Urteil des BVerwG vom 18.05.2010
Dosierung, Kommission, Empfehlung, Auflage
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 3 C 25.09
OVG 13 A 2710/08
Verkündet
am 18. Mai 2010
Bech
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,
Buchheister und Dr. Wysk
für Recht erkannt:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2009 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-
sen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Die Klägerin ist Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für das apothe-
kenpflichtige Kombinationspräparat Monapax, ein homöopathisches Hustenmit-
tel. Im Nachzulassungsverfahren bat die Beklagte mit Mängelschreiben vom 12.
Februar 2003 unter anderem darum, Erfahrungsmaterial zur Wirksamkeit und
Unbedenklichkeit des Präparats bei Kindern vorzulegen oder in die Infor-
mationstexte einen Hinweis aufzunehmen, dass das Arzneimittel bei Kindern
unter 12 Jahren nicht angewendet werden solle. Ferner bat sie um Übernahme
der Dosierungsempfehlung der Kommission D aus dem Jahr 2002. Bei einer
abweichenden Dosierung sei deren Überlegenheit durch präparatespezifisches
Erkenntnismaterial zu belegen. Die Klägerin legte zum Nachweis der Wirksam-
keit und Unbedenklichkeit bei Kindern unter 12 Jahren zwei Anwendungsbe-
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obachtungen aus den Jahren 1990 und 2003 vor, mit denen - so die Klägerin -
auch das beantragte Dosierungsschema belegt werde.
Die Beklagte verlängerte mit Bescheid vom 8. Dezember 2005 die Zulassung
des Arzneimittels unter anderem mit zwei auf § 28 Abs. 2 AMG gestützten Auf-
lagen zum Inhalt der Informationstexte, die einen Warnhinweis für die Anwen-
dung bei Kindern unter einem Jahr (Auflage M.3) und eine vom Antrag abwei-
chende Dosierung (Auflage M.4) betreffen. Letztere lautet:
M.4: Dosierungsanleitung
Hier ist in der Gebrauchs- und Fachinformation wie folgt
zu formulieren: „Soweit nicht anders verordnet, nehmen
Erwachsene 1-3 mal täglich je 5 Tropfen ein. Kleinkinder
vom 1. bis 6. Lebensjahr nehmen 1-3 mal täglich
2-3 Tropfen ein. Kinder zwischen dem 6. und 12. Lebens-
jahr nehmen 3-4 Tropfen ein. Bei Besserung der Be-
schwerden ist die Häufigkeit der Anwendung zu reduzie-
ren.“
Zur Begründung führte die Beklagte an, dass die vorgelegten Anwendungsbeo-
bachtungen eine Unbedenklichkeit für Kinder unter einem Jahr nicht belegten.
Die Auflage zur Dosierung sei erforderlich, weil die Überlegenheit der beantrag-
ten höheren Dosierung gegenüber der neuen Dosierungsempfehlung der
Kommission D nicht nachgewiesen sei. Eine Dosierung für Kinder unter einem
Jahr könne nicht beansprucht werden, da hierfür kein ausreichendes Erkennt-
nismaterial vorgelegt worden sei.
Mit der gegen diese Auflagen geführten Klage hat die Klägerin vorgetragen,
dass die Wirksamkeit und Verträglichkeit des Medikaments bei Säuglingen
durch die vorgelegten Anwendungsbeobachtungen und die langjährige Erfah-
rung hinreichend belegt sei. Das Arzneimittel habe bei der beantragten Dosie-
rung auch für Säuglinge keine schädlichen Nebenwirkungen. Eine Einschrän-
kung der Dosierung aufgrund der Neufassung der Dosierungsempfehlung der
Kommission D sei nicht gerechtfertigt. Diese Empfehlung gelte ausdrücklich nur
für Erwachsene und nur für den Fall, dass keine präparatespezifischen Er-
kenntnisse beigebracht würden. Die für die neue Dosierungsrichtlinie angeführ-
ten Risiken wie das Auftreten einer Erstverschlimmerung oder einer Prüfsym-
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ptomatik seien bei allen homöopathischen Medikamenten unabhängig von der
Dosierung möglich.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Die vorgelegten Anwendungsbe-
obachtungen seien aus methodischen und inhaltlichen Gründen nicht ausrei-
chend. Die Klägerin habe kein Erkenntnismaterial vorgelegt, aus dem sich er-
gebe, dass die von ihr vorgeschlagene Dosierung zur Erreichung des Therapie-
ziels geeigneter und wirksamer sei als die Empfehlung der Dosierungsrichtlinie.
Die neue Dosierungsrichtlinie berücksichtige die spezifischen Risiken homöo-
pathischer Arzneimittel durch Erstverschlimmerungen und das Auftreten einer
Arzneimittelprüfsymptomatik und sei aus Gründen der Arzneimittelsicherheit
erforderlich. Der Anwendung bei Säuglingen könne auch aus toxikologischer
Sicht nicht zugestimmt werden; der Bestandteil Drosera enthalte Stoffe, die mu-
tagene Wirkung hätten.
Das Verwaltungsgericht hat die Auflagen mit Urteil vom 26. August 2008 auf-
gehoben und die Beklagte verpflichtet, über die Verlängerung der Zulassung für
das Arzneimittel hinsichtlich der beantragten Anwendung bei Kindern von 3 bis
12 Monaten und der Dosierung unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden. Die Änderung der beantragten Dosierung und
die Gegenanzeige für Kinder unter einem Jahr enthielten konkludente Teilver-
sagungen, die mit der Verpflichtungsklage anzugreifen seien. Die Teilversa-
gungen seien rechtswidrig, weil kein ordnungsgemäßes Mängelbeseitigungs-
verfahren durchgeführt worden sei. Die Beklagte habe sich auf die neue Dosie-
rungsrichtlinie der Kommission D aus dem Jahr 2002 gestützt, die fachlich nicht
begründet sei. Soweit eine neue Bewertung toxikologischer Risiken bei Kindern
unter einem Jahr erfolgen müsse, handele es sich um neue Einwände, die nicht
Gegenstand des Mängelverfahrens gewesen seien und deshalb nicht als
Grundlage einer Versagung dienen könnten.
Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil hat die Beklagte nur die Aufhebung der
Auflage M.4 und die diesbezügliche Verpflichtung zur Neubescheidung ange-
griffen. Bei den Angaben zur Dosierung handele es sich lediglich um eine Auf-
lage, nicht um eine Teilversagung. Das Mängelverfahren sei ordnungsgemäß
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durchgeführt worden; die Klägerin sei aufgefordert worden, die beantragte Do-
sierung mittels präparatespezifischer Unterlagen zu begründen oder die Dosie-
rungsangaben an die Empfehlungen der Kommission D anzupassen. Den Krite-
rien der Kommission D komme die Qualität eines antizipierten Sachverständi-
gengutachtens zu. Die aktuelle Dosierungsempfehlung sei nachvollziehbar be-
gründet und durch - von der Beklagten dem Gericht vorgelegte - Fachliteratur
und Erfahrungen der Homöopathie abgesichert. Selbst wenn die aktuelle Do-
sierungsempfehlung ungenügend sei, trete nicht die Dosierempfehlung aus
dem Jahr 1993 an ihre Stelle, zumal die von der Klägerin beantragte Dosierung
auch jener Empfehlung nicht entspreche, sondern hinsichtlich Gabengröße und
-wiederholung davon abweiche. Die Beweislast für die Notwendigkeit und Un-
bedenklichkeit der von ihr beantragten Dosierung trage die Klägerin. Einem An-
spruch auf Verlängerung der Zulassung mit der beantragten Dosierung stünden
die Versagungsgründe nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 AMG entgegen.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit Beschluss vom
17. Juni 2009 zurückgewiesen. Die Klage sei nur als Verpflichtungsklage auf
Zulassung des Arzneimittels mit der beantragten Dosierung statthaft. Als we-
sentliches Element der Zulassung dürfe eine Dosierung für die Informationstex-
te nur vorgeschrieben werden, wenn sie in der Zulassungsentscheidung selbst
enthalten sei. Die Auflage bedeute deshalb zugleich die konkludente Versagung
der beantragten Dosierung. Die Klägerin habe einen Anspruch auf erneute
Entscheidung über die beantragte Dosierung. Auch eine Teilversagung sei ohne
vorheriges Mängelverfahren rechtswidrig. Die Beklagte habe die beantragte
Dosierung nicht ordnungsgemäß gerügt, weil sich das Mängelschreiben auf die
neue Dosierungsempfehlung der Kommission D stütze, die rechtsfehlerhaft sei.
Sie genüge schon nicht den Anforderungen an eine sachverständige
Feststellung des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes. Um die Standarddosie-
rung für eine ganze Therapierichtung zu ändern, müsse nachvollziehbar und
begründet dargelegt werden, warum die wissenschaftlichen Erkenntnisse eine
Abkehr von früheren Erfahrungen erforderten. Daran fehle es, da der Kommis-
sionsbeschluss nicht begründet sei. Zudem sei nicht erkennbar, dass die Emp-
fehlung auf die Komplexmittelhomöopathie übertragbar sei. Außerdem verken-
ne die Kommission D wie die Beklagte, dass das angenommene Gefährdungs-
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potential durch Erstverschlimmerungen und das Auftreten einer Arzneimittel-
prüfsymptomatik im Zulassungsverfahren nicht relevant sei. Schließlich sei ein
Zusammenhang zwischen Dosis und etwaigen Risiken nicht plausibel. Die all-
gemeine Möglichkeit einer Erstverschlimmerung und des Auftretens einer Prüf-
symptomatik bei höheren Dosen reiche nicht aus. Die neue Dosierungsempfeh-
lung der Kommission D sei deshalb nicht zu berücksichtigen. Andere Mängel
habe die Beklagte im Mängelbeseitigungsverfahren nicht benannt.
Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des Arzneimittelgesetzes.
Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, das Mängelverfahren sei
schon wegen der Bezugnahme auf die neue Dosierungsrichtlinie fehlerhaft
durchgeführt worden. Der beantragten Dosierung stünden Versagungsgründe
nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4 AMG entgegen, weil sie nach dem gesi-
cherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis nicht ausreichend geprüft und
die Wirksamkeit nicht ausreichend begründet worden sei. Anstelle von Studien
könne für Altarzneimittel anderes wissenschaftliches Erkenntnismaterial im
Sinne des § 22 Abs. 3 AMG, insbesondere Aufbereitungsmonographien und
Empfehlungen der Kommission D, vorgelegt werden. Hier habe die Kommission
D aber in der neuen Empfehlung eine deutlich niedrigere Dosierung angeraten
als die frühere Aufbereitungskommission. Um die neue Empfehlung transparent
zu machen, habe sie - die Beklagte - anhand von wissenschaftlichen
Stellungnahmen aus der Fachliteratur die in der Homöopathie geltenden Prinzi-
pien der Dosierung dargestellt. Damit habe sich das Berufungsgericht nicht nä-
her befasst. Hinzu komme, dass die von der Klägerin beantragte Dosierung
auch von der Empfehlung aus dem Jahr 1993 abweiche. Die Klägerin müsse
deshalb Dosisfindungsstudien vorlegen, ansonsten sei die Zulassung insgesamt
zu versagen. Die beigebrachten Anwendungsbeobachtungen seien nicht
aussagekräftig. Das Berufungsgericht habe auch den Versagungsgrund des
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG und den Begriff der schädlichen Wirkungen un-
richtig ausgelegt. Es genüge der begründete Verdacht, dass mit höheren Dosen
die Gefahr einer Erstverschlimmerung und einer Arzneimittelprüfsymptomatik
steige. Zwar lägen dazu keine präparatespezifischen Erkenntnisse vor. Aus den
Erfahrungen in der Homöopathie ergebe sich jedoch, dass zu hohe und zu
häufige Gaben allgemein zu solchen unerwünschten Wirkungen führen
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könnten. Außerdem enthalte der Wirkstoff Drosera erbgutschädigende und
krebserregende Substanzen in einer Höhe, die jedenfalls für Kinder unter einem
Jahr bedenklich sei.
Die Klägerin verteidigt das Berufungsurteil. Ein ordnungsgemäßes Mängelver-
fahren habe nicht stattgefunden. Hinzu komme, dass die beauflagte Dosierung
mit einer 3maligen Tagesgabe sogar noch niedriger sei als die neue Empfeh-
lung der Kommission D, die bis zu 6 Gaben täglich vorsehe. Außerdem habe
die Beklagte außer Acht gelassen, dass die neue Empfehlung anders als die
Empfehlung aus dem Jahr 1993 nur für Erwachsene gelte. Die beauflagte Do-
sierung für Kinder beruhe auf einer freihändigen Übertragung des Dosierungs-
schemas für Kinder aus der alten Empfehlung, die die Beklagte selbst für obso-
let halte. Die angeführten Versagungsgründe lägen nicht vor. Die Beklagte
könne keine klinischen Studien oder Dosisfindungsstudien verlangen. Vielmehr
reiche es aus, anderes wissenschaftliches Material im Sinne des § 22 Abs. 3
AMG vorzulegen. Der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG lie-
ge ebenfalls nicht vor. In der Homöopathie bestehe bekanntlich keine Dosis-
Wirkung-Beziehung. Deshalb könnten auch vermeintliche Nebenwirkungen, hier
Erstverschlimmerungen und eine Prüfsymptomatik, nicht durch eine Dosis-
reduzierung eingedämmt werden.
II
Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht, weil es
auf einem unzutreffenden Verständnis der arzneimittelrechtlichen Auflagenbe-
fugnis nach § 28 Abs. 2, des Mängelbeseitigungsverfahrens nach § 105 Abs. 5
sowie der Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 AMG beruht. Ob die Klage Erfolg
hat, kann ohne Tatsachenfeststellungen zu den von der Beklagten geltend ge-
machten Versagungsgründen nicht entschieden werden. Die Sache ist deshalb
zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
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1. Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft. Nach der Rechtsprechung des
Senats können Auflagen nach § 28 Abs. 2 AMG mit der Anfechtungsklage an-
gegriffen werden (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 39.06 - Buchholz
418.32 AMG Nr. 48, vom 19. November 2009 - BVerwG 3 C 10.09 - NVwZ-RR
2010, 320 und vom 18. März 2010 - BVerwG 3 C 19.09 - juris).
Die Klägerin wendet sich gegen eine Auflage nach § 28 Abs. 2 AMG (i.V.m.
§ 105 Abs. 5a Satz 2 1. Alt. AMG). Das ergibt sich aus der von der Behörde
gewählten Bezeichnung der Auflage, ferner aus ihrem Inhalt, der einen be-
stimmten Text der Packungsbeilage und der Fachinformation vorgibt, sowie aus
der gesamten Gestaltung des Bescheids, der einerseits die Hauptentscheidung
auf der Zulassungsebene enthält und andererseits Nebenentscheidungen in
Form von Auflagen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist mit der Auflage keine konklu-
dente Beschränkung der Zulassung des Arzneimittels verbunden, die nur mit
einer Verpflichtungsklage angegriffen werden könnte. Die wesentlichen Merk-
male eines Arzneimittels, zu denen die hier in Rede stehende Dosierung gehört,
können nicht allein dadurch verbindlich gemacht werden, dass die Zulas-
sungsbehörde durch Auflagen einen entsprechenden Text für die Packungsbei-
lage und die Fachinformation vorschreibt. Vielmehr muss die Zulassungsent-
scheidung selbst regeln, unter welchen materiellen Voraussetzungen das Arz-
neimittel zugelassen ist (Urteile vom 21. Juni 2007, vom 19. November 2009
und vom 18. März 2010 a.a.O.).
2. Die angefochtene Auflage ist rechtswidrig. § 28 Abs. 2 AMG ermächtigt nicht
zu Zulassungsbeschränkungen, sondern nur zu Anpassungen der Informations-
texte an das zugelassene Arzneimittel (Urteile vom 21. Juni 2007, vom 19. No-
vember 2009 und vom 18. März 2010 a.a.O.). Da das Arzneimittel durch den
Bescheid ohne die in Streit stehende Beschränkung zugelassen ist, nämlich auf
der Grundlage der eingereichten Unterlagen und der Angaben des Antragstel-
lers, also mit der beantragten Dosierung, kann eine andere Dosierung nicht
über § 28 Abs. 2 AMG oder sonstige Auflagenbefugnisse für die Informations-
texte vorgegeben werden.
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3. Die Aufhebung der Auflagen setzt neben ihrer Rechtswidrigkeit und ihrer Ab-
trennbarkeit voraus, dass die Nachzulassung des Arzneimittels ohne die Aufla-
ge rechtmäßig bestehen kann. Die Prüfung ist thematisch beschränkt auf den
Gegenstand der Auflage, hier also auf die Frage, ob der beantragten Dosierung
die angeführten Versagungsgründe nach § 25 Abs. 2 Satz 1 AMG entgegen-
stehen (vgl. Urteile vom 19. November 2009 a.a.O. Rn. 23 und vom 18. März
2010 a.a.O. Rn. 16).
Diese Prüfung hat das Berufungsgericht bislang nicht geleistet. Es ist davon
ausgegangen, dass der Klägerin schon deshalb keine Versagungsgründe ent-
gegengehalten werden können, weil es an einem ordnungsgemäßen Mängel-
beseitigungsverfahren fehle; denn die Beklagte habe im Mängelschreiben auf
die Dosierungsempfehlung der Kommission D aus dem Jahr 2002 abgestellt,
die ihrerseits rechtsfehlerhaft sei. Diese Argumentation überspannt die Anfor-
derungen an eine ordnungsgemäße Mitteilung der Beanstandungen im Sinne
des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG. Richtig ist zwar, dass nach der gesetzlichen
Systematik nur solche Mängel zu einer Versagung oder Teilversagung führen
können, die zuvor beanstandet wurden und denen nicht fristgemäß abgeholfen
worden ist. Dafür reicht es aber aus, dass die Behörde den Mangel bezeichnet,
Gründe benennt, die ihn belegen sollen und - soweit Abhilfe möglich ist - einen
Weg aufzeigt, wie der geltend gemachte Mangel ausgeräumt werden kann. Ob
die von der Behörde angeführten Gründe in der Sache zutreffen, ist hingegen
keine Frage einer ordnungsgemäßen, die Mängelbeseitigungspflicht auslösen-
den Beanstandung, sondern betrifft die Versagungsgründe selbst. Das Schrei-
ben vom 12. Februar 2003 genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemä-
ße Beanstandung: Es bemängelt die beantragte Dosierung und fordert die Klä-
gerin auf, die Dosierung entweder der neuen Empfehlung der Kommission D
anzupassen oder präparatespezifisches Erkenntnismaterial für die Überlegen-
heit einer abweichenden Dosierung vorzulegen. Daraus konnte die Klägerin
ohne Weiteres erkennen, dass die Beklagte die beantragte Dosierung ange-
sichts der neueren Erkenntnisse der Kommission D als nicht hinreichend belegt
ansieht. Demgemäß hat sie als Reaktion auf das Mängelschreiben präparate-
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spezifisches Erkenntnismaterial in Form von Anwendungsbeobachtungen vor-
gelegt.
4. Zu klären bleibt somit für das Berufungsgericht, ob hinsichtlich der beantrag-
ten Dosierung Versagungsgründe bestehen. Der maßgebliche Zeitpunkt für
diese Prüfung, namentlich soweit es den gesicherten Stand der wissenschaftli-
chen Erkenntnis betrifft, ist der des Erlasses der Zulassungsentscheidung, die
als solche nicht Gegenstand der Klage ist, sondern im Rahmen der Anfechtung
der Auflage daraufhin überprüft wird, ob sie mit der beantragten und demzufol-
ge auch genehmigten Dosierung erlassen werden durfte.
Die Beklagte hat hinsichtlich der beantragten Dosierung Versagungsgründe
nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 AMG geltend gemacht. Bei deren Prü-
fung sind die jeweiligen Darlegungslasten zu beachten. Die Verantwortung für
die Zulassungsentscheidung trägt die Behörde, sie trifft die Darlegungslast und
die materielle Beweislast für das Vorliegen eines Versagungsgrundes (Urteil
vom 14. Oktober 1993 - BVerwG 3 C 21.91 - BVerwGE 94, 215 <218> = Buch-
holz 418.32 AMG Nr. 25 S. 35). Freilich enthalten bestimmte Versagungsgrün-
de Erleichterungen zugunsten der Behörde. Soweit als Versagungsgrund aus-
reicht, dass die therapeutische Wirksamkeit nach dem jeweils gesicherten
Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vom Antragsteller unzureichend
begründet ist (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 2. Alt. AMG), muss die Behörde nicht die
Unwirksamkeit des Mittels dartun, sondern nur die Tatsache einer gescheiterten
Begründung. Dazu reicht es aus, eine fehlende oder fehlerhafte Schluss-
folgerung in der Antragsbegründung aufzuzeigen, ein Forschungsergebnis zu
benennen, zu dem sich der Antragsteller nicht geäußert hat, oder die inhaltliche
Unrichtigkeit wesentlicher Antragsunterlagen nachzuweisen (Urteil vom 14. Ok-
tober 1993 a.a.O. S. 218 f. bzw. S. 35 f.). Gleiches gilt für den Versagungs-
grund nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG, soweit er ausreichen lässt, dass das
wissenschaftliche Erkenntnismaterial nach § 22 Abs. 3 AMG nicht dem jeweils
gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis entspricht, während der
Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG den tatsächlichen Nach-
weis eines ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnisses verlangt. Ein Risiko im
Sinne des Arzneimittelgesetzes erfordert allerdings ebenso wenig wie der Be-
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griff der bedenklichen Arzneimittel die sichere Erwartung schädlicher Nebenwir-
kungen, sondern nur den begründeten Verdacht, es könne vermehrt zu solchen
Nebenwirkungen kommen. Ein solcher Verdacht besteht schon dann, wenn
ernstzunehmende Erkenntnisse einen solchen Schluss nahelegen (Urteil vom
26. April 2007 - BVerwG 3 C 36.06 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 46 Rn. 27).
Daraus ergibt sich für die weitere Prüfung Folgendes:
a) Soweit es die von der Beklagten gegen die Höhe der Dosierung angeführten
Versagungsgründe nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4 AMG betrifft, wird zu-
erst zu untersuchen sein, auf welches wissenschaftliches Erkenntnismaterial
sich die Klägerin stützen kann. Soweit sie Anwendungsbeobachtungen zu dem
Arzneimittel vorgelegt hat, ist dies nicht problematisch. Anwendungsbeobach-
tungen zählen unter Berücksichtigung der Besonderheiten der homöopathi-
schen Therapie zu dem anderen wissenschaftlichen Erkenntnismaterial im Sin-
ne des § 22 Abs. 3 AMG (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 3 C 23.07 -
Buchholz 418.32 AMG Nr. 53 Rn. 18). Allerdings hat sich die Klägerin ergän-
zend auch auf die Dosierungsempfehlung der Kommission D aus dem Jahr
1993 bezogen. Derartige Empfehlungen fallen zwar ebenfalls unter § 22 Abs. 3
AMG. Die Beklagte hat aber zutreffend geltend gemacht, dass die beantragte
Dosierung, wenn auch nicht hinsichtlich der täglichen Gesamtdosis, so doch
hinsichtlich des Dosierungsschemas von der alten Empfehlung abweicht. Vor
der Prüfung, ob diese Empfehlung noch dem gesicherten Stand der wissen-
schaftlichen Erkenntnis im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4 AMG ent-
spricht oder durch die neue Empfehlung überholt ist, steht deshalb die Frage,
ob die alte Empfehlung die beantragte Dosierung überhaupt stützen kann. Da-
für muss geklärt werden, ob die Abweichung unter Berücksichtigung der Erfah-
rungen der Therapierichtung eine Bezugnahme auf die alte Empfehlung von
vornherein ausschließt.
Steht fest, auf welches Erkenntnismaterial sich die Klägerin stützen kann, muss
in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob die Beklagte die Tragfähigkeit der
Dosierungsbegründung erschüttert hat, weil ihre fachlichen Einwände gegen die
vorgelegten Anwendungsbeobachtungen und - wenn von Bedeutung (s.o.) -
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gegen die alte Dosierungsempfehlung durchgreifen. Dabei ist zu berücksichti-
gen, dass die Beklagte die Anwendungsbeobachtungen als präparatespezifi-
sche Erkenntnisse nur mit ebenfalls spezifischen Einwänden und nicht mit an-
derslautenden allgemeinen Empfehlungen der Kommission D zur Höhe der Do-
sierung in Zweifel ziehen kann. Das folgt unmittelbar aus den Empfehlungen
selbst, die nur Bedeutung beanspruchen, soweit keine auf das konkrete Arz-
neimittel bezogenen wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen. Ergeben solche
Erkenntnisse, dass das Arzneimittel in der beantragten Dosierung wirksam und
unbedenklich ist, kann ihm eine Empfehlung der Kommission D, die allgemein
zu einer niedrigeren Dosierung rät, nicht mehr entgegengehalten werden.
Ferner kann die Beklagte gegen die Anwendungsbeobachtungen nicht mit Er-
folg einwenden, dass solche Untersuchungen keine Aussagen über niedrigere
Dosierungen zuließen. Es trifft zwar zu, dass eine Anwendungsbeobachtung
nur die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der konkret praktizierten Dosierung
belegen kann. Wenn dieser Nachweis aber erbracht ist, besteht bei homöopa-
thischen Arzneimitteln, die bereits langjährig beanstandungsfrei eingesetzt wer-
den, unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit im Nachzulassungs-
verfahren kein Anlass zu weitergehenden Prüfungen. Davon gehen ersichtlich
auch die nach § 26 AMG erlassenen Arzneimittelprüfrichtlinien wie auch die
Richtlinien der Kommission D aus (so bereits Urteil vom 16. Oktober 2008
a.a.O.). Die Prüfung reduziert sich deshalb, soweit es die Anwendungsbeob-
achtungen betrifft, auf die konkreten Einwände der Beklagten gegen die Validi-
tät dieser Untersuchungen.
Sollten diese Einwände durchgreifen, bleibt zu prüfen, inwieweit die von der
Klägerin ergänzend angeführte Dosierungsempfehlung der Kommission D aus
dem Jahr 1993 die beantragte Dosierung zu stützen vermag oder ob die Be-
klagte mit der neuen Dosierungsempfehlung der Kommission D und ihren dar-
auf bezogenen fachwissenschaftlichen Erläuterungen ernstzunehmende Er-
kenntnisse dafür vorgelegt hat, dass mit der Verringerung der beantragten Do-
sierung eine Minderung der Gefahr von Erstverschlimmerungen und des Auftre-
tens einer Arzneimittelprüfsymptomatik erreicht werden kann, ohne den Nutzen
des Arzneimittels wesentlich zu mindern. Das betrifft in erster Linie den Versa-
gungsgrund des ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnisses nach § 25 Abs. 2
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Satz 1 Nr. 5 AMG. Das Berufungsgericht ist bislang davon ausgegangen, dass
die neue Dosierungsempfehlung der Kommission D schlechthin ungeeignet sei,
um eine niedrigere Dosierung zu begründen. Die dafür angeführten Gründe hat
der Senat bereits im Urteil vom 19. November 2009 (a.a.O.), auf das verwiesen
wird, als unzutreffend angesehen. Insbesondere enthebt der Umstand, dass die
Dosierungsempfehlung selbst keine nähere Begründung enthält, nicht davon,
die Berechtigung einer niedrigeren Dosierung zur Vermeidung von Erstver-
schlimmerungen und dem Auftreten einer Prüfsymptomatik zu untersuchen. Die
Beklagte hat, nachdem die Klägerin die neue Dosierungsempfehlung der Kom-
mission D in Zweifel gezogen hat, im gerichtlichen Verfahren unter Vorlage von
Fachliteratur darzulegen versucht, warum die neue Dosierungsempfehlung dem
Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis und dem Selbstverständnis der Ho-
möopathie besser entspricht als die frühere Empfehlung. Damit muss sich das
Berufungsgericht auseinandersetzen, bevor es die neue Dosierungsempfehlung
als unmaßgeblich ansieht.
b) Die Beklagte hat im gerichtlichen Verfahren zusätzlich geltend gemacht, dass
der Dosierung, soweit sie für Kinder unter einem Jahr gelten soll, neuere
Erkenntnisse entgegenstünden, wonach der Wirkstoff Drosera erbgutverän-
dernde und krebserregende Stoffe enthalte. Der Einwand ist in diesem Verfah-
ren nicht zu prüfen; denn die Überprüfung ist thematisch beschränkt auf den
Gegenstand der Auflage. Soweit es Kinder unter einem Jahr betrifft, hat die
Beklagte sie mit der Auflage deshalb von einer Dosierung ausnehmen wollen,
weil sie meinte, die von der Klägerin vorgelegten Anwendungsbeobachtungen
gäben keine hinreichende Auskunft für eine Anwendung des Arzneimittels in
dieser Altersgruppe. Der im gerichtlichen Verfahren erhobene Einwand zielt hin-
gegen auf Risiken und Nebenwirkungen des Arzneimittels und damit auf den
Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG, der unter diesem Aspekt
nicht Gegenstand des Mängelverfahrens war. Außerdem ist die inhaltliche Ver-
knüpfung mit dem Gegenstand der Auflage M.3 zu berücksichtigen. Soweit die
beauflagte Dosierung Kinder unter einem Jahr ausnimmt, liegt dies in der Kon-
sequenz der mit der Auflage M.3 für diese Altersgruppe formulierten Gegenan-
zeige. Die Dosierung ist - insoweit - eine bloße Folgeregelung, die nicht anders
beurteilt werden kann als die Gegenanzeige selbst. Dieser Teil des Rechts-
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streits ist bereits abschließend entschieden. Das Verwaltungsgericht hat die
Beklagte unter Aufhebung der Auflage M.3 verpflichtet, über die Anwendung
des Arzneimittels bei Kindern von 3 bis 12 Monaten erneut zu entscheiden und
dabei zu prüfen, ob die neuen Grenzwerte für toxische Stoffe eingehalten wor-
den sind. Das Ergebnis dieser Prüfung muss die Beklagte in die Zulassungs-
entscheidung einarbeiten, und zwar einschließlich einer gegebenenfalls not-
wendigen Folgeänderung bei der Dosierung.
Kley
Liebler
Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert
Buchheister
Dr. Wysk
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Arzneimittelrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
AMG
§ 22 Abs. 3, § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5, § 28 Abs. 2,
§ 105 Abs. 5a
Stichworte:
Homöopathisches Arzneimittel; Zulassung; Nachzulassung; fiktive Zulassung;
Verlängerung; Auflage; Anfechtung einer Nebenbestimmung; Dosierung; Pa-
ckungsbeilage; Gebrauchsinformation; Fachinformation; Dosierungsempfehlung
der Kommission D; präparatespezifisches Erkenntnismaterial; Anwen-
dungsbeobachtungen.
Leitsatz:
Wird die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit eines homöopathischen Arzneimit-
tels, das seit langem beanstandungsfrei eingesetzt wird, zusätzlich durch An-
wendungsbeobachtungen belegt, kann die Behörde im Nachzulassungsverfah-
ren die Vorgabe einer niedrigeren Dosierung nicht mit allgemeinen Empfehlun-
gen der Kommission D zur Dosierung homöopathischer Arzneimittel begründen.
Urteil des 3. Senats vom 18. Mai 2010 - BVerwG 3 C 25.09
I. VG Köln
vom 26.08.2008 - Az.: VG 7 K 238/06 -
II. OVG Münster vom 17.06.2009 - Az.: OVG 13 A 2710/08 -