Urteil des BVerwG, Az. 3 C 2.09

Verordnung, Vorrang, Verkehr, Treu Und Glauben
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 3 C 2.09
VGH 2 UE 1476/07
Verkündet
am 29. Oktober 2009
Jesert
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,
Buchheister und Dr. Wysk
für Recht erkannt:
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Die Revision des Beigeladenen zu 2 gegen das Urteil des
Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. November
2008 wird zurückgewiesen.
Der Beigeladene zu 2 trägt die Kosten des Revisionsver-
fahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des
Beklagten und der Beigeladenen zu 1, die diese jeweils
selbst tragen.
G r ü n d e :
I
Die Klägerinnen, drei Busunternehmen, begehren die Aufhebung der der Bei-
geladenen zu 1 erteilten Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb ei-
nes gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrs und beanspruchen die Genehmi-
gung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs auf diesen Strecken für sich selbst.
Der Beigeladene zu 2 schrieb als Aufgabenträger europaweit unter anderem die
Verkehrsbedienung für das Linienbündel G./F. aus, das aus den Linien 110 G.-
G., 220 G.-F./A. und 600 G.-G./Q. besteht. An der Ausschreibung beteiligten
sich auch die E. GmbH, deren Gesellschafter die Klägerinnen sind, und die
Beigeladene zu 1, die zuvor die Linien 110 und 220 bediente.
Die unterlegenen Bieter, darunter die E. GmbH, wurden am 21. Juli 2005 über
die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene zu 1 informiert.
Daraufhin beantragten die Klägerinnen einen Tag später beim Beklagten, ge-
mäß § 13 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 3 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG -
einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr im Linienbündel G./F. zu genehmigen.
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Der Beigeladene zu 2 erteilte der Beigeladenen zu 1 am 8. August 2005 den
Zuschlag für das Linienbündel und schloss mit ihr hierüber am 18. August 2005
einen „Verkehrs-Service-Vertrag“.
Mit Bescheid vom 9. Dezember 2005 erteilte der Beklagte der Beigeladenen
zu 1 die beantragte Linienverkehrsgenehmigung befristet bis zum
15. Dezember 2013 und genehmigte ihr auch die Übertragung der Betriebs-
führung; zugleich lehnte er den Genehmigungsantrag der Klägerinnen ab. Zur
Begründung heißt es: Die Klägerinnen könnten keine Genehmigung für einen
eigenwirtschaftlichen Verkehr nach § 13 PBefG erhalten, da sie den Verkehr
nur bei Inanspruchnahme öffentlicher Zuschüsse, nämlich des Ausgleichs für
gemeinwirtschaftliche Leistungen im Ausbildungsverkehr nach § 45a PBefG
und der Erstattung von Fahrgeldausfällen für die Beförderung
Schwerbehinderter nach §§ 145, 148 SGB IX, kostendeckend betreiben
könnten. Der beantragte Verkehr sei daher als gemeinwirtschaftlich einzustu-
fen und der Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung gelte
nicht. Dagegen seien die Voraussetzungen für die Genehmigung eines ge-
meinwirtschaftlichen Verkehrs zugunsten der Beigeladenen zu 1 erfüllt,
nachdem sie das Angebot mit den geringsten Kosten abgegeben habe.
Die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom
12. Juni 2007 abgewiesen. Zwar sei die Anwendung von § 13 PBefG nicht des-
halb ausgeschlossen, weil die Klägerinnen Zuschüsse nach § 45a PBefG und
§§ 145, 148 SGB IX in Anspruch nähmen. Doch könnten sie sich nicht auf die
Teilbereichsausnahme nach § 8 Abs. 4 PBefG berufen, da ihre Tätigkeit nicht
auf den Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr beschränkt sei. Nur unter dieser
Voraussetzung könnten die Mitgliedstaaten aber nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2
der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 die Anwendung dieser Verordnung be-
schränken; § 8 Abs. 4 und § 13 PBefG seien dementsprechend einschränkend
auszulegen. Ebenso wenig sei der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des bes-
seren Angebotes gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gehindert gewesen, der Bei-
geladenen zu 1 die Linienverkehrsgenehmigung zu erteilen, denn sie habe im
Ausschreibungsverfahren als günstigste Anbieterin den Zuschlag erhalten.
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Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung der Klägerinnen die
erstinstanzliche Entscheidung mit Urteil vom 18. November 2008 geändert, den
angegriffenen Bescheid aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung
verpflichtet. Zur Begründung wird ausgeführt: Die der Beigeladenen zu 1 auf
der Grundlage von § 13a PBefG erteilte gemeinwirtschaftliche Genehmigung
sei rechtswidrig. Eine solche Genehmigung dürfe nicht erteilt werden, wenn
eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Ver-
kehrsleistungen möglich sei. Die Klägerinnen könnten sich auf diesen Vorrang
berufen; es schade nicht, dass sie auch private Gelegenheitsverkehre im Fern-
verkehr durchführten. Ihr Antrag sei zu berücksichtigen gewesen, obgleich sie
ihn erst gestellt hätten, nachdem der Aufgabenträger bereits die Initiative zur
Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ergriffen und der
Beigeladenen zu 1 den Zuschlag erteilt habe. Der Vorrang eigenwirtschaftlicher
Verkehrsleistungen nach § 8 Abs. 4 PBefG könne nicht durch eine Initiative des
Aufgabenträgers zur Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen aus-
geschlossen werden, solange nicht feststehe, dass kein Antrag nach § 13
PBefG mehr gestellt werden könne, und damit der Vorrang des Initiativrechts
des Verkehrsunternehmers entfalle. Diesen Zeitpunkt habe nicht der Aufgaben-
träger, sondern allein die Genehmigungsbehörde als Herrin des Genehmi-
gungsverfahrens zu bestimmen. Sie müsse das Genehmigungsverfahren
rechtssicher ausgestalten. Durch die öffentliche Bekanntgabe einer Frist könne
sie das Stellen von Anträgen nach § 13 PBefG zeitlich beschränken. Ob der
beantragte eigenwirtschaftliche Verkehr eine ausreichende Verkehrsbedienung
sicherstellen könne, sei nicht vorrangig vom Gericht, sondern von der Geneh-
migungsbehörde zu beantworten, der dabei ein Beurteilungsspielraum zustehe.
Eine solche Prüfung habe der Beklagte bislang aber nicht vorgenommen, da er
- zu Unrecht - bereits die Eigenwirtschaftlichkeit der von den Klägerinnen ange-
botenen Verkehrsbedienung verneint habe. Deshalb habe er die Klägerinnen
neu zu bescheiden.
geladenen zu 1 sei zu Recht eine Genehmigung nach § 13a PBefG erteilt wor-
den. Der Antrag der Klägerinnen habe dies nicht ausgeschlossen, da sie sich
nicht auf Art. 1 Abs.1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 berufen
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könnten. Diese Regelung lasse nach ihrem eindeutigen Wortlaut Ausnahmen
nur bei Unternehmen zu, die - anders als die Klägerinnen - ausschließlich im
Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr tätig seien. Art. 1 Abs. 5 der Verordnung
zeige ebenfalls, dass die von ihnen durchgeführten Gelegenheitsfernverkehre
nicht außer Betracht bleiben könnten. Zudem stehe die Durchführung des Ver-
gabeverfahrens der Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung an die
Klägerinnen entgegen. Sei - wie hier - nach Einleitung eines Vergabeverfahrens
kein eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt worden und in der Ausschreibung kein
Angebot ohne Zuschussbedarf eingegangen, sei geklärt, dass eine ausrei-
chende Verkehrsbedienung auf eigenwirtschaftlicher Basis nicht möglich sei.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, eigenwirtschaftliche Anträge gingen
stets vor, solange die Genehmigungsbehörde keine Abgabefrist gesetzt habe,
finde weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze. Die Genehmi-
gungsvoraussetzungen für gemeinwirtschaftliche Anträge seien abschließend in
§ 13a PBefG enthalten, auf § 8 Abs. 4 PBefG werde dort nicht verwiesen. Da-
her dürfe ein solcher Genehmigungsantrag nicht unter Berufung auf die Vor-
rangregelung in § 8 Abs. 4 PBefG abgelehnt werden. Stattdessen komme es
darauf an, ob der Aufgabenträger zu Recht die Initiative ergriffen und ein Be-
stellverfahren eingeleitet habe. Er habe zu prognostizieren, ob eine ausrei-
chende Verkehrsbedienung in eigenwirtschaftlichem Betrieb möglich sei. Ver-
neine er diese Frage nach fehlerfreier Prognose, könne ihm sein Initiativrecht,
das Ausfluss des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung sei, nicht nachträg-
lich wieder durch einen eigenwirtschaftlichen Antrag entzogen werden. Die Be-
werber um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung hätten bei vorab bekannt
gegebenen Bewerbungsfristen und einer europaweiten Ausschreibung - wie
hier - hinreichend Zeit zu überlegen, ob sie einen Antrag nach § 13 PBefG stel-
len wollten. Müsse der Aufgabenträger alle potenziellen Interessenten abwar-
ten, könne er im Extremfall nie initiativ werden. Entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts stehe dieses Prognoserecht nicht der Genehmigungsbehör-
de zu; sie sei zwar Herrin des Genehmigungsverfahrens, nicht aber der Initiati-
ven.
Die bei der Ausschreibung erfolgreiche Beigeladene zu 1 trägt - ohne selbst
Revision einzulegen - vor: Auf das Rangverhältnis konkurrierender eigen- und
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gemeinwirtschaftlicher Genehmigungsanträge komme es nur an, wenn beide
Angebote das öffentliche Verkehrsbedürfnis in qualitativ gleicher Weise befrie-
digten. Nur dann bestehe ein Vorrang des eigenwirtschaftlichen Antrags. Ihr
Angebot sei jedoch qualitativ hochwertiger als das der Klägerinnen, da es dem
Ausschreibungsfahrplan entspreche; außerdem müsse sie aufgrund ihrer ver-
traglichen Verpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber zusätzliche Qualitäts-
vorgaben erfüllen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei der
Nahverkehrsplan nur ein, aber nicht das alleinige Kriterium für die Erfüllung der
Verkehrsbedürfnisse. Lägen eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge nicht
vor, habe der Aufgabenträger das Recht, das von ihm gewünschte Bedie-
nungsniveau zu definieren. Nachträglich eingegangene eigenwirtschaftliche
Anträge müssten sich an diesem Niveau messen lassen.
Auffassung, dass jeder öffentliche Zuschuss zur Ausschreibungspflicht führe.
Die Verwaltungspraxis sei durch den Erlass des Ministeriums für Wirtschaft,
Verkehr und Landesentwicklung vom 27. Juli 2007 (sog. Güttler-III-Erlass) ge-
ändert worden. Vorgesehen sei nun eine klare Fristenregelung, die ausschlie-
ßen solle, dass noch kurz vor der Erteilung des Zuschlags in einem Ausschrei-
bungsverfahren ein eigenwirtschaftlicher Antrag eingehe. Angebote im Reise-
und Gelegenheitsverkehr sowie verkehrsfremde Tätigkeiten stünden einer Ge-
nehmigung nach § 13 PBefG nicht entgegen.
Die Klägerinnen verteidigen das angegriffene Urteil. Entgegen der Annahme
des Beigeladenen zu 2 und des Berufungsgerichts fielen eigenwirtschaftliche
Verkehre nicht unter die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69. Jedenfalls könnten sie
- die Klägerinnen - sich auf die Teilbereichsausnahme des § 8 Abs. 4 Satz 2
PBefG berufen. Hierfür sei es unschädlich, dass sie auch Gelegenheitsverkehre
durchführten, denn diese seien nicht mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen
verbunden. Sie hätten ihren Antrag auch nicht verspätet gestellt. Das
Personenbeförderungsgesetz ziehe die zeitliche Grenze für einen solchen An-
trag erst mit dem Parallelbedienungsverbot des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, also
erst dann, wenn einem Konkurrenten bereits bestandskräftig eine Genehmi-
gung erteilt worden sei. Allenfalls könne die Genehmigungsbehörde als Herrin
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des Verfahrens Fristen setzen, was hier aber nicht geschehen sei. Dagegen sei
das Vergaberecht für die Frage, ob ein eigenwirtschaftlicher Antrag rechtzeitig
gestellt worden sei, nicht maßgeblich; insbesondere sei eine Vergabebekannt-
machung kein Ausschlussgrund.
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt vor:
Das Berufungsgericht habe die in Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung
(EWG) Nr. 1191/69 eröffnete Ausnahmemöglichkeit zu Recht nicht nur unter-
nehmens-, sondern auch tätigkeitsbezogen ausgelegt. Dagegen könne seiner
Auffassung in der Frage des Konkurrenzverhältnisses von eigen- und gemein-
wirtschaftlichen Anträgen nicht gefolgt werden. Da der Aufgabenträger für ein
ausreichendes Verkehrsangebot zu sorgen habe, müsse auch primär er dar-
über entscheiden, ob er zur Erfüllung seines Gewährleistungsauftrags tätig
werden wolle. Dabei habe er einen Prognosespielraum. Die Genehmigungsbe-
hörde sei bei einem gemeinwirtschaftlichen Antrag auf die Prüfung der in § 13a
PBefG aufgeführten Voraussetzungen beschränkt. Eine vom Aufgabenträger
bereits getroffene Auswahlentscheidung könne durch einen späteren eigenwirt-
schaftlichen Antrag nicht in Frage gestellt werden.
II
Die Revision des Beigeladenen zu 2 ist zulässig, obwohl er selbst nicht Adres-
sat der angefochtenen oder der erstrebten Genehmigung ist. Als Aufgabenträ-
ger hat er mit der Beigeladenen zu 1 die Erbringung der Verkehrsleistungen
vereinbart, die Grundlage der dieser erteilten und vorliegend angefochtenen
Genehmigung sind. Das sich hieraus begründende Interesse des Beigeladenen
zu 2 am Ausgang des Rechtsstreits ist rechtlich geschützt. Der Beigeladene
zu 2 ist ein kommunaler Zweckverband. Er nimmt mit der Sicherstellung einer
ausreichenden Verkehrsbedienung eine öffentliche Aufgabe wahr, die zum
Umkreis der pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben der sie tragenden Gemein-
den und Kreise gehört und damit der Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG unterfällt.
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Die Revision ist aber unbegründet. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu
Recht den Bescheid vom 9. Dezember 2005 aufgehoben und den Beklagten
zur Neubescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerinnen verpflichtet.
1. Die der Beigeladenen zu 1 auf der Grundlage von § 13a PBefG erteilte Ge-
nehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines gemeinwirtschaftlichen
Linienverkehrs im streitigen Linienbündel ist rechtswidrig und verletzt die Kläge-
rinnen in ihren Rechten. Die Erteilung dieser Genehmigung verstößt gegen den
Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung aus § 8 Abs. 4 Satz 1
und 3 PBefG.
a) Maßgeblich für die Beurteilung, ob die der Beigeladenen zu 1 erteilte Linien-
verkehrsgenehmigung rechtmäßig ist, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeit-
punkt der letzten Verwaltungsentscheidung (Urteil vom 6. April 2000 - BVerwG
3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 6). Zugrunde zu legen sind
daher das Personenbeförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung
vom 8. August 1990 (BGBl I S. 1690), vor Erlass des Bescheides vom 9. De-
zember 2005 zuletzt geändert durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Ge-
setzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1954),
und die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das
Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes
verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und
Binnenschiffsverkehrs (ABl Nr. L 156 S. 1) in der Fassung der Verordnung
(EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 (ABl Nr. L 169 S. 1), im Fol-
genden: Verordnung (EWG) Nr. 1191/69. Die Nachfolgeregelung, die Verord-
nung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und
Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und 1107/70
des Rates (ABl Nr. L 315 S. 1), tritt nach ihrem Art. 12 erst am 3. Dezember
2009 in Kraft und ist hier daher noch nicht anwendbar.
b) Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung bei gemeinwirt-
schaftlichen Verkehrsleistungen ergeben sich aus § 13a PBefG i.V.m. den Vor-
schriften der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.
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Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Genehmi-
gung einer auferlegten oder vereinbarten Verkehrsleistung nach § 13a PBefG
rechtswidrig ist, wenn der Aufgabenträger den Vorrang eigenwirtschaftlicher
Verkehrsleistungen missachtet hat. Dieser Vorrang ergibt sich aus § 8 Abs. 4
Satz 1 und 3 PBefG. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG sind Verkehrsleistungen im
öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen
.
Eigenwirt-
schaftlich sind nach der in Satz 2 enthaltenen Legaldefinition Verkehrsleistun-
gen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Erträge aus ge-
setzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen im Tarif- und Fahrplanbe-
reich sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne. Ge-
mäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in der je-
weils geltenden Fassung maßgebend, soweit eine ausreichende Verkehrsver-
bindung nicht entsprechend Satz 1 möglich ist.
Die Regelungen in § 8 Abs. 4, § 13 und § 13a PBefG enthalten eine gestufte
Konstruktion für die Initiativen des Verkehrsunternehmers für eine eigenwirt-
schaftliche und des Aufgabenträgers für eine gemeinwirtschaftliche Verkehrs-
bedienung. Das dort vorgegebene Stufenverhältnis lässt, wie der Senat bereits
entschieden hat, keinen Raum für Zweifel, welche Verkehrsleistungen der
deutsche Gesetzgeber von der Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69
freistellt und für welche er die Verordnung für anwendbar erklärt. Gegenüber
den vom Europäischen Gerichtshof in seinem Altmark-Trans-Urteil vom 24. Juli
2003 - Rs. C-280/00 - (Slg. 2003, I-7747) im Hinblick auf ein vermeintliches
Wahlrecht des Verkehrsunternehmers geäußerten Zweifeln, ob die im Perso-
nenbeförderungsgesetz getroffene Regelung den gemeinschaftsrechtlichen
Anforderungen an die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit einer Teilbe-
reichsausnahme genüge (a.a.O. Rn. 60 ff.), hat der Senat in seinem Urteil vom
19. Oktober 2006 - BVerwG 3 C 33.05 - (BVerwGE 127, 42 = Buchholz 442.01
§ 13 PBefG Nr. 37) klargestellt, dass der Unternehmer ein solches Wahlrecht
zwischen einer Genehmigung nach § 13 oder § 13a PBefG nicht hat. Sein
Wahlrecht beschränkt sich auf die Entscheidung, ob er auf eigenes Risiko mit
den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln einen Linienverkehr betreiben
will oder nicht. Bejaht er die Frage, steht ihm der Genehmigungsweg des § 13
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PBefG offen. Verneint er sie, so liegt das weitere Vorgehen in der Hand des
Aufgabenträgers. Diesem ist dann die Prüfung eröffnet, ob eine eigenwirt-
schaftlich nicht zu erbringende Verkehrsleistung für eine ausreichende Ver-
kehrsbedienung nötig ist, und darauf aufbauend die Möglichkeit, in dem ver-
ordnungsrechtlich vorgesehenen Verfahren für eine gemeinwirtschaftliche
Erbringung der Verkehrsleistung zu sorgen. Bei der Genehmigung nach § 13
PBefG liegt mithin die Initiative beim Unternehmer, während im Falle des § 13a
PBefG der Aufgabenträger initiativ werden muss (Urteil vom 19. Oktober 2006
a.a.O. Rn. 35 f.).
Diesen rechtlichen Anforderungen wird der Aufgabenträger, der eine von ihm
für erforderlich gehaltene Verkehrsbedienung durch gemeinwirtschaftliche Ver-
kehrsleistungen sicherstellen will, nur gerecht, wenn er vor seiner Initiative zu
Recht im Wege einer Prognose zu dem Ergebnis kommen konnte, dass eine
ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistun-
gen nicht möglich ist.
Eine solche Prognose bedarf allerdings einer gesicherten Grundlage. Sie be-
steht, wenn der Aufgabenträger vor der Einleitung des Ausschreibungswettbe-
werbs auf das Auslaufen einer bestehenden Linienverkehrsgenehmigung oder
eine beabsichtigte Neueinrichtung einer Linie hinweist und dazu auffordert, in-
nerhalb einer von ihm in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde festzule-
genden Frist einen Antrag auf eigenwirtschaftliche Genehmigung zu stellen.
Dies muss, um sowohl für die in Betracht kommenden Verkehrsunternehmen
als auch für den Aufgabenträger und die Genehmigungsbehörde die erforderli-
che Rechtssicherheit herzustellen, mit dem klaren Hinweis verbunden sein,
dass nach einem fruchtlosen Ablauf der Frist das Bestellverfahren nach der
Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 eingeleitet wird und dass erst später gestellte
eigenwirtschaftliche Anträge die Initiative des Aufgabenträgers nicht mehr zu
hindern vermögen. Die rechtliche Grundlage für eine solche Verfahrensgestal-
tung liegt in § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG. Wenn dort die Anwendung der Verord-
nung (EWG) Nr. 1191/69 und damit die Einrichtung eines gemeinwirtschaftli-
chen Verkehrs an die Voraussetzung geknüpft wird, dass eine ausreichende
Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich
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ist, setzt dies notwendigerweise eine dem materiellen Recht folgende Ver-
fahrensstufung und damit auch die Berechtigung voraus, Ausschlussfristen für
das Angebot solcher vorrangiger Verkehrsleistungen zu setzen.
Damit wird der Sache nach dem Ausschreibungswettbewerb eine Art von Ge-
nehmigungswettbewerb vorgeschaltet (vgl. Urteil vom 2. Juli 2003 - BVerwG
3 C 46.02 - BVerwGE 118, 270 <276> = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 261 S. 20).
Ein solches Vorgehen entspricht in seinen wesentlichen Zügen dem Verfahren,
das in Hessen nach dem Erlass des dortigen Ministeriums für Wirtschaft, Ver-
kehr und Landesentwicklung vom 27. Juli 2007 (sog. Güttler-III-Erlass) für die
Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen nunmehr vorgesehen ist. Die
Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt,
dass diese Verfahrensweise praktikabel ist und bislang nicht zu Schwierigkeiten
beim Ablauf der Genehmigungsverfahren geführt hat.
Genügt die Verfahrensgestaltung nicht den dargelegten Anforderungen, was die
Genehmigungsbehörde im Rahmen ihrer Entscheidung über die Erteilung einer
Genehmigung nach § 13a PBefG zu überprüfen hat, ist diese an der Erteilung
einer gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung gehindert. Liegt dem-
gegenüber eine den rechtlichen Anforderungen genügende Prognose des
Aufgabenträgers vor, führt ein nachträglich noch eingehender eigenwirt-
schaftlicher Antrag eines Verkehrsunternehmers nicht dazu, dass das Initiativ-
recht wieder an den Verkehrsunternehmer zurückfällt und deshalb die Erteilung
einer Genehmigung nach § 13a PBefG ausscheidet.
c) Die Klägerinnen können den aus § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG folgenden
Vorrang der eigenwirtschaftlichen Erbringung von Verkehrsleistungen in An-
spruch nehmen. Sie haben einen Antrag nach § 13 PBefG gestellt, den der Be-
klagte hätte berücksichtigen müssen.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Eigenwirtschaft-
lichkeit der von den Klägerinnen angebotenen Verkehrsbedienung und damit
deren Vorrang nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass sie Ausgleichsleis-
tungen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX in Anspruch nehmen wol-
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len. In der Rechtsprechung des Senates ist geklärt, dass nach § 8 Abs. 4 Satz 2
PBefG dem Verkehrsunternehmer gewährte Zuschüsse, soweit sie in die
Gewinn- und Verlustrechnung aufzunehmen sind, die Annahme von Eigenwirt-
schaftlichkeit nicht hindern (Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 28 ff.;
ebenso bereits Beschluss vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 7.99 - Buchholz
442.01 § 8 PBefG Nr. 1 S. 4 f.). Beim Ausgleich für Beförderungsleistungen im
Ausbildungsverkehr nach § 45a PBefG und für die kostenlose Beförderung
Schwerbehinderter nach §§ 145 und 148 SGB IX handelt es sich um gesetzli-
che Ausgleichs- und Erstattungsleistungen in diesem Sinne (ebenso VGH
Mannheim, Urteil vom 31. März 2009 - 3 S 2455/06 - juris).
bb) Die Klägerinnen gehören auch zu den Unternehmen, die von den Mitglied-
staaten auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 von deren Anwendung ausgenommen werden können. Die im
erstinstanzlichen Urteil angeführte Begründung, weshalb der Antrag der Klä-
gerinnen bei der Genehmigungserteilung an die Beigeladene zu 1 habe unbe-
rücksichtigt bleiben können, ist unzutreffend.
Nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 können die
Mitgliedstaaten Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb
von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, vom Anwen-
dungsbereich dieser Verordnung ausnehmen. Zwar führten die Klägerinnen
zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Genehmigungsbescheides vom
9. Dezember 2005 auch Gelegenheitsfahrten im Fernverkehr durch. Das steht
jedoch der Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 nicht entgegen. Es liegt - ohne dass es einer Vorabentscheidung
des Europäischen Gerichtshofs bedarf - auf der Hand, dass sonstige Unter-
nehmensaktivitäten, die von vornherein nicht geeignet sind, die Regelungsziele
der Verordnung in Frage zu stellen, der Befugnis, eine Ausnahme von der Ver-
ordnung zu gewähren, nicht entgegenstehen. Die Verordnung zielt darauf ab,
dass die bestehenden Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich
aufgehoben und nur unter bestimmten Voraussetzungen beibehalten, neu auf-
erlegt oder vereinbart werden. Verkehrsleistungen, die nicht mit einer Betriebs-
pflicht, Beförderungspflicht oder Tarifpflicht im Sinne von Art. 2 der Verordnung
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verbunden sind und bei denen eine Neubegründung nicht in Betracht kommt,
weil sie keine Verkehrsbedürfnisse der Allgemeinheit abdecken, sondern ledig-
lich privat veranlasst sind (wie Gelegenheitsverkehr, Ausflugsverkehr etc.), fal-
len ebenso wie verkehrsfremde Tätigkeiten von vornherein nicht in den Anwen-
dungsbereich der Verordnung. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 ist daher einschränkend dahin auszulegen, dass zusätzliche
Unternehmenstätigkeiten, die nicht mit Verpflichtungen des öffentlichen
Dienstes im Sinne der Verordnung verbunden sind, unschädlich sind. Kein Hin-
derungsgrund für die Anwendung der im deutschen Recht geregelten Teilbe-
reichsausnahme ist es danach, dass Unternehmen - wie hier die Klägerinnen -
auch überregionalen Gelegenheitsverkehr anbieten.
Ein solches Verständnis der Befugnis aus Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verord-
nung (EWG) Nr. 1191/69 lässt sich indirekt auch dem Urteil des Europäischen
Gerichtshofs vom 7. Mai 2009 - Rs. C-504/07 - (juris) entnehmen. Nach dessen
Sachverhaltsangaben betrieben die dort beteiligten Unternehmen neben öffent-
lichem Personennahverkehr zusätzlich überörtliche Buslinien ohne Verpflich-
tungen des öffentlichen Dienstes (a.a.O. Rn. 12). Gleichwohl hat der Europäi-
sche Gerichtshof in seinen Entscheidungsgründen zunächst festgestellt, dass
Portugal von der Möglichkeit einer Bereichsausnahme keinen Gebrauch ge-
macht habe und „daher“ die Verordnung anzuwenden sei (a.a.O. Rn. 17). Hin-
derte der Betrieb dieser zusätzlichen Buslinien aber ohnehin die Möglichkeit
einer Bereichsausnahme nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69, wäre es nicht darauf angekommen, ob Portugal diese Möglichkeit
genutzt hat. Auch im Hinblick auf dieses Urteil bedarf es keiner (weiteren)
Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.
Das vorgelagerte Argument der Klägerinnen, eigenwirtschaftlich betriebene
Verkehrsdienste fielen von vornherein nicht unter die Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 (weshalb es nicht darauf ankomme, ob sie die Voraussetzungen
der Bereichsausnahme erfüllten), ist hiernach obsolet, im Übrigen aber auch
unzutreffend. Eigenwirtschaftlicher Betrieb im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2
PBefG und gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Sinne der Verordnung
schließen sich nicht aus. Ob ein eigenwirtschaftlicher Betrieb vorliegt, betrifft
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ausschließlich die nationale Definition nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, die auf die
Finanzierung des Aufwandes für die Verkehrsleistung abstellt. Mit gemein-
wirtschaftlichen Verpflichtungen meint der Europäische Gerichtshof hingegen
die mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen
(EuGH, Urteil vom 7. Mai 2009 a.a.O. Rn. 18), also die Betriebspflicht, Beförde-
rungspflicht und die Tarifpflicht. Diese Verpflichtungen treffen einen Verkehrs-
dienst unabhängig davon, ob er nach nationalrechtlichem Verständnis eigen-
wirtschaftlich oder gemeinwirtschaftlich betrieben wird. Davon ist auch der Se-
nat in seiner bisherigen Rechtsprechung ausgegangen. Wären „eigenwirt-
schaftlich“ betriebene Verkehrsdienste im Sinne des Personenbeförderungsge-
setzes von vornherein von der Verordnung ausgenommen, hätte er in seinem
Urteil vom 19. Oktober 2006 keine Überlegungen dazu angestellt, ob die Teil-
bereichsausnahme des § 8 Abs. 4 PBefG - die nur eigenwirtschaftlich betriebe-
ne Verkehrsdienste betrifft - mit dem Gemeinschaftsrecht mit Blick auf die vom
Europäischen Gerichtshof geforderte Bestimmtheit und Klarheit vereinbar ist.
cc) Der eigenwirtschaftliche Antrag der Klägerinnen war schließlich nicht ver-
spätet.
Eine Zurückweisung dieses Antrags wäre nur gerechtfertigt gewesen, wenn
dem gemeinwirtschaftlichen Antrag der Beigeladenen zu 1 nach § 8 Abs. 4 Satz
3 PBefG der Vorrang gebührt und er deshalb nach § 13a PBefG hätte ge-
nehmigt werden müssen. Ihm hätte hierzu eine rechtmäßige Initiative des Auf-
gabenträgers zugrunde liegen müssen. Wie gezeigt, hätte dies eine Fristset-
zung zur Abgabe eigenwirtschaftlicher Angebote und eine auf dieser Grundlage
vorgenommene rechtmäßige Prognose des Aufgabenträgers erfordert, dass
eine ausreichende eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung nicht möglich ist.
Andernfalls musste die Genehmigungsbehörde über den eigenwirtschaftlichen
Antrag der Klägerinnen in der Sache entscheiden; sie dürfte ihn erst dann nach
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG ablehnen, wenn eine trotz unzureichender
Prognose erteilte Genehmigung für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr auf
derselben Strecke bestandskräftig geworden wäre.
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Etwas anderes ergibt sich hier nicht deswegen, weil innerhalb der Ausschrei-
bungsfrist für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr kein eigenwirtschaftlicher
Antrag eingegangen war; denn auch dies berechtigte den Beigeladenen zu 2
nicht zu der Prognose, dass es zu keiner ausreichenden Verkehrsbedienung im
strittigen Linienbündel kommen werde. Für die in Betracht kommenden Ver-
kehrsunternehmer war mit der Festlegung dieser Ausschreibungsfrist keines-
wegs klar, dass mit dem Ablauf dieser Frist auch ein Ausschluss eigenwirt-
schaftlicher Anträge verbunden sein sollte. Zudem unterscheiden sich die maß-
geblichen Umstände. Bei einer Ausschreibung gibt der Aufgabenträger den
Bewerbern in der Leistungsbeschreibung ein bestimmtes Anforderungsprofil
vor, auf das die Teilnehmer mit einem Angebot reagieren können. Dabei ist der
Aufgabenträger nach Maßgabe der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 dazu ver-
pflichtet, dem von ihm ausgewählten Verkehrsunternehmer einen Ausgleich für
die mit der Übertragung der Verkehrsbedienung verbundenen Verpflichtungen
des öffentlichen Dienstes zu leisten. Die durch ein solches Austauschverhältnis
geprägte Lage unterscheidet sich grundlegend von der Situation, in der sich der
Verkehrsunternehmer befindet, wenn er darüber zu entscheiden hat, ob er ei-
nen eigenwirtschaftlichen Antrag stellt, wenn es also darum geht, ob er einen
Verkehr auf eigenes Risiko und mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln
erbringt (vgl. dazu Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 35 ff.).
Schließlich erweist sich auch der Einwand der Beigeladenen zu 1 als nicht trag-
fähig, das Angebot der Klägerinnen habe schon deshalb unberücksichtigt blei-
ben können, weil in der Ausschreibung über den Nahverkehrsplan hinausge-
hende qualitative Anforderungen an die Verkehrsbedienung gestellt worden
seien, denen der eigenwirtschaftliche Antrag der Klägerinnen nicht genügt ha-
be. Eine solche Argumentation widerspricht dem Stufenverhältnis von eigen-
und gemeinwirtschaftlicher Verkehrsbedienung. Darf ein Verfahren zur Auferle-
gung oder Vereinbarung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im Sinne
der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nur eingeleitet werden, wenn eine ausrei-
chende eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung nicht möglich ist, können nicht
in Umkehrung dieses Verhältnisses Qualitätsanforderungen, die erst an den
gemeinwirtschaftlichen Verkehr gestellt werden, auf einen beantragten eigen-
wirtschaftlichen Verkehr übertragen werden. Selbst wenn die in einem Nahver-
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kehrsplan an die Verkehrsbedienung gestellten Anforderungen nicht erfüllt wer-
den sollten, müsste dies im Übrigen nicht zwingend dazu führen, dass eine ei-
genwirtschaftliche Genehmigung zu versagen wäre. § 13 Abs. 2a PBefG stellt
die Entscheidung hierüber vielmehr in das Ermessen der Genehmigungsbehör-
de.
dd) Ebenso wenig konnte der Antrag der Klägerinnen wegen eines Verstoßes
gegen Treu und Glauben unberücksichtigt bleiben. Eine Treuwidrigkeit der Klä-
gerinnen kann darin, dass sie zunächst keinen Antrag nach § 13 PBefG gestellt
und sich stattdessen an der Ausschreibung beteiligt haben, nicht gesehen wer-
den. Insbesondere konnte der Beigeladene zu 2 als Aufgabenträger deshalb
nicht darauf vertrauen, dass die Klägerinnen keinen eigenwirtschaftlichen An-
trag mehr stellen würden. Der bloßen Beteiligung an der Ausschreibung kann
eine solche Wirkung nicht beigemessen werden. Hinzutreten müssten vielmehr
- hier nicht festgestellte - Umstände des Einzelfalls, die das Gesamtverhalten
der Klägerinnen als widersprüchlich erscheinen ließen. Mit der Teilnahme an
einer Ausschreibung ist nur die Aussage verbunden, dass der Bewerber zu den
in der Ausschreibung genannten Bedingungen, die sich von denjenigen einer
eigenwirtschaftlichen Erbringung wesentlich unterscheiden, und zu dem von
ihm angebotenen Preis zu einer Verkehrsbedienung bereit ist.
2. Soweit das Berufungsgericht die Ablehnung des Genehmigungsantrags der
Klägerinnen aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung ihres Antrags
nach § 13 PBefG verpflichtet hat, steht sein Urteil ebenfalls im Einklang mit
Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Da der Beklagte den Antrag der Klä-
gerinnen bislang zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat, ihm andererseits
bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen und ihrer befriedigenden Bedie-
nung im Sinne des § 13 Abs. 2 PBefG ein Beurteilungsspielraum (Urteil vom
28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <265> = Buchholz
442.01 § 13 PBefG Nr. 29 S. 16) und ihm darüber hinaus im Falle eines Wider-
spruchs zum Nahverkehrsplan nach § 13 Abs. 2a PBefG ein Versagungser-
messen zusteht, kommt nur eine Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO.
Kley
Liebler
Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert
Buchheister
Dr. Wysk
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Personenbeförderungsrecht
Fachpresse: nein
Rechtsquellen:
PBefG
§§ 8, 13, 13a, 45a
SBG IX
§§ 145, 148
VO (EWG) 1191/69
Art. 1, 2
Stichworte:
Linienverkehr; Linienverkehrsgenehmigung; Konzession; eigenwirtschaftlich;
gemeinwirtschaftlich; eigenwirtschaftlicher Verkehr; gemeinwirtschaftlicher Ver-
kehr; gemeinwirtschaftliche Verpflichtung; Verpflichtungen des öffentlichen
Dienstes; Betriebspflicht; Beförderungspflicht; Tarifpflicht; Vorrang; Gelegen-
heitsverkehr; Stadtverkehr; Regionalverkehr; Vorortverkehr; ausreichende Ver-
kehrsbedienung; Nahverkehrsplan; ÖPNV; öffentlicher Personennahverkehr;
Beurteilungsspielraum; Konkurrentenklage; Teilbereichsausnahme; Frist;
Präklusion.
Leitsätze:
Eine Genehmigung nach § 13a PBefG ist rechtswidrig, wenn sie den Vorrang
der eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3
PBefG missachtet.
Der Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs darf eine Verkehrs-
leistung nur dann gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG i.V.m. der Verordnung
(EWG) Nr. 1191/69 auferlegen oder vereinbaren, wenn er aufgrund einer feh-
lerfreien Prognose zu dem Ergebnis gekommen ist, dass eine ausreichende
Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich
ist. Zur Absicherung der Prognosegrundlage ist es regelmäßig geboten, im
Zusammenwirken mit der Genehmigungsbehörde vorab die befristete Möglich-
keit zur Beantragung einer gemeinwirtschaftlichen Genehmigung vorzuschalten.
Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 hindert nicht, die
Teilbereichsausnahme des § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG auch auf Unterneh-
men anzuwenden, die neben dem mit Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes
verbundenen öffentlichen Personennahverkehr auch Gelegenheitsfahrten im
Fernverkehr durchführen.
(wie im Parallelverfahren BVerwG 3 C 1.09)
Urteil des 3. Senats vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 2.09
I. VG Gießen vom 12.06.2007 - Az.: VG 6 E 50/06 -
II. VGH Kassel vom 18.11.2008 - Az.: VGH 2 UE 1476/07 -