägerin für das Jahr 2005 beurteilt sich nach

§ 148 SGB IX in der Fassung des Art. 8 Ziff. 4 Buchst. b des Verwaltungsver-

einfachungsgesetzes vom 21. März 2005 (BGBl I S. 818), das nach seinem

Art. 32 Abs. 6 insoweit zum 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist. Nach § 148

Abs. 1 und 4 SGB IX werden die Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach dem

Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen

im Nahverkehr erstattet, der für das jeweilige Land von der Landesregierung

oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr ermittelt und bekannt

gemacht wird; dieser Prozentsatz lag in Niedersachsen im Jahr 2005 bei

2,59 % (vgl. Nds. MBl. 2006 S. 235). Weist der Unternehmer durch Verkehrs-

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zählung nach, dass das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten

Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den genannten Prozentsatz um

mindestens ein Drittel übersteigt, wird nach § 148 Abs. 5 SGB IX neben dem

sich aus der Berechnung nach § 148 Abs. 1 und 4 SGB IX ergebenden Erstat-

tungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil

erstattet. Da die Klägerin durch Verkehrszählung nachgewiesen hat, dass die

Zahl der von ihr unentgeltlich beförderten Personen im Jahr 2005 6,52 % der

Zahl der sonstigen - entgeltlich beförderten - Personen entsprach, hat sie hier-

nach neben der Erstattung in Höhe von 2,59 % einen Anspruch auf eine weitere

Erstattung in Höhe von (6,52 % minus 1,333 mal 2,59 % =) 3,07 %, zusammen

also in Höhe von 5,66 % ihrer Fahrgeldeinnahmen. Dem entspricht der

Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 16. Mai 2006; das steht zwischen

den Beteiligten auch außer Streit.

3. § 148 Abs. 5 SGB IX ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

a) Die Klägerin übt den Beruf des Verkehrsunternehmers aus und kann sich

hierfür auf das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Sie

ist eine juristische Person des Privatrechts im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG, an

der nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ausschließlich Private

Gesellschaftsanteile halten.

Durch § 145 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SGB IX wird die Klägerin verpflichtet,

schwerbehinderte Menschen und deren Begleitpersonen unentgeltlich zu be-

fördern; die ihr dadurch entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145

Abs. 3 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Das Bun-

desverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass die darin liegende In-

dienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe eine Berufsaus-

übungsregelung darstellt, die grundsätzlich durch vernünftige Gründe des All-

gemeinwohls, nämlich durch das mit dem Gesetz verfolgte Ziel gerechtfertigt

ist, die Beeinträchtigungen Schwerbehinderter durch Vergünstigungen aus-

zugleichen sowie einer Isolierung Behinderter vorzubeugen oder sie wieder in

die Gesellschaft einzugliedern. Ebenso hat es erkannt, dass die Verpflichtung

der Verkehrsunternehmer zur unentgeltlichen Beförderung, verbunden mit ei-

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nem System grundsätzlich pauschaler Fahrgelderstattung, zur Erreichung des

gesetzlichen Ziels geeignet und dem Verkehrsunternehmer auch zumutbar ist,

solange Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der tatsächliche Umfang der unent-

geltlichen Beförderungsfälle erheblich von den Annahmen abweicht, die der

Pauschalierung zugrunde liegen (BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984

- 1 BvL 18/82 u.a. - BVerfGE 68, 155 <170 ff.>).

Der Gesetzgeber konnte hiernach eine pauschale Fahrgelderstattung auf der

Grundlage des Anteils der nach § 145 SGB IX Beförderungsberechtigten an der

Wohnbevölkerung des Landes vorsehen und davon ausgehen, dass Abwei-

chungen von diesem Durchschnittswert nach oben um bis zu einem Drittel die

Grenze der zumutbaren Pauschalierung nicht überschreiten. Die Drittel-

Schwelle war als § 60 Abs. 5 SchwbG durch Art. 20 Ziff. 4 Buchst. c des Haus-

haltsbegleitgesetzes 1984 vom 22. Dezember 1983 (BGBl I S. 1532) noch vor

Ergehen der erwähnten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ins

Schwerbehindertengesetz eingefügt worden und hat ersichtlich die Billigung des

Bundesverfassungsgerichts gefunden (Beschluss vom 17. Oktober 1984 a.a.O.

S. 174). Sie erscheint auch unverändert als zumutbar, zumal sie wegen der

Anknüpfung des Durchschnittswerts an die Wohnbevölkerung nach § 148

Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB IX ohnehin niedrig gehalten wird und sich ihr Ausmaß

zudem wegen der weiteren Absenkung des Durchschnittswerts infolge der nur

noch hälftigen Berücksichtigung der Begleitpersonen seit der Neufassung des

§ 148 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SGB IX durch Art. 8 Ziff. 4 Buchst. a des Verwal-

tungsvereinfachungsgesetzes vom 21. März 2005 (BGBl I S. 818; zur Begrün-

dung vgl. BTDrucks 15/4228 S. 31) noch weiter verringert hat. Vor der Absen-

kung - im Jahr 2004 - kamen in Niedersachsen im Landesdurchschnitt 3,63 un-

entgeltlich Beförderte auf 100 entgeltlich Beförderte; als zumutbar galt mithin

eine Überschreitung um bis zu 1,21 unentgeltlich Beförderte (Nds. Sozialminis-

terium, Erlass vom 24. Juni 2005, Nds. MBl. S. 526). Nach der Absenkung - im

Jahr 2005 - lag der Landesdurchschnitt bei 2,59 (Nds. Sozialministerium, Erlass

vom 22. März 2006, Nds. MBl. S. 235), die Obergrenze zumutbarer Überschrei-

tung bei 0,86. Die Verpflichtung, etwa jeden 103. Fahrgast ohne Erstattung un-

entgeltlich zu befördern, bürdet dem Verkehrsunternehmer aber keine unzu-

mutbare Last auf.

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b) Auch wenn eine generelle Berufsausübungsregelung im Ganzen verfas-

sungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, so kann sie gleichwohl Art. 12 Abs. 1

GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG verletzen, wenn innerhalb der betroffenen Berufs-

gruppe nicht nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle, sondern be-

stimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte Gruppen typischer Fälle ohne zu-

reichende sachliche Gründe wesentlich stärker belastet werden als andere

(BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 a.a.O. S. 173; BVerwG, Beschluss

vom 17. Januar 2003 - BVerwG 5 B 261.02 - Buchholz 436.61 § 62 SchwbG

Nr. 1 = NVwZ 2003, 866). Eine derartige besondere Gruppe bilden im vorlie-

genden Zusammenhang diejenigen Verkehrsunternehmer, die - wie die Kläge-

rin - den öffentlichen Personennahverkehr in Kur- und Erholungsgebieten oder

anderen Gebieten bedienen, in denen sich eine erheblich überdurchschnittliche

Anzahl von zur Freifahrt berechtigten schwerbehinderten Menschen aufhält. Mit

§ 148 Abs. 5 SGB IX besteht aber für diese Gruppe eine Härteregelung, welche

ihre Belastung aus der Pflicht zur unentgeltlichen Beförderung schwerbehinder-

ter Menschen auf höchstens dasjenige begrenzt, was auch für alle anderen

Verkehrsunternehmer als zumutbar gilt. Was aber allen anderen Verkehrsun-

ternehmern zumutbar ist, kann für die besondere Gruppe der Verkehrsunter-

nehmer in Kur- und Erholungsgebieten nicht unzumutbar sein, zumal ihre rela-

tive Belastung mit Zunahme des Anteils unentgeltlich Beförderter abnimmt: Die

Klägerin muss nicht jeden 103., sondern nur etwa jeden 106. Fahrgast ohne

Erstattung unentgeltlich befördern.

4. § 148 Abs. 5 SGB IX ist auch im Übrigen mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Namentlich liegt keine Verletzung des Gebots der Systemgerechtigkeit vor.

Die Klägerin bemängelt - unter Berufung auf das von ihr vorgelegte Rechtsgut-

achten von Prof. Dr. Jarass -, dass im Rahmen der Härteregelung des § 148

Abs. 5 SGB IX trotz des individuellen Nachweises einer erheblich überdurch-

schnittlichen Beförderung Schwerbehinderter die pauschale Fahrgelderstattung

nicht durch eine individuelle Erstattung ersetzt wird, sondern als Sockelerstat-

tung erhalten bleibt und mit einer individuellen Resterstattung lediglich kombi-

niert wird. Sie sieht in der Beibehaltung der pauschalen Sockelerstattung eine

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unzulässige Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte und zugleich eine

sachwidrige Abweichung von dem gesetzlichen Regelungssystem. Nach einer

konsequenten Härteregelung für diejenige Gruppe von Verkehrsunternehmern,

die typischerweise erheblich mehr schwerbehinderte Menschen befördere als

im Landesdurchschnitt, müsse die Erstattung insgesamt individuell berechnet

werden. Damit dringt die Klägerin nicht durch.

a) Eine unzulässige Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte ist nicht

erkennbar.

Das Gesetz mutet sämtlichen Verkehrsunternehmern, die mehr Schwerbehin-

derte unentgeltlich befördern, als dem Anteil schwerbehinderter Menschen an

der Landesbevölkerung entspricht (Landesdurchschnitt), einen mit zunehmen-

dem Anteil beförderter Schwerbehinderter wachsenden Selbstbehalt zu, höchs-

tens jedoch in Höhe von einem Drittel des Landesdurchschnitts. Darin liegt zu-

nächst eine Verschiedenbehandlung von Verkehrsunternehmern, die aber

sachlich begründet ist und gegen die sich die Klägerin auch nicht wendet. Dass

die Verkehrsunternehmer, die unterdurchschnittlich viele Schwerbehinderte

befördern, begünstigt, diejenigen, die überdurchschnittlich viele befördern, hin-

gegen mit einem Selbstbehalt belastet werden, ist der Pauschalierung nach

Durchschnittswerten geschuldet, die - wie gezeigt - verfassungsrechtlich zuläs-

sig ist. Dass der Selbstbehalt für diejenigen Verkehrsunternehmer, die erheblich

überdurchschnittlich viele Schwerbehinderte befördern, nicht beliebig weiter

steigt, sondern in bestimmter Höhe begrenzt wird, stellt eine Sonderbehandlung

dar, die aber verfassungsrechtlich gerade geboten ist und diese Verkehrsunter-

nehmer nur begünstigt.

Die Verkehrsunternehmer, bei denen die Zahl der unentgeltlich beförderten

Schwerbehinderten außerhalb der tolerierten Abweichung vom Landesdurch-

schnitt liegt, werden denjenigen, die die Toleranzgrenze nicht überschreiten,

damit gerade nicht gleichgestellt. Sie kommen vielmehr in den Genuss einer

zusätzlichen Fahrgelderstattung, die jene nicht erhalten. Dass auch sie einen

Selbstbehalt tragen müssen, ändert daran nichts. Die Klägerin leitet ihre Ein-

wände nicht aus tatsächlichen Unterschieden zwischen der Regelgruppe und

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der Sondergruppe der Verkehrsunternehmer her, die vorwiegend in Kur- und

Erholungsgebieten tätig sind, sondern aus - tatsächlichen oder vermeintlichen -

Bedingtheiten des vom Gesetzgeber gewählten Erstattungssystems.

b) Der allgemeine Gleichheitssatz ist aber auch nicht in seiner Ausprägung als

Gebot der Systemgerechtigkeit verletzt.

aa) Ist eine Härteregelung Bestandteil einer gesetzlichen Gesamtregelung, die

ein vom Gesetzgeber selbst gesetztes System konkretisierter Rechtspositionen

darstellt, so hat der Gesetzgeber bereits bestimmte Wertungen und Vernünftig-

keitsraster normiert, innerhalb deren sich der Gleichheitsgrundsatz vor allem als

Forderung nach Folgerichtigkeit der Regelungen, gemessen an den Angelpunk-

ten der gesetzlichen Wertungen, zu Wort meldet (BVerfG, Beschluss vom

9. Februar 1982 - 2 BvL 6/78 u.a. - BVerfGE 60, 16 <40>). Allerdings verstößt

eine Sondervorschrift noch nicht allein dadurch gegen den allgemeinen Gleich-

heitssatz, dass sie von den den Rechtsbereich bestimmenden Grundregeln

abweicht. Die Systemwidrigkeit ist aber Indiz für einen solchen Verstoß. Ent-

scheidend kommt es darauf an, ob die Abweichung vom System sachlich hin-

reichend gerechtfertigt ist (BVerfG, Beschlüsse vom 6. November 1984 - 2 BvL

16/83 - BVerfGE 68, 237 <253>, vom 10. Oktober 2001 - 1 BvL 17/00 -

BVerfGE 104, 74 <87> und vom 13. Februar 2007 - 1 BvR 910/05 u.a. -

BVerfGE 118, 1 <28>, jeweils m.w.N.; vgl. allg. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/

Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 5. Aufl. 2005, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 44 ff.

m.w.N.).

bb) Im vorliegenden Falle ist schon fraglich, ob die Verbindung der pauschalen

mit einer individuellen Erstattung - an Stelle einer allein individuell berechneten

Erstattung - eine Abweichung von dem vom Gesetzgeber gewählten Erstat-

tungssystem darstellt.

Eine Systemwidrigkeit könnte freilich anzunehmen sein, wenn sich der Grund

für den Selbstbehalt verschiebt. Im Rahmen der Fahrgelderstattung nach § 148

Abs. 1 und 4 SGB IX stellt der - mögliche - Selbstbehalt den Preis für die un-

vermeidliche Ungenauigkeit der pauschalen Ermittlung dar, der für deren Vor-

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zug zu entrichten ist, dass der erhebliche Aufwand einer individuellen Erfassung

und Abrechnung aller Fahrgeldausfälle erspart wird (vgl. BVerfG, Beschluss

vom 17. Oktober 1984 a.a.O. S. 172); die pauschale Erstattung gilt im

Rechtssinne als Vollerstattung. Wird aber - wie im Rahmen des § 148 Abs. 5

SGB IX - die Zahl der unentgeltlichen Beförderungen bei bestimmten Unter-

nehmern individuell ermittelt, so entfällt der Grund für die Ungenauigkeit und

damit auch für den Selbstbehalt als ihren möglichen Preis. Das wirft die Frage

auf, aus welchem Grund diesen Unternehmern gleichwohl ein Selbstbehalt

auferlegt wird.

Eine Systemabweichung ist darin dennoch nicht zu sehen. Der Grund für den

Selbstbehalt ist durchgängig derselbe. Auszugehen ist davon, dass der Ge-

setzgeber sich im Grundsatz für ein System der pauschalen Fahrgelderstattung

auf der Grundlage des jeweiligen Landesdurchschnitts entschieden hat und

dass dies verfassungsrechtlich nur zulässig ist, wenn es für solche Sonder-

gruppen von Unternehmern um eine Härtefallregelung ergänzt wird, die die to-

lerable Abweichung vom Durchschnitt typischerweise nennenswert überschrei-

ten. Es liegt in der Konsequenz dieser Systemwahl, die Härteregelung nur vor-

zusehen, wenn die Toleranzgrenze der pauschalen Erstattung überschritten

wird, und auch nur soweit sie überschritten wird. Damit geht einher, dass auch

für diese Unternehmer die pauschale Erstattung nicht ersetzt, sondern als So-

ckelerstattung erhalten bleibt und um eine individuelle Erstattung jenseits der

Toleranzgrenze ergänzt wird. Dagegen lässt sich nicht einwenden, der Grund

für die Pauschalierung sei entfallen, wenn die individuellen Beförderungszahlen

bekannt seien. Die Ermittlung der individuellen Beförderungszahlen ist nur für

die Härteregelung jenseits der Toleranzgrenze erheblich, innerhalb der Tole-

ranzgrenze aber unerheblich. Auch ein Unternehmer, der zwar mehr Schwer-

behinderte als im Landesdurchschnitt befördert, die Toleranzgrenze aber nicht

überschreitet, kann die pauschale Fahrgelderstattung nicht dadurch vermeiden,

dass er seine Fahrgäste zählt.

cc) Im Übrigen besteht für diese Art der Verbindung des grundsätzlich pauscha-

len Erstattungssystems mit einer individuellen Härteregelung ein sachlicher

Grund. Der Gesetzgeber wollte eine Ungleichbehandlung zwischen Verkehrs-

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unternehmern, welche den Durchschnittswert um weniger als ein Drittel über-

schreiten, und Verkehrsunternehmern wie die Klägerin, welche den Durch-

schnittswert um mehr als ein Drittel überschreiten, vermeiden. Weil jene der

Selbstbehalt jedenfalls trifft, sollte der Selbstbehalt auch für diese vorgeschrie-

ben werden (BTDrucks 15/4228 S. 31).

Dieser Gesichtspunkt ist geeignet, eine Systemabweichung zu tragen. Was die

Klägerin hiergegen vorträgt, greift nicht durch. Sie meint vor allem, ein Vergleich

mit der Regelgruppe dürfe nicht auf die Extreme der noch tolerierten Ab-

weichung vom Durchschnitt - zudem nur auf die Abweichung nach oben -, son-

dern müsse auf den Durchschnitt selbst abstellen. Das verkennt, dass es dem

Gesetzgeber bei seiner vergleichenden Betrachtung sowohl hinsichtlich der

Regel- wie der Sondergruppe durchweg auf den individuellen Unternehmer an-

kam; der Blick sollte insofern von pauschalierenden Durchschnittswerten - und

von der Fiktion einer Vollerstattung „im Rechtssinne“ - gerade gelöst werden.

Damit stellte sich der Gesetzgeber sämtliche Verkehrsunternehmer auf einer

gleitenden Skala eines zunehmenden Anteils unentgeltlicher Beförderungen vor

und suchte einen Sprung im Erstattungsanspruch zwischen Unternehmern zu

vermeiden, die einander auf dieser Skala dicht benachbart sind, nämlich den

Grenzwert der noch zulässigen Pauschalierung knapp unter- oder knapp über-

schreiten. Diese Sichtweise wäre nur dann als sachwidrig zu bemängeln, wenn

sie realitätsfremd wäre, weil es einen gleitenden Übergang von der Regelgrup-

pe der Verkehrsunternehmer, die im Rahmen der tolerierten Abweichung durch-

schnittlich häufig Schwerbehinderte befördern, zu der Sondergruppe der Ver-

kehrsunternehmer, die der Härteregelung unterfallen, nicht gäbe, sich die

Sondergruppe vielmehr von der Regelgruppe stets deutlich absetzte; wenn es

mit anderen Worten eine nennenswerte Anzahl von Verkehrsunternehmern,

welche zwar den Durchschnittswert überschreiten, die Drittel-Schwelle aber nur

knapp verfehlen, gar nicht gäbe. Dafür hat das Berufungsgericht aber nichts

festgestellt; es ist auch nicht ersichtlich. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass

Unternehmer, die - wie die Klägerin (schon infolge der Insellage) - ausschließ-

lich in Kur- und Erholungsgebieten tätig sind, die Toleranzgrenze stets deutlich

überschreiten. Doch gibt es andere Unternehmer, die Linienverkehre sowohl

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inner- wie außerhalb derartiger besonderer Gebiete bedienen und schon des-

halb ein heterogenes Fahrgastaufkommen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Kley

Liebler

Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert

Buchheister

Dr. Wysk

Sachgebiet:

BVerwGE:

Verkehrswirtschaftsrecht

Fachpresse: ja

Recht der Rehabilitation schwerbehinderter Menschen

Rechtsquellen:

Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1

SGB IX

§ 148

Stichworte:

Schwerbehinderte; schwerbehinderte Menschen; Rehabilitation; Nahverkehr;

öffentlicher Personennahverkehr; ÖPNV; unentgeltliche Beförderung Schwer-

behinderter; Fahrgeld; Fahrgeldeinnahmen; Fahrgeldausfälle; Erstattung; Pau-

schale; pauschale Erstattung; Landesdurchschnitt; individuelle Erstattung; Be-

rufsfreiheit; Berufsausübung; Indienstnahme Privater; Gleichheitssatz; Gleich-

behandlungsgebot; Systemabweichung; Folgerichtigkeit; Systemgerechtigkeit.

Leitsatz:

§ 148 Abs. 5 SGB IX ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Namentlich liegt keine

Verletzung des Gebots der Systemgerechtigkeit vor.

Urteil des 3. Senats vom 18. März 2010 - BVerwG 3 C 26.09

I. VG Oldenburg vom 26.06.2007 - Az.: VG 13 A 3349/06 -

II. OVG Lüneburg vom 26.05.2009 - Az.: OVG 4 LC 653/07 -