Urteil des BVerwG vom 29.10.2009

Mangel, Allgemeine Lebenserfahrung, Zahl, Ausnahmecharakter

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 26.08

OVG 5 B 827/06

Verkündet

am 29. Oktober 2009

Jesert

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,

Buchheister und Dr. Wysk

für Recht erkannt:

Das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom

25. Februar 2008 wird geändert. Die Berufung der Beklag-

ten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden

vom 16. Mai 2006 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und des Re-

visionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt in T. eine Pflegeeinrichtung im Sinne von § 71 Abs. 1, § 72

SGB XI. Sie wendet sich gegen Bescheide der Beklagten, mit denen sie im

Ausbildungsjahr 2005/2006 zu einem Ausgleichsbetrag zur Finanzierung der

Kosten der Ausbildungsvergütung herangezogen wurde.

Nach dem Gesetz über die Berufe in der Altenpflege - AltPflG - setzt die Er-

laubnis zum Führen der Berufsbezeichnung „Altenpfleger“ eine dreijährige Aus-

bildung voraus, die sich aus Unterricht in einer Altenpflegeschule und prakti-

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scher Ausbildung in einem Heim oder einer stationären Pflegeeinrichtung und in

einer ambulanten Pflegeeinrichtung zusammensetzt. Der Träger der prakti-

schen Ausbildung muss dem Schüler eine angemessene Ausbildungsvergütung

zahlen, soweit nicht Ansprüche auf Arbeitslosen- oder auf Übergangsgeld

bestehen. Nach Maßgabe von § 24 AltPflG kann der Träger der praktischen

Ausbildung die Kosten der Ausbildungsvergütung in den Entgelten oder Vergü-

tungen für seine Leistungen berücksichtigen. § 25 AltPflG ermächtigt die Lan-

desregierungen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass zur Aufbringung

der Mittel für die Kosten der Ausbildungsvergütung von den Einrichtungen, die

als Träger der praktischen Ausbildung in Betracht kommen, Ausgleichsbeträge

erhoben werden, und zwar unabhängig davon, ob dort Abschnitte der prakti-

schen Ausbildung durchgeführt werden. Dies gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 2

AltPflG jedoch nur, wenn ein Ausgleichsverfahren erforderlich ist, um einen

Mangel an Ausbildungsplätzen zu verhindern oder zu beseitigen. Hat eine Lan-

desregierung ein solches Ausgleichsverfahren eingeführt, so ist sie nach § 25

Abs. 3 AltPflG verpflichtet, in angemessenen Zeitabständen die Notwendigkeit

der Fortführung zu überprüfen.

Der Freistaat Sachsen hat von der Ermächtigung des § 25 AltPflG mit der Al-

tenpflege-Ausgleichsverordnung Gebrauch gemacht. Die Verordnung trat am

1. August 2003, am selben Tag wie das Altenpflegegesetz, in Kraft. Die Lan-

desregierung ging davon aus, dass ein Mangel an Ausbildungsplätzen zwar

nicht bestehe, wohl aber drohe. Um den bis 2015 erwartbaren Bedarf zu de-

cken, würden jährlich 600 neue Ausbildungsplätze benötigt.

Die Beklagte zog die Klägerin mit Bescheid vom 15. September 2005 zur Zah-

lung eines Ausgleichsbetrages für das Ausbildungsjahr 2005/2006 in Höhe von

5 368,20 € heran. Ihr Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom

23. November 2005 zurückgewiesen.

Mit ihrer Klage hat sie geltend gemacht, den Heranziehungsbescheiden fehle

die gesetzliche Grundlage. Die Finanzierung im Ausgleichsverfahren (§ 25

AltPflG) sei gegenüber derjenigen im Abrechnungsverfahren (§ 24 AltPflG) sub-

sidiär. Von der Verordnungsermächtigung dürfe erst Gebrauch gemacht wer-

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den, wenn eine Finanzierung im Wege des Abrechnungsverfahrens zu einer

Unterversorgung mit Ausbildungsplätzen geführt habe oder zu führen drohe.

Die sächsische Landesregierung habe den Weg des Abrechnungsverfahrens

aber von vornherein nicht beschritten. Außerdem sei nicht dargetan, dass das

Ausgleichsverfahren erforderlich sei, um einen Mangel an Ausbildungsplätzen

zu verhindern oder zu beseitigen. Ausbildungsplätze seien 2005/2006 ausrei-

chend vorhanden gewesen; schon im Ausbildungsjahr 2004/2005 und erneut

2005/2006 sei die für erforderlich gehaltene Zahl von jeweils 600 neuen Ausbil-

dungsverhältnissen um mehr als 50 v.H. überschritten worden. Dementspre-

chend habe die Landesregierung die Erhebung der Umlage im Ausbildungsjahr

2006/2007 ausgesetzt. Damit sei die beim Erlass der Verordnung erstellte Be-

darfsprognose widerlegt. Die Prognose sei auch fehlerhaft. Sie beruhe auf lü-

ckenhaften und zudem überholten Daten, ziele ohne Begründung auf den Be-

darf bis zum Jahr 2015 und sei methodisch nicht nachvollziehbar. Schließlich

hätte die vorgeschriebene nachträgliche Überprüfung, ob die Umlagefinanzie-

rung fortzuführen sei, angesichts der aufgezeigten Entwicklung schon 2004

durchgeführt werden müssen. Sie hätte ergeben, dass der Bedarf erheblich

über- und das Angebot an Altenpflegern erheblich unterschätzt worden sei.

Mit Urteil vom 16. Mai 2006 hat das Verwaltungsgericht Dresden die angefoch-

tenen Bescheide aufgehoben. Dabei hat es sich die Einwände der Klägerin im

Wesentlichen zu eigen gemacht.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Sächsische Oberverwaltungsgericht mit

Urteil vom 25. Februar 2008 das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und

die Klage abgewiesen. Der erhobene Ausgleichsbetrag entspreche den Vor-

aussetzungen der sächsischen Verordnung. Diese wiederum werde den Vor-

aussetzungen des § 25 AltPflG gerecht. Das Ausgleichsverfahren dürfe nicht

erst eingeführt werden, nachdem das Abrechnungsverfahren erfolglos erprobt

worden sei; allerdings müsse Grund zu der Annahme bestehen, dass bei Ein-

führung des Abrechnungsverfahrens ein Mangel an Ausbildungsplätzen entste-

hen oder nicht behoben werde. Hierbei stehe dem Verordnungsgeber ein Prog-

nosespielraum zu, der freilich, da die Ausgleichsumlage als Sonderabgabe ver-

fassungsrechtlich nur ausnahmsweise zulässig sei, einer intensivierten gericht-

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lichen Kontrolle unterliege. Einer solchen Kontrolle halte die sächsische Alten-

pflege-Ausgleichsverordnung stand. Der Verordnungsgeber habe auf der

Grundlage der ihm verfügbaren Daten den bis 2015 erwartbaren Anstieg der

pflegebedürftigen Personen und der deshalb benötigten Pflegekräfte prognosti-

ziert und hiervon den Bedarf an neuen Ausbildungsplätzen abgeleitet. Das sei

methodisch einwandfrei. Dass die gewählte Methode auch fehlerfrei angewen-

det worden sei, ergebe sich aus der schriftlichen Verordnungsbegründung so-

wie aus dem Zeugnis der zuständigen Mitarbeiterin in dem federführenden

Landesministerium. Das gelte auch hinsichtlich der weiteren Annahme, ohne

Einführung des Ausgleichsverfahrens werde es zu einem Mangel an Ausbil-

dungsplätzen in der Altenpflege kommen. Zunächst habe der Verordnungsge-

ber das Abrechnungsverfahren favorisiert, hiervon aber Abstand genommen,

nachdem sich der Landespflegeausschuss mit großer Mehrheit für das Aus-

gleichsverfahren ausgesprochen habe. Grund hierfür sei die Gefahr von Wett-

bewerbsnachteilen für die stationären Pflegeeinrichtungen gewesen, die die

Last der Ausbildung ganz überwiegend tragen würden. Dementsprechend hät-

ten sich im Landespflegeausschuss auch nur die Träger der ambulanten Pfle-

geeinrichtungen für das Abrechnungsverfahren ausgesprochen. Dieses Votum

habe der Verordnungsgeber dahin interpretiert, dass die Träger der stationären

Altenpflege wegen der von ihnen befürchteten Wettbewerbsverzerrungen im

Falle der Finanzierung der Ausbildungskosten im Abrechnungsverfahren die

Einrichtung von Ausbildungsplätzen zurückfahren würden und es dadurch zu

einem Mangel an Ausbildungsplätzen kommen werde. Das lasse Rechtsfehler

nicht erkennen. Daran ändere auch nichts, dass die Zahl der Ausbildungsplätze

sich tatsächlich günstiger entwickelt habe als angenommen und auch nach dem

Aussetzen des Ausgleichsverfahrens im Jahr 2006 noch weiter angestiegen sei;

dies sei möglicherweise darauf zurückzuführen, dass viele Auszubildende von

ihren Ausbildungsstätten auf den Bezug von Schüler-BAföG verwiesen worden

seien. Schließlich habe der Verordnungsgeber auch nicht seine Pflicht verletzt,

die Notwendigkeit des Ausgleichsverfahrens in angemessenen Abständen zu

überprüfen. Er habe, nachdem die Zahl der erforderlichen Ausbildungsplätze im

zweiten und im dritten Jahr nach dem Inkrafttreten der Verordnung überschrit-

ten worden sei, die Anwendung der Verordnung ausgesetzt und die Grundlagen

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der bisherigen Entscheidung überprüft. Zu einer früheren Reaktion auf die

tatsächliche Entwicklung sei er nicht verpflichtet gewesen.

Zur Begründung ihrer Revision wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges

Vorbringen.

Die Beklagte verteidigt das Berufungsurteil. Anders als das Berufungsgericht

meint sie freilich, die Prognose des Verordnungsgebers zur Erforderlichkeit des

Ausgleichsverfahrens sei vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob sie ver-

tretbar sei. Dies ergebe sich aus ihrer Komplexität und liege bei Regelungen in

den Bereichen der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung besonders

nahe, zumal wenn es um die Zwecktauglichkeit einer neuartigen, indirekt ver-

haltenslenkenden Maßnahme gehe.

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren. Er hält das

angefochtene Berufungsurteil für zutreffend. Namentlich habe der Verord-

nungsgeber das Ausgleichsverfahren einführen dürfen, ohne zuvor von der

Möglichkeit der Finanzierung der Ausbildungskosten im Abrechnungsverfahren

Gebrauch gemacht zu haben. Der Bundesgesetzgeber sei allerdings in tatsäch-

licher Hinsicht davon ausgegangen, dass von dieser Möglichkeit regelmäßig

Gebrauch gemacht werde. Der Landesverordnungsgeber müsse aber hiervon

unabhängig beurteilen, ob ein Ausbildungsplatzmangel drohe.

Die Revision ist begründet. Das Berufungsgericht hätte die Berufung der Be-

klagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zurückweisen müssen. Das

Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide mit Recht aufgehoben;

denn sie sind rechtswidrig. Die Bescheide beruhen auf § 2 der Verordnung der

Sächsischen Staatsregierung über die Erhebung von Ausgleichsbeträgen zur

Finanzierung der Kosten der Ausbildungsvergütung im Beruf der Altenpflege im

Freistaat Sachsen (Altenpflege-Ausgleichsverordnung - AltPflAusglVO) vom

24. Juli 2003 (SächsGVBl S. 196). Diese Verordnung ist aber kein gültiges

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Recht. Sie steht mit ihrer bundesgesetzlichen Grundlage und deren Zweck nicht

im Einklang.

Die Altenpflege-Ausgleichsverordnung beruht auf § 25 des Gesetzes über die

Berufe in der Altenpflege (Altenpflegegesetz - AltPflG) vom 17. November 2000

(BGBl I S. 1513) in der Fassung des Art. 15 des Gesetzes vom 16. Juli 2003

(BGBl I S. 1442; vgl. die Neubekanntmachung vom 25. August 2003, BGBl I

S. 1690). Durch diese Vorschrift werden die Landesregierungen ermächtigt,

durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass zur Aufbringung der Mittel für die

Kosten der Ausbildungsvergütung nach § 17 Abs. 1 AltPflG von den in § 4

Abs. 3 Satz 1 AltPflG genannten Einrichtungen Ausgleichsbeträge erhoben

werden, und zwar unabhängig davon, ob dort Abschnitte der praktischen Aus-

bildung durchgeführt werden. Das setzt aber nach § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG

voraus, dass ein Ausgleichsverfahren erforderlich ist, um einen Mangel an

Ausbildungsplätzen zu verhindern oder zu beseitigen. Diese Zweckbestimmung

hat der Verordnungsgeber verkannt.

1. § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG liegt die Erwartung des Bundesgesetzgebers

zugrunde, dass die Neuordnung der Ausbildung zum Altenpfleger und zur Al-

tenpflegerin im Regelfalle von sich aus dazu führt, dass ein angemessenes An-

gebot an Ausbildungsplätzen bereitgestellt wird. Sie ermächtigt die Landesre-

gierungen zur Einführung des Ausgleichsverfahrens daher nur, wenn besonde-

re Umstände in ihrem Land die Gefahr begründen, dass sich diese Regelerwar-

tung nicht erfüllt.

a) Der Bundesgesetzgeber hat die Ausbildung zum Altenpfleger mit dem Alten-

pflegegesetz neu geregelt. Er hat damit für die Zukunft eine Ordnung geschaf-

fen, die bei ihrem Inkrafttreten im Jahr 2003 zwar neu war, aber auf Dauer an-

gelegt ist. Dieser Ordnungsrahmen schließt die Pflicht der Träger der prakti-

schen Ausbildung ein, den Auszubildenden unter den Voraussetzungen des

§ 17 AltPflG eine Ausbildungsvergütung zu zahlen, und gibt ihnen das Recht,

die Kosten der Ausbildungsvergütung in den Entgelten oder Vergütungen für

ihre Leistungen zu berücksichtigen (§ 24 AltPflG). Bei Einrichtungen, die zur

Versorgung von Pflegebedürftigen nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch

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zugelassen sind, sowie bei Einrichtungen mit Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2

des Bundessozialhilfegesetzes erfolgt die Berücksichtigung der Kosten der

Ausbildungsvergütung in den Vergütungen im Rahmen der Pflegesatzvereinba-

rung mit dem jeweiligen Kostenträger (§ 24 Satz 3 AltPflG).

Das Altenpflegegesetz verfolgt zugleich das Ziel, ein ausreichendes - oder an-

gemessenes (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1) - Angebot an Ausbildungsplätzen sicher-

zustellen. Eine mögliche Ursache für ein unzureichendes Angebot sieht das

Gesetz in der besonderen Belastung der ausbildenden Pflegeeinrichtungen mit

den Kosten der Ausbildungsvergütung, die zu einem Wettbewerbsnachteil ge-

genüber den nichtausbildenden Pflegeeinrichtungen führen kann; denn es stellt

als Mittel zur Abhilfe ein Umlageverfahren bereit, durch das die unterschiedliche

Belastung ausgeglichen wird. Das Gesetz vertraut aber darauf, dass der

beschriebene rechtliche Rahmen grundsätzlich hinreicht, damit die Marktkräfte

ein angemessenes Angebot an Ausbildungsplätzen schaffen und dass es einer

staatlich veranstalteten Umlage zum Ausgleich der unterschiedlichen Kosten-

belastung im Regelfalle nicht bedarf. Denn es hat die Umlage- oder Ausgleichs-

regelung nicht voraussetzungslos, sondern nur für den Fall vorgesehen, dass

sie erforderlich ist, um einen Mangel an Ausbildungsplätzen zu verhindern oder

zu beseitigen (§ 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG). Zugleich ist es davon ausgegangen,

dass sich das Ausgleichsverfahren zu dem genannten Zweck nicht bundesweit

einheitlich, sondern nur aufgrund regionaler Besonderheiten als erforderlich

erweisen werde. Denn es hat zur Einführung des Ausgleichsverfahrens nicht

die Bundesregierung, sondern die jeweilige Landesregierung ermächtigt.

Der beschriebene Ausnahmecharakter des Ausgleichsverfahrens lässt sich

auch an der Entstehungsgeschichte der Regelung ablesen. Der Gesetzentwurf

der Bundesregierung hatte das Abrechnungsverfahren (§ 24) - das bereits Um-

lageelemente enthalten sollte, diese aber auf ausbildende Betriebe beschränk-

te - und das Ausgleichsverfahren zwischen ausbildenden und nichtausbilden-

den Betrieben (§ 25) noch gleichrangig nebeneinander gestellt (BTDrucks

14/1578 S. 8, 17 f.). Der Bundesrat schlug dann vor, die Umlageelemente des

Abrechnungsverfahrens aus Vereinfachungsgründen zu beseitigen, äußerte

aber zu der Gleichrangigkeit beider Finanzierungswege keine Änderungswün-

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sche (BTDrucks 14/1578 S. 24 f., vgl. S. 29 f.). § 25 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2

Satz 1 und Abs. 3 AltPflG gehen erst auf den Vorschlag des zuständigen Bun-

destagsausschusses zurück. Mit § 25 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 AltPflG sollte den

strengen Anforderungen Rechnung getragen werden, die das Bundesverfas-

sungsgericht an die finanzverfassungsrechtliche Zulässigkeit derartiger Son-

derabgaben - schon vor seinem Beschluss vom 17. Juli 2003 zu älteren landes-

rechtlich geregelten Altenpflegeumlagen (BVerfGE 108, 186 <217 f.>) - entwi-

ckelt hatte (vgl. Urteil vom 6. November 1984 - 2 BvL 19, 20/83 u.a. - BVerfGE

67, 256 <275 ff., 285 f.>; Beschlüsse vom 8. April 1987 - 2 BvR 909/82 u.a. -

BVerfGE 75, 108 <147 f.>, vom 31. Mai 1990 - 2 BvL 12, 13/88 u.a. - BVerfGE

82, 159 <179 ff.>, vom 24. Januar 1995 - 2 BvL 18/93 u.a. - BVerfGE 92, 91

<115 f.> und vom 9. November 1999 - 2 BvL 5/95 - BVerfGE 101, 141 <148>).

§ 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG geht darüber hinaus. Mit dieser Vorschrift sollte aus-

weislich der Gesetzesmaterialien eine Nachrangigkeit des Ausgleichsverfahrens

begründet werden (BTDrucks 14/3736 S. 29): „Dies bedeutet, dass zunächst

grundsätzlich von einem Abrechnungsverfahren nach § 24 ausgegangen wird.

Stellt sich jedoch heraus, dass die Altenheime bzw. stationären Pfle-

geeinrichtungen und ambulanten Dienste keine angemessene Zahl von Ausbil-

dungsplätzen für die Schülerinnen und Schüler bereitstellen, können die Länder

von der Ermächtigung der Umlagefinanzierung Gebrauch machen.“

b) Die Einführung des Ausgleichsverfahrens setzt damit die Feststellung be-

sonderer Umstände voraus, die den Schluss zulassen, dass sich die erwähnte

Regelerwartung des Bundesgesetzgebers in dem jeweiligen Lande voraussicht-

lich nicht erfüllen werde. Diese Feststellung ist Gegenstand der von § 25 Abs. 1

Satz 2 AltPflG geforderten Mangelprognose. Sie erfordert einen Vergleich des

im Lande vorhandenen und erwartbaren Bedarfs an Ausbildungsplätzen mit

dem vorhandenen und erwartbaren Angebot, unterfällt damit in eine Bedarfs-

prognose und eine Angebotsprognose. Für die Annahme eines Mangels genügt

noch nicht, dass das Angebot nur vorübergehend hinter dem Bedarf zurück-

bleibt. Ein Mangel ist vielmehr nur ein Fehlbestand von einiger Dauer. Auch die

Feststellung eines gegenwärtig vorliegenden Mangels setzt deshalb die Prog-

nose voraus, dass ein gegenwärtiger Fehlbestand nicht nur vorübergehend ist,

sondern in absehbarer Zukunft fortbestehen wird.

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2. Die Sächsische Altenpflege-Ausgleichsverordnung wird den beschriebenen

Anforderungen nicht gerecht.

a) Das gilt allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon des-

halb, weil die Landesregierung nach Inkrafttreten des Altenpflegegesetzes am

1. August 2003 nicht noch einige Zeit zugewartet hat, ob sich die Regelerwar-

tung des Bundesgesetzgebers in die Entstehung eines angemessenen Ange-

bots von Ausbildungsplätzen erfüllen werde. Der beschriebene Ausnahmecha-

rakter des Ausgleichsverfahrens lässt sich nicht im Sinne einer zeitlichen Nach-

rangigkeit verstehen; für die Startphase des Altenpflegegesetzes gelten inso-

fern keine zusätzlichen Anforderungen. Eine Landesregierung durfte das Aus-

gleichsverfahren auch sogleich zum 1. August 2003 einführen, wenn sich dies

zur Verhinderung oder zur Beseitigung eines Ausbildungsplatzmangels als er-

forderlich erwies. Es mag sein, dass sich die oben wiedergegebene Passage

der Begründung für die Beschlussempfehlung des zuständigen Bundes-

tagsausschusses im Sinne einer auch zeitlichen Priorität des Abrechnungsver-

fahrens lesen lässt. Eine derartige Beschränkung des Landesverordnungsge-

bers hätte aber, wenn sie denn gewollt gewesen sein sollte, im Wortlaut des

Gesetzes keinen Ausdruck gefunden. Sie ließe sich auch sachlich nicht recht-

fertigen. Gesetzt, in einem Land hätte schon 2003 ein erheblicher Mangel an

Ausbildungsplätzen bestanden, der gerade in den Anfangsjahren der gesetzli-

chen Neuregelung nur durch eine „Anschubfinanzierung“ im Wege der Umlage

wirksam hätte beseitigt werden können, so wäre kein Grund ersichtlich, wes-

halb die betreffende Landesregierung an einer sofortigen Einführung eines

hiernach erforderlichen Ausgleichsverfahrens gehindert und zu weiterem Zu-

warten gezwungen gewesen sein sollte. Dies gilt umso mehr, als in einigen

Ländern vor Erlass der bundesgesetzlichen Regelung ein Umlageverfahren

bereits bestand, dessen Fortführung nicht von vornherein ausgeschlossen wer-

den sollte.

b) Die Verordnung missachtet jedoch den Ausnahmecharakter des Ausgleichs-

verfahrens und damit den Zweck der gesetzlichen Ermächtigung.

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Die Begründung der Verordnung beruft sich zwar darauf, dass nur durch die

Einführung des Ausgleichsverfahrens ein ausreichendes Angebot an Ausbil-

dungsplätzen im Beruf der Altenpflege im Freistaat Sachsen sichergestellt wer-

den könne. Sie führt hierfür aber keine besonderen Umstände gerade des Frei-

staats Sachsen an. Vielmehr führt sie die mangelnde Eignung der alleinigen

Refinanzierungsmöglichkeit über § 24 AltPflG ausschließlich auf den Wettbe-

werbsnachteil der ausbildenden gegenüber den nichtausbildenden Pflegeein-

richtungen zurück. Sie verweist nämlich ausschließlich darauf, dass bei einer

Finanzierung nach § 24 AltPflG allein die ausbildenden Pflegeeinrichtungen ihre

Entgelte und Vergütungen erhöhen müssten und damit einen Wettbe-

werbsnachteil gegenüber den nichtausbildenden Pflegeeinrichtungen erlitten.

Demgegenüber sichere die Finanzierung der Ausbildungskosten im Wege der

Ausgleichsumlage eine gleichmäßige Belastung all derjenigen Einrichtungen,

die von dieser Ausbildung profitieren (Begründung S. 7, vgl. S. 8). Damit hat die

Landesregierung die Altenpflege-Ausgleichsverordnung allein mit dem Umlage-

zweck als solchem begründet. Sie hat sich über die Wertung des Bundesge-

setzgebers, dass eine Finanzierung über die Entgelte und Vergütungen ohne

Umlage im Regelfalle die Entstehung eines angemessenen Angebots an Aus-

bildungsplätzen nicht behindere, hinweggesetzt und ihr eine gegenteilige Wer-

tung gegenübergestellt.

Das trägt nicht. Einer Landesregierung ist es verwehrt, die Ausgleichsregelung

allein deshalb einzuführen, weil sie die Regelerwartung des Bundesgesetzge-

bers nicht teilt, sondern der Auffassung ist, die bloße Möglichkeit der Finanzie-

rung der Ausbildungsvergütung im Abrechnungsverfahren nach § 24 AltPflG sei

unzureichend und werde die Entstehung einer hinlänglichen Zahl von Ausbil-

dungsplätzen behindern. Das Ausgleichsverfahren nach § 25 AltPflG ist die

- begründungsbedürftige - Ausnahme; der Landesverordnungsgeber darf es

nicht zur Regel machen.

Damit verbindet sich ein Weiteres. Zweck der Einführung des Ausgleichsverfah-

rens darf nur die Verhinderung oder die Beseitigung eines Ausbildungsplatz-

mangels sein. Zweck darf nicht allein die Heranziehung auch der nichtausbil-

denden Pflegeeinrichtungen zu den Kosten der Ausbildung, also nicht allein der

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Umlagezweck als solcher sein. Das Altenpflegegesetz sieht für die Finanzierung

der Kosten der Ausbildungsvergütung vorrangig das Abrechnungsverfahren

nach § 24 AltPflG vor. Das schließt ein, dass nichtausbildende Betriebe mit

diesen Kosten im Regelfalle nicht belastet werden. Eine Landesregierung darf

das Ausgleichsverfahren nach § 25 AltPflG nicht allein deshalb einführen, weil

sie die Nichtbelastung der nichtausbildenden Betriebe für ungerecht hält oder

weil sie Wettbewerbsnachteile für die ausbildenden Betriebe vermeiden will.

Auch dann wird der Ausnahmecharakter des Ausgleichsverfahrens missachtet

und § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG verletzt. Die Beseitigung von Wettbewerbs-

nachteilen darf hiernach nicht das Ziel, sondern kann nur das Mittel des Ver-

ordnungsgebers sein; Ziel darf nur die Verhinderung oder Beseitigung eines

Mangels an Ausbildungsplätzen sein.

c) Dementsprechend liegt dem Entschluss des sächsischen Verordnungsge-

bers, das Ausgleichsverfahren einzuführen, eine unzureichende Mangelprog-

nose zugrunde.

aa) Soweit eine hoheitliche Entscheidung Prognosen erfordert, kommt dem

Entscheidungsträger ein Prognosespielraum zu, der vom Gericht nur auf Prog-

nosefehler hin überprüft werden kann. Das findet seinen Grund in den Sachge-

gebenheiten einer Prognose. Prognoseentscheidungen, die sich nicht lediglich

auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen, beruhen auf der Anwendung sta-

tistischer Methoden, die Aussagen über die Wahrscheinlichkeit zukünftiger

Entwicklungen ermöglichen. Ausgehend von gegenwärtigen Gegebenheiten,

der sog. Prognosebasis, wird das Ergebnis der Prognose dabei mit Hilfe ma-

thematischer Verfahren gewonnen und in einem Zahlenwert ausgedrückt. Da-

her ist die Überprüfung durch das Gericht darauf begrenzt, ob zutreffende Aus-

gangswerte zugrunde gelegt wurden, ob sich die Prognose methodisch auf ein

angemessenes Prognoseverfahren stützen lässt und ob dieses Verfahren kon-

sequent verfolgt wurde (BVerfG, Urteil vom 24. Oktober 2002 - 2 BvF 1/01 -

BVerfGE 106, 62 <152 f.>; BVerwG, Urteile vom 29. Januar 1991 - BVerwG 4 C

51.89 - BVerwGE 87, 332 <354 f.> = Buchholz 442.40 § 9 LuftVG Nr. 7 S. 37,

vom 17. April 2002 - BVerwG 9 CN 1.01 - BVerwGE 116, 188 <189 ff.> =

Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 155 S. 78 ff. und vom 18. März 2004 - BVerwG

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3 C 24.03 - BVerwGE 120, 227 <232 f.> = Buchholz 442.40 § 32 LuftVG Nr. 10

S. 4 f.; vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 12. Aufl. 2006, § 114

Rn. 63 ff., 83 m.w.N.). Erweist sich die Prognose hiernach als rechtmäßig, so

wird sie nicht nachträglich dadurch rechtswidrig, dass sie sich nicht bewahrhei-

tet; eine von der prognostizierten abweichende tatsächliche Entwicklung kann

den Entscheidungsträger nur dazu nötigen, seine Entscheidung zu überprüfen

(BVerfG, Urteil vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 u.a. - BVerfGE 50, 290

<335>; BVerwG, Urteil vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 u.a. - BVerwGE

56, 110 <121> = Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 2 S. 10 f.).

Weil es sich insofern um Konsequenzen aus den Sachgegebenheiten einer

jeden Prognoseentscheidung handelt, gilt dies unabhängig davon, ob die Prog-

nose im Rahmen der Normsetzung oder der Normanwendung und ob sie vom

Gesetzgeber oder von der Verwaltung getroffen wurde. Keiner Entscheidung

bedarf hingegen, ob die gerichtliche Überprüfung der vorliegend in Rede ste-

henden Prognose zusätzlich deshalb weiter zurückzunehmen ist, weil sie im

Rahmen der Verordnungsgebung getroffen wurde. Das Berufungsgericht hält

insofern einen strengen Maßstab für geboten, lehnt also eine weitere Rück-

nahme der Kontrolldichte ab. Die Beklagte will die gerichtliche Nachprüfung

demgegenüber auf eine Vertretbarkeits- oder gar eine bloße Evidenzkontrolle

zurückgenommen wissen (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 1. März 1979 a.a.O.

S. 333 f.). Zu unterschiedlichen Ergebnissen führt das hier nicht.

Die gerichtliche Nachprüfung einer Prognoseentscheidung des Verordnungs-

gebers setzt voraus, dass das Gericht die tatsächlichen Annahmen, die der

Verordnungsgeber seiner Prognose zugrunde gelegt hat, feststellen kann (vgl.

BVerfG, Urteil vom 24. Oktober 2002 a.a.O. S. 152 f.). War die Verordnung

nicht von vornherein mit einer Begründung versehen, die die maßgebenden

Gesichtspunkte deutlich macht, so muss die Entstehungsgeschichte nachträg-

lich rekonstruierbar sein. Begründungslücken oder Fehler des Ableitungszu-

sammenhanges können den Schluss nahelegen, dass die Anforderungen an

eine rechtmäßige Prognose verletzt wurden. Das lässt sich nicht dadurch korri-

gieren, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers mit nachträglichen Er-

wägungen unterlegt wird. Diese Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht

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für Normen in Zahlenform aufgestellt hat (BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober

1991 - 1 BvR 393/85 - BVerfGE 85, 36 <57>), gelten bei Normen, deren Recht-

mäßigkeit von einer Prognose abhängt, gleichermaßen. Sie gelten zumal, wenn

der Verordnungsgeber eine Landesregierung und damit ein Kollegialorgan war.

Gegenstand einer gerichtlichen Beweisaufnahme muss dann stets die Willens-

bildung in diesem Kollegialorgan sein. Erwägungen in einem Fachministerium,

auch dem federführenden, die sich die Landesregierung nicht zu eigen gemacht

hat oder die gar erst nachträglich angestellt wurden, sind unerheblich.

bb) Der sächsische Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung, das Aus-

gleichsverfahren einzuführen, eine Bedarfsprognose zugrunde gelegt, die für

die Jahre 2003 bis 2015 von einem jährlich gleichen Zusatzbedarf von jeweils

600 neuen Ausbildungsplätzen ausgegangen ist (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1

AltPflAusglVO sowie Verordnungsbegründung S. 9). Das Berufungsgericht hat

diese Annahme gebilligt. Inwieweit die Angriffe der Revision hiergegen durch-

greifen, mag offen bleiben. Zwar dürfte die Prognose auch insofern Einwänden

begegnen, und der Versuch des Berufungsgerichts, die gegebene Verord-

nungsbegründung durch abweichende Erwägungen des federführenden Sozi-

alministeriums, die im Wege der Einvernahme der zuständigen Mitarbeiterin

dieses Ministeriums in den Prozess eingeführt wurden, in einzelnen Punkten

nachzubessern, kann aus den angeführten Gründen nicht gelingen. Die hier-

nach relevanten Fehler dürften aber allenfalls dazu geführt haben, dass der

Bedarf eher unterschätzt worden ist; unter Zugrundelegung der - einwandfrei

ermittelten - Ausgangsdaten und bei fehlerfreier Handhabung der vom Verord-

nungsgeber gewählten, im Grundsatz sachlich angemessenen Prognoseme-

thode ergäbe sich wohl ein um einiges größerer Bedarf an neuen Ausbildungs-

plätzen. Doch mag dies dahinstehen.

cc) Der Verordnungsgeber hat aber unterlassen, der Bedarfsprognose eine

Prognose der erwartbaren Entwicklung des Angebots an Ausbildungsplätzen

gegenüberzustellen. Er hat ohne eine solche Angebotsprognose angenommen,

dass der Bedarf ohne Einführung des Ausgleichsverfahrens nicht werde befrie-

digt werden können. Auch dies hat das Berufungsgericht gebilligt. Das hält der

Nachprüfung nicht stand.

- 15 -

Der Verordnungsgeber hat schon unterlassen, den im Jahr 2003 vorhandenen

Bestand an Ausbildungsplätzen zu erheben. Zwar hat er festgestellt, dass es

2003 etwa 900 Fach- bzw. Berufsfachschüler der Altenpflege gab; das betraf

aber nur Plätze der schulischen, nicht der praktischen Ausbildung. Vollends

fehlt eine differenzierende Analyse der Ausbildungsplätze in Heimen, in ande-

ren stationären sowie in ambulanten Pflegeeinrichtungen. Hiergegen lässt sich

nicht einwenden, der Verordnungsgeber sei offenbar davon ausgegangen, dass

die benötigten Ausbildungsplätze im Jahr 2003/2004 bereitgestellt würden;

denn er habe die Einführung des Ausgleichsverfahrens nicht damit gerechtfer-

tigt, dass ein bereits bestehender Mangel an Ausbildungsplätzen beseitigt,

sondern damit, dass ein drohender Mangel verhindert werden müsse. Das

vermag die vermisste Erhebung des Ausgangsbestandes nicht zu ersetzen.

Vor allem aber fehlt eine Prognose zur künftigen Entwicklung der Zahl der Aus-

bildungsplätze. Namentlich wurde die Ausbildungsbereitschaft der vorhandenen

und der möglichen zusätzlichen Ausbildungsträger nicht erkundet. Hierzu hätten

die diesbezüglichen Absichten aller möglichen Ausbildungsträger erfragt und

auf ihre Plausibilität hin gewürdigt werden müssen. In diesem Zusammenhang

kommt auch der Frage der Kosten der Ausbildung für den Ausbildungsträger

Bedeutung zu, die freilich nach ihrem Umfang abzuschätzen und einem

gegenläufigen Nutzen gegenüberzustellen sind. Hinsichtlich der Kosten hätte es

der Feststellung bedurft, welche Vergütungen den Auszubildenden bislang

bezahlt wurden und in absehbarer Zukunft bezahlt werden würden; hierbei hät-

ten auch anderweitige Finanzierungsmöglichkeiten wie etwa das sog. Schüler-

BAföG in Rechnung gestellt werden müssen. Hinsichtlich des Nutzens ist an

Vorteile ausbildender Betriebe bei der Qualität ihres Personals, wenn dieses

zugleich Lehrpersonal ist, sowie bei der Auswahl ihres künftigen Personals un-

ter den eigenen Ausbildungsabsolventen zu denken; diese Vorteile können,

auch wenn sie nicht unmittelbar „geldwert“ sind, einen Betrieb durchaus zum

Ausbilden veranlassen.

Alles das fehlt. Stattdessen hat sich der Verordnungsgeber mit der Bekundung

einiger Vertreter von Verbänden der Pflegeeinrichtungen im Landespflegeaus-

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schuss begnügt, wonach die Ausbildungsbereitschaft ohne Einführung des

Ausgleichsverfahrens zurückgehen werde; diese Bekundung sei „nachvollzieh-

bar“, der Verordnungsgeber „mache sie sich zu eigen“. Das kann eine auf Tat-

sachen gegründete Prognose nicht ersetzen. Zwar sind die Bekundungen der

möglichen Ausbildungsträger im Rahmen der gebotenen Prognose nicht ohne

Bedeutung. Der Verordnungsgeber darf sie sich aber nicht kritiklos zu eigen

machen. Vielmehr muss er prüfen, inwieweit diesen Bekundungen Tatsachen

zugrunde liegen. Hierzu gehört nicht nur der Umstand, dass die Berücksichti-

gung der Kosten der Ausbildungsvergütung in den Entgelten, soweit Pflegekas-

sen die Kostenträger sind, an deren mangelnder Zustimmung zu der nötigen

Pflegesatzvereinbarung scheitert oder zu scheitern droht, zumal dasselbe für

die Aufwendungen für einen Ausgleichsbetrag nach § 25 AltPflG gälte (vgl. § 24

Satz 3 AltPflG i.V.m. §§ 82a, 85, 89 SGB XI). Ferner muss der Verordnungsge-

ber in Rechnung stellen, ob und in welchem Maße die Bekundungen interes-

sengeleitet sind; hierzu besteht umso mehr Anlass, wenn die Verbandsvertreter

den Verordnungsgeber zu einem bestimmten Verhalten - nämlich zum Erlass

(oder ggf. umgekehrt zum Nichterlass) der in Rede stehenden Ausgleichsver-

ordnung - veranlassen wollen. Schließlich und vor allem muss der Verord-

nungsgeber die Einschätzungen sämtlicher Arten von Ausbildungsbetrieben in

Rechnung stellen; er darf sich nicht einseitig nur der Einschätzung der Träger

der stationären Einrichtungen - und hier gar nur der „großen“ - anschließen und

eine gegenläufige Einschätzung anderer Trägergruppen allein deshalb überge-

hen, weil diese im Landespflegeausschuss in der Minderheit sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Kley

Liebler

Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert

Buchheister

Dr. Wysk

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Gesundheitsverwaltungsrecht

Fachpresse: nein

Recht der Heilberufe

Rechtsquelle:

AltPflG § 25

Stichworte:

Altenpflege; Ausbildung zum Altenpfleger; Ausbildungsvergütung; Finanzierung

der Kosten der Ausbildungsvergütung; Pflegesatz; Abrechnungsverfahren;

Ausgleichsverfahren; Umlage; Umlageverfahren; Mangel an Ausbildungsplät-

zen; Prognose; Prognosespielraum; Einschätzungsprärogative; gerichtliche

Kontrolle; Verordnung; Verordnungsgeber; Normgeber; Verordnungsbegrün-

dung; Beweisaufnahme.

Leitsatz:

Ein Ausgleichsverfahren ist nur dann erforderlich im Sinne des § 25 Abs. 1

Satz 2 AltPflG, wenn in dem betroffenen Land besondere Umstände die Gefahr

begründen, dass sich die der Vorschrift zugrunde liegende Regelerwartung, ein

angemessenes Angebot an Ausbildungsplätzen werde bereitgestellt werden,

nicht erfüllt.

Die Rechtmäßigkeit einer Prognoseentscheidung des Verordnungsgebers ist

anhand der ihr zugrunde gelegten tatsächlichen Annahmen zu überprüfen.

Lassen sich diese nicht oder nur unvollständig ermitteln oder sind sie fehlerhaft,

lässt sich der Mangel nicht durch nachgeschobene Erwägungen korrigieren.

Urteil des 3. Senats vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 26.08

I. VG Dresden vom 16.05.2006 - Az.: VG 13 K 2758/05 -

II. OVG Bautzen vom 25.02.2008 - Az.: OVG 5 B 827/06 -