Urteil des BVerwG vom 26.05.2011

Berechtigter, Befreiung, Wirtschaftliches Interesse, Apotheker

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 22.10

OVG 3 KO 808/07

Verkündet

am 26. Mai 2011

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley, die Richter

am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister und Dr. Wysk und die

Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Thüringer

Oberverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 geändert. Die

Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsge-

richts Gera vom 12. Juni 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt in J. eine Hauptapotheke und eine Filialapotheke, die ca.

50 m voneinander entfernt liegen. Die Apotheken in J. nehmen reihum an dem

außerhalb der üblichen Öffnungszeiten eingerichteten Notdienst teil, den die

beklagte Apothekerkammer nach ihren Richtlinien über die Regelung der

Dienstbereitschaft und der Schließzeiten der Apotheken anordnet. Die zum

Notdienst eingeteilte Apotheke, muss von 8.00 Uhr bis 8.00 Uhr des Folgetages

durchgehend dienstbereit sein.

Unter dem 4. Juli 2006 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, den Bereit-

schaftsdienst ihrer Filialapotheke in der Hauptapotheke durchführen zu dürfen.

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Zur Begründung führte sie aus, dass die Hauptapotheke über ein größeres Wa-

renlager verfüge und besser erreichbar sei.

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. Oktober 2006 ab. Den

hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom

13. Dezember 2006 zurück. Für die begehrte Übernahme der Verpflichtung zum

Notdienst durch eine andere Apotheke fehle eine Rechtsgrundlage. § 23 Abs. 2

der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) habe nur Einzelfälle im Blick, ermög-

liche aber keine dauerhaften Befreiungen. Außerdem liege ein berechtigter

Grund im Sinne der Vorschrift nicht vor. Die Konzentration des Notdienstes auf

bestimmte Apotheken begünstige eine unerwünschte Entwicklung hin zu

Schwerpunktapotheken und gefährde die flächendeckende Arzneimittelversor-

gung. Selbst wenn sie berechtigt wäre, eine Apotheke aus betrieblichen Grün-

den auf Dauer vom Notdienst zu befreien, würde sie davon keinen Gebrauch

machen, um Tendenzen zur Ausbildung von Apotheken zweiter Klasse entge-

genzuwirken.

Die Klägerin hat gegen die Ablehnung ihres Antrags Klage erhoben und zur

Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, dass ein berechtigter Grund im

Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO vorliege. Er ergebe sich aus der besseren Arz-

neimittelversorgung und dem größeren Personalbestand in der Hauptapotheke.

Die räumlichen Verhältnisse der Filialapotheke machten es schwierig, dort alle

für den Notdienst erforderlichen Medikamente bereit zu halten. In der Filialapo-

theke beschäftige sie zwei, in der Hauptapotheke dagegen sechs Apotheker.

§ 23 Abs. 2 ApBetrO erfasse nicht nur singuläre Anlässe, um eine Verlagerung

der Dienstbereitschaft zu rechtfertigen. Dies gelte erst recht, wenn die Inhaber

der betroffenen Apotheken identisch seien. Nachdem das Verbot, mehrere Apo-

theken zu betreiben, teilweise aufgehoben worden sei, müsse dieser Umstand

auch bei der Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO berücksichtigt werden. Die

Entscheidung der Beklagten sei zudem ermessensfehlerhaft.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Juni 2007 abgewiesen.

Es fehle an einem berechtigten Grund im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO. Dafür

genüge nicht, dass der Apotheker Filialapotheken betreibe. Entsprechendes

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gelte für betriebswirtschaftliche Gründe im Hinblick auf das vorzuhaltende Sor-

timent. Die Einführung von Filialapotheken habe nicht zu einer Ergänzung bzw.

Änderung des § 23 Abs. 2 ApBetrO geführt. Angesichts des gesetzlichen Ver-

sorgungsauftrags müsse die Klägerin mit jeder ihrer Apotheken den Erforder-

nissen eines Notdienstes genügen.

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin teilweise stattgege-

ben und die Beklagte zu einer erneuten Bescheidung des Antrags unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet. Die tatbestandlichen Vor-

aussetzungen des allein in Betracht kommenden § 23 Abs. 2 ApBetrO seien

erfüllt. Die erforderliche Sicherstellung der Arzneimittelversorgung durch eine

andere Apotheke sei angesichts der geringen Entfernung zwischen den Apo-

theken der Klägerin gewährleistet. Es liege auch ein berechtigter Grund im Sin-

ne des § 23 Abs. 2 ApBetrO vor. Ein solcher Grund sei hier erforderlich, weil

der Notdienst an ganze Tage anknüpfe und sich somit auf Zeiträume erstrecke,

die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten lägen.

Der Begriff des berechtigten Grundes sei im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG weit

auszulegen und erfasse jedes persönliche oder betriebliche Interesse des Apo-

thekers, sofern nicht der Zweck der Dienstbereitschaft entgegenstehe. Die

grundsätzlich ständige Dienstbereitschaft gehöre zu den berufstypischen Pflich-

ten des Apothekenbetreibers. Sie bezwecke, die Arzneimittelversorgung der

Bevölkerung auch zu den Tages- und Nachtzeiten sicherzustellen, in denen im

Allgemeinen Arbeitsruhe herrsche. Die Regelungen über die Dienstbereitschaft

unterlägen als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Allerdings dür-

fe die Pflicht zur Dienstbereitschaft zu keinen unnötigen Belastungen führen. Es

liege zwar nahe, dass ein berechtigter Grund für die Befreiung nicht bereits aus

solchen Interessen abgeleitet werden könne, die typischerweise im Widerstreit

zur Verpflichtung ständiger Dienstbereitschaft stünden. Das rechtfertige aber

nicht, einen berechtigten Grund für eine Befreiung nur bei singulären Ereignis-

sen anzunehmen. Vielmehr seien auch Umstände von nicht nur vorübergehen-

der Dauer zu berücksichtigen. Dem stehe der Ausnahmecharakter der Vor-

schrift nicht entgegen. Die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein System

von Schwerpunktapotheken werde bei einer Konzentration mehrerer Notdienst-

bereitschaften auf eine Apotheke nicht in Frage gestellt. Auch die gleichmäßige

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Einbeziehung aller Apotheken in die Dienstbereitschaftspflicht als Gebot des

formalen Gleichheitssatzes stehe nicht entgegen. Das überkommene Leitbild

des „Apothekers in seiner Apotheke“ sei durch die Lockerung des Mehrbesitz-

verbotes gerade relativiert worden, um die Wirtschaftlichkeit der Betriebsfüh-

rung zu erhöhen. Aus der Erfüllung des Tatbestands folge indes kein Anspruch

der Klägerin auf Erteilung der beantragten Befreiung; denn der Beklagten sei

nach § 23 Abs. 2 ApBetrO Ermessen eingeräumt, das sie bislang in der An-

nahme, schon die Tatbestandsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, nicht ausge-

übt habe. Die ansatzweisen Ermessenserwägungen in den ablehnenden Be-

scheiden genügten insoweit nicht.

Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 23 ApBetrO. Die Norm

biete keine Grundlage für eine dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf ei-

ne andere Apotheke. Die Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung an die

Ausstattung einer Apotheke etwa mit einem Nachtdienstzimmer zeigten, dass

der Verordnungsgeber davon ausgehe, dass jede Apotheke am Notdienst teil-

nehme. Unabhängig davon habe das Berufungsgericht den berechtigten Grund

im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO fehlerhaft bejaht. Seit der Zulassung von

Filialapotheken bestehe ein erhebliches wirtschaftliches Interesse der Apothe-

ker an einer Konzentration der Notdienste. Würde schon das als berechtigter

Grund ausreichen, geriete die als Ausnahme konzipierte Möglichkeit des § 23

Abs. 2 ApBetrO zum Regelfall; denn ein Grund für eine Verlagerung lasse sich

unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten praktisch immer anführen. Richtigerwei-

se könne ein berechtigter Grund nicht aus Interessen hergeleitet werden, die

typischerweise in Widerstreit mit der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereit-

schaft stünden. Der Begriff sei eng auszulegen und erfasse nur singuläre Um-

stände. Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG stehe diesem Verständnis nicht

entgegen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Vertreter des Bundesinteresses unterstützt die Position der Klägerin.

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Die Revision der Beklagten hat Erfolg, weil das Berufungsurteil gegen Bundes-

recht verstößt, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und sich insoweit

nicht aus anderen Gründen als richtig erweist.

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass sich das Begeh-

ren der Klägerin nach § 23 Abs. 2 ApBetrO beurteilt (dazu 1.) und der Tatbe-

stand der Vorschrift erfüllt ist (dazu 2.). Die Annahme eines Ermessensfehlers

der Beklagten hält aber der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (dazu 3.).

1. § 23 Abs. 2 ApBetrO ist taugliche Grundlage für das Begehren der Klägerin.

Diente die Vorschrift nach früherer Rechtslage lediglich als eine Bestimmung,

die neben die durch die Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1

ApBetrO herbeigeführte Notdienstregelung trat, so dient sie nunmehr auch und

in erster Linie der Regelung des Notdienstes selbst, der nach dem hier maß-

geblichen Landesrecht über ein System wechselnder Befreiungen von der

Dienstbereitschaft organisiert ist, das sich allein auf § 23 Abs. 2 ApBetrO stützt.

Die Öffnungszeiten der Apotheken einschließlich der Notdienstbereitschaften

ergeben sich aus einem Zusammenwirken apothekenrechtlicher Vorschriften

und solcher der Ladenschlussgesetze. Den Ausgangspunkt bildet § 23 Abs. 1

Satz 1 ApBetrO, der eine ständige Dienstbereitschaft der Apotheken anordnet

(Öffnungspflicht) und eine Ausnahme nur für den Fall vorsieht, dass die Apo-

theke aufgrund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG geschlossen zu

halten ist. Nach § 4 Abs. 2 LadSchlG hat die zuständige Landesbehörde anzu-

ordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein

Teil der Apotheken geschlossen sein muss (Schließungsanordnung). Der Not-

dienst der Apotheken wird oder wurde auf dieser Grundlage in der Weise her-

beigeführt, dass alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken zu bestimmten

Zeiten geschlossen werden müssen. Für die danach verbleibenden Zeiten der

Bereitschaftspflicht ordnet § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO für bestimmte Tages-

randzeiten unmittelbar selbst eine Befreiung an und ermöglicht darüber hinaus

eine Befreiung durch die zuständige Behörde (§ 23 Abs. 2 ApBetrO).

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Dieses Regelungsgefüge für die Notdienstbereitschaft der Apotheken hat sich

durch die Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Laden-

schlusses in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder (vgl. Art. 74 Abs. 1

Nr. 11 GG in der Fassung des Gesetzes vom 28. August 2006, BGBl I S. 2034)

geändert, soweit die Länder von der Kompetenz Gebrauch gemacht haben.

Das Land Thüringen hat ein Ladenöffnungsgesetz erlassen (Gesetz vom

24. November 2006, GVBl 2006, 541). Es enthält keine § 4 Abs. 2 LadSchlG

entsprechende Befugnis zum Erlass einer Schließungsanordnung, sondern

sieht lediglich vor, dass Apotheken grundsätzlich an jedem Tag des Jahres ge-

öffnet haben dürfen (§ 3 in Verbindung mit § 5 Satz 1 ThürLadÖffG). Dieses mit

der bundesrechtlichen Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft korrespondie-

rende Öffnungsrecht wird gemäß § 5 Satz 2 ThürLadÖffG für Sonn- und Feier-

tage sowie Heiligabend eingeschränkt für den Fall, dass „durch die Landesapo-

thekerkammer eine Dienstbereitschaft eingerichtet“ ist. Ob darin eine Befugnis-

norm zur Regelung einer Dienstbereitschaft zu sehen ist oder nicht lediglich die

tatbestandliche Anknüpfung an das Gebrauchmachen von einer anderweitig

begründeten Regelungsbefugnis, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn damit

eine landesrechtliche Befugnis begründet würde, ermächtigte sie nicht zu

Schließungsanordnungen im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Die dortige

Verweisung auf eine nach § 4 Abs. 2 LadSchlG erlassene Schließungsanord-

nung geht mithin ins Leere. Demgemäß begründet das Thüringer Heilberufsge-

setz eine Zuständigkeit der Beklagten nicht für den Erlass von Schließungsan-

ordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, sondern nur für Entscheidungen

über Befreiungen insbesondere nach § 23 Abs. 2 ApBetrO (s. § 6 Abs. 1 Nr. 1

des Thüringer Heilberufsgesetzes). Auf dieser Grundlage hat die Beklagte

- ausdrücklich gestützt auf § 23 Abs. 2 ApBetrO - Richtlinien über die Regelung

der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten erlassen sowie eine Allgemeinver-

fügung vom 1. Dezember 2006, durch die die Apotheken mit Ausnahme der

zum Notdienst eingeteilten in bestimmter Weise von der Betriebsbereitschaft

befreit werden oder befreit werden können. Der Bereitschaftsnotdienst wird im

Land Thüringen mithin nicht über Schließungsanordnungen, sondern über Be-

freiungen von der Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 2 ApBetrO für alle bis auf

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die jeweiligen Notdienstapotheken herbeigeführt. Daran knüpft das Begehren

der Klägerin an.

2. Der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO ist erfüllt. Danach kann die zustän-

dige Behörde von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft für die Dauer der

ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der

Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb die-

ser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine

andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, si-

chergestellt ist.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Be-

klagten nicht angegriffen werden, ist bei einer Verlagerung des Notdienstes auf

die Hauptapotheke der Klägerin die Arzneimittelversorgung im Sinne des § 23

Abs. 2 ApBetrO weiterhin sichergestellt.

Hinsichtlich des weiteren Tatbestandmerkmals des berechtigten Grundes un-

terscheidet § 23 Abs. 2 ApBetrO zwischen verschiedenen Zeiten, auf die sich

das Befreiungsgesuch bezieht. Für Befreiungen für die Dauer der ortsüblichen

Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende und der Betriebsferien ist

ein berechtigter Grund nicht erforderlich; dagegen ist er für Befreiungen außer-

halb dieser Zeiten, also insbesondere für Befreiungen während der üblichen

Öffnungszeiten, notwendig. Die Regelung zielt darauf ab, Schließungen zu den

üblichen Öffnungszeiten, in denen das Publikum mit einer Dienstbereitschaft

einer jeden Apotheke rechnet, durch eine zusätzliche Voraussetzung zu er-

schweren. Die Dauer der üblichen Öffnungszeiten ergibt sich aus den Vorgaben

über die allgemeine Befreiung von der Dienstpflicht, hier aus der Allgemeinver-

fügung der Beklagten vom 1. Dezember 2006, wonach die Apotheken - zu-

sammengefasst - Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit bis zu zwei

Stunden Mittagspause zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr sowie am Samstag

von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr geöffnet sein müssen und im Übrigen geöffnet sein

dürfen.

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Danach bedarf es hier auf der Tatbestandsebene keines berechtigten Grundes.

Die Klägerin möchte ihre Filialapotheke nicht außerhalb der ortsüblichen

Schließzeiten schließen, sondern gerade während dieser Zeiten an den Tagen,

an denen diese Apotheke zum Notdienst verpflichtet ist und deshalb auch für

die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten offen halten muss. Diese Zeiten möch-

te sie durch eine Offenhaltung ihrer Hauptapotheke zu den Notdienstzeiten ab-

decken.

Daran ändert nichts, dass die Notdienstbereitschaft an ganze Tage anknüpft.

Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass sich das Begehren deshalb

nicht nur auf bestimmte Stunden an den betreffenden Tagen, sondern auch auf

Zeiträume erstrecke, „die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich

genannten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten, Betriebsferien, Mittwochnachmit-

tage, Sonnabende)“ liege, wird dem Klagebegehren nicht gerecht. Die Klägerin

möchte ihre zum Notdienst eingeteilte Filialapotheke nicht für ganze Tage

schließen, sondern nur für die Zeiten, in denen diese Apotheke an sich von der

Dienstbereitschaft befreit ist, aber wegen der sie treffenden Notdienstbereit-

schaft dennoch öffnen muss, also für die „Dauer der ortsüblichen Schließzei-

ten“. Es geht ihr nur darum, die betrieblichen Erschwernisse des Notdienstes zu

verringern, nicht aber darum, ihre Filialapotheke während der üblichen Öff-

nungszeiten geschlossen zu halten. Das wäre auch betriebswirtschaftlich un-

verständlich, weil es zu einer Verkürzung der Öffnungszeiten ihrer Apotheke

und damit mutmaßlich zu Umsatzeinbußen führen würde.

3. Ist der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO erfüllt, eröffnet die Vorschrift der

zuständigen Behörde Ermessen, ob sie dem Befreiungsantrag nachkommt. Das

Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte ihr Ermessen schon

nicht ausgeübt, jedenfalls aber mit dem Gesichtspunkt der Vermeidung von

Schwerpunktapotheken keine sachgerechte Erwägung angestellt habe, und

deshalb zur Neubescheidung verpflichtet sei. Das hält der revisionsrechtlichen

Überprüfung nicht stand.

Es trifft zwar zu, dass sich die Beklagte in den ablehnenden Bescheiden wie

auch im gerichtlichen Verfahren in erster Linie auf den Standpunkt gestellt hat,

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dass schon der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO nicht erfüllt sei, weil kein

berechtigter Grund vorliege. Sie hat allerdings im Widerspruchsbescheid ergän-

zend als Ermessenserwägung angeführt, eine Befreiung auch deshalb nicht

erteilen zu wollen, um eine Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken zu ver-

meiden. Vor allem aber hat sie mit ihren Ausführungen zum Fehlen eines be-

rechtigten Grundes und dem Charakter des § 23 Abs. 2 ApBetrO als Ausnah-

mevorschrift Erwägungen in Anwendung ihrer Richtlinien angestellt, die - wenn

auch irrtümlich auf ein Tatbestandsmerkmal zielend - eine sachgerechte Er-

messensausübung tragen. Eine andere als die getroffene Entscheidung wäre

nach dem Regelungsgehalt des § 23 Abs. 2 ApBetrO praktisch ausgeschlos-

sen. Für eine Verpflichtung zur Neubescheidung ist deshalb kein Raum. Dazu

im Einzelnen:

Die Beklagte hat auf der Grundlage des § 23 Abs. 2 ApBetrO Richtlinien erlas-

sen, in denen vorgegeben ist, in welchen Zeiten - über § 23 Abs. 1 Satz 2

ApBetrO hinaus - die Apotheken allgemein von der Dienstpflicht befreit sind,

unter welchen Voraussetzungen sie an einem wechselseitigen Notdienstturnus

teilnehmen müssen und unter welchen Voraussetzungen sie darüber hinaus

Befreiungen von der Dienstpflicht erreichen können. Diese Richtlinien stellen

der Sache nach eine generalisierte Ausübung des nach § 23 Abs. 2 ApBetrO

eingeräumten Ermessens dar, indem sie die zu treffenden Einzelentscheidun-

gen nach einem differenzierten Maßstab vorstrukturieren. Die Richtlinien ver-

langen für Befreiungen, die über die generellen Befreiungen von der Dienst-

pflicht hinausgehen, berechtigte Gründe und nennen als Beispiele wichtige per-

sönliche Angelegenheiten oder Bauarbeiten in der Apotheke (§ 2 Abs. 2 Nr. 3

der Richtlinien, jetzt § 6 Abs. 2 Buchstabe c). Damit wird erkennbar zum Aus-

druck gebracht, dass Befreiungen von der Pflicht zur Dienstbereitschaft, die

über die ohnehin gewährten allgemeinen Befreiungen hinausgehen, nur aus

singulären Anlässen möglich sein sollen, aber nicht zu Dauerbefreiungen allein

deshalb führen können, weil sie betriebswirtschaftlich vorteilhaft wären. Die ak-

tuelle Fassung der Richtlinien bringt dies in § 1 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 noch

deutlicher zum Ausdruck, indem sie die dauerhafte Verlagerung des Notdiens-

tes auf eine Apotheke im Filialverbund grundsätzlich ausschließt.

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Diese Kriterien der Beklagten für Befreiungen vom Notdienst sind nicht sach-

widrig, sondern durch § 23 Abs. 2 ApBetrO vorgegeben. Sie parallelisieren den

von der Vorschrift geforderten berechtigten Grund bei einer Dienstpflichtbefrei-

ung zu den üblichen Öffnungszeiten mit dem Fall einer begehrten Befreiung

vom Notdienst. In beiden Fällen will der Apotheker von einer vorgegebenen all-

gemeinen Regelung der Betriebspflicht abweichen, so dass es gerechtfertigt ist,

an die Bewilligung einer Ausnahme von der Notdienstpflicht jedenfalls im Rah-

men der Ermessensentscheidung strengere Anforderungen zu stellen als an

sonstige Befreiungen von der Betriebspflicht außerhalb der üblichen Öffnungs-

zeiten.

Die Entscheidungspraxis der Beklagten ist auch vor Art. 12 Abs. 1 GG tragfä-

hig. Zwar beeinträchtigt die Entscheidung der Beklagten die Möglichkeit der

freien Berufsausübung der Klägerin, weil sie gezwungen bleibt, für jede ihrer

Apotheken die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgesehenen betrieblichen

Belastungen einer Notdienstbereitschaft zu tragen. Diese Beeinträchtigungen

sind aber durch die sachlichen Gründe, die für einen wechselseitigen Notdienst

unter Einbeziehung aller Apotheken sprechen, gerechtfertigt. Er dient dem Ge-

bot der Gleichbehandlung durch eine gerechte Verteilung der Belastungen des

Notdienstes auf die Apotheken und ihr Personal, der gleichmäßigen Verteilung

der Notdienstapotheken auf das Gemeindegebiet und damit der gleichmäßigen

Begünstigung der Einwohner aller Stadtteile, sowie dem Leitbild der Apothe-

kenbetriebsordnung, die jede Apotheke verpflichtet, die notwendigen Arzneimit-

tel und Einrichtungen bereit zu halten, um die Verpflichtung zur Gewährleistung

einer Arzneimittelabgabe außerhalb der üblichen Öffnungszeiten sicherzustel-

len.

Insbesondere ist der in diesen Gründen angelegte und in der Versagung ge-

genüber der Klägerin von der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Gesichts-

punkt der Vermeidung einer Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken nicht

willkürlich. Der Gesetzgeber hat zwar 2004 das Mehrbesitzverbot durch die Zu-

lassung von bis zu drei Filialapotheken gelockert (§ 1 Abs. 2 ApoG), aber nicht

die Anforderungen an die Vorhaltungspflichten und die notwendigen Einrichtun-

gen der Apotheken zur Wahrnehmung des Notdienstes (§§ 4, 15 ApBetrO). Vor

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allem hat er die Pflicht zur Dienstbereitschaft und die Befreiungsmöglichkeiten

nach § 23 ApBetrO in Bezug auf Filialapotheken nicht geändert. Er geht mithin

nach wie vor davon aus, dass jede Apotheke, gleich ob Haupt- oder Filialapo-

theke, als „Vollapotheke“ alle Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung

nicht nur formal erfüllen, sondern auch tatsächlich wahrnehmen soll. An dieser

Grundentscheidung des Verordnungsgebers ist die Anwendung des § 23 Abs. 2

ApBetrO auszurichten.

Für die zuständigen Behörden besteht deshalb keine Veranlassung, Verbund-

apotheken zur Erleichterung der betrieblichen Abläufe hinsichtlich des Not-

dienstes gegenüber Einzelapotheken zu bevorzugen. Andernfalls geriete die als

Ausnahmevorschrift für besondere Fälle angelegte Befreiungsmöglichkeit des

§ 23 Abs. 2 ApBetrO zu einem generellen Befreiungstatbestand für die Verlage-

rung des Notdienstes auf eine andere Apotheke aus wirtschaftlichen oder be-

trieblichen Erwägungen. Würde diese Möglichkeit für Verbundapotheken eröff-

net, wäre im Übrigen kein Grund ersichtlich, die Verlagerung des Notdienstes

auf solche Apotheken zu beschränken. Vielmehr könnte jeder Apotheker bis an

die Grenze der Gefährdung der Versorgungssicherheit verlangen, den seine

Apotheke treffenden Notdienst auf eine dazu bereite andere Apotheke zu verla-

gern. Dadurch würde eine Entwicklung in Gang gesetzt, die das in der Apothe-

kenbetriebsordnung (bislang) angelegte System des wechselseitigen Notdiens-

tes unter Einbeziehung aller Apotheken verändern und zu einer Ausbildung von

zentral gelegenen und entsprechend ausgestatteten Schwerpunktapotheken

führen würde, die den Notdienst für eine Vielzahl von Apotheken wahrnehmen

würden. Einer solchen Entwicklung mag der Gesetz- und Verordnungsgeber

den Weg bereiten; sie ist aber in der bisherigen Ausgestaltung der Apotheken-

betriebsordnung nicht angelegt.

Gewichtige Gründe, die eine ausnahmsweise Konzentration des Notdienstes

auf eine ihrer Apotheken im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nahelegten, hat die

Klägerin nicht aufgezeigt. Sie hat vielmehr allgemein auf betriebliche und wirt-

schaftliche Vorteile hingewiesen, die eine Befreiung der Filialapotheke mit sich

brächte. Die Gestaltung des Notdienstes ist indes kein Instrument, um die

Wettbewerbssituation zwischen den teilnehmenden Apotheken zu verändern.

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Sie soll vielmehr darauf angelegt sein, die Belastungen und Nachteile, die die

Teilnahme am Notdienst zwangsläufig mit sich bringt, möglichst gleichmäßig

- und somit möglichst wettbewerbsneutral - auf alle Apotheken zu verteilen.

Auch deshalb ist es nicht sachwidrig, wenn die Beklagte allein betriebliche Vor-

teile nicht zum Anlass nimmt, die Notdienstregelung zugunsten der Klägerin

dauerhaft zu ändern. Hinzu kommt, dass § 23 Abs. 4 ApBetrO eine geeignete

und ausreichende Möglichkeit bietet, um der Situation der Klägerin Rechnung

zu tragen. Die Beklagte hat bereits erklärt, einem entsprechenden Antrag der

Klägerin nach § 23 Abs. 4 Satz 2 ApBetrO voraussichtlich stattzugeben.

Aus einer vormals anderen Verwaltungspraxis kann die Klägerin nichts zu ihren

Gunsten herleiten. Dass die Beklagte nach der Lockerung des Mehrbesitzver-

botes durch den Gesetzgeber zunächst Verlagerungen des Notdienstes zwi-

schen Apotheken desselben Inhabers genehmigt hatte, verwehrt ihr nicht, bei

besserer Erkenntnis später anders zu verfahren. Die Selbstbindung der Verwal-

tung verpflichtet nur zu einer Behandlung aller Fälle nach den gleichen Maßstä-

ben; sie verbietet aber keine Änderung der Maßstäbe für die Zukunft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Kley

Liebler

Buchheister

Dr. Wysk

Dr. Kuhlmann

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Arzneimittelrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 12 Abs. 1

ApoG

§ 1 Abs. 2

ApBetrO

§ 23 Abs. 2

LadSchlG

§ 4 Abs. 2

ThürLadÖffG

§§ 3, 5

Stichworte:

Apotheke; Notdienst; Dienstbereitschaft; Befreiung; Öffnungszeit; Schließzeit;

Verlagerung des Notdienstes; Hauptapotheke; Filialapotheke; Verbundapothe-

ken; Versorgungssicherheit; berechtigter Grund; Ermessensentscheidung; er-

messenssteuernde Richtlinien.

Leitsatz:

Apotheker mit mehreren Apotheken können nicht verlangen, die turnusmäßigen

Notdienste, zu denen ihre Apotheken eingeteilt sind, wegen betrieblicher Vortei-

le dauerhaft auf eine ihrer Apotheken zu verlagern.

Urteil des 3. Senats vom 26. Mai 2011 - BVerwG 3 C 22.10

I. VG Gera vom 12.06.2007 - Az.: VG 3 K 32/07 Ge -

II. OVG Weimar vom 27.04.2010 - Az.: OVG 3 KO 808/07 -