Urteil des BVerwG vom 29.10.2009

Verordnung, Vorrang, Verkehr, Treu Und Glauben

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 2.09

VGH 2 UE 1476/07

Verkündet

am 29. Oktober 2009

Jesert

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,

Buchheister und Dr. Wysk

für Recht erkannt:

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Die Revision des Beigeladenen zu 2 gegen das Urteil des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 18. November

2008 wird zurückgewiesen.

Der Beigeladene zu 2 trägt die Kosten des Revisionsver-

fahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des

Beklagten und der Beigeladenen zu 1, die diese jeweils

selbst tragen.

G r ü n d e :

Die Klägerinnen, drei Busunternehmen, begehren die Aufhebung der der Bei-

geladenen zu 1 erteilten Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb ei-

nes gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrs und beanspruchen die Genehmi-

gung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs auf diesen Strecken für sich selbst.

Der Beigeladene zu 2 schrieb als Aufgabenträger europaweit unter anderem die

Verkehrsbedienung für das Linienbündel G./F. aus, das aus den Linien 110 G.-

G., 220 G.-F./A. und 600 G.-G./Q. besteht. An der Ausschreibung beteiligten

sich auch die E. GmbH, deren Gesellschafter die Klägerinnen sind, und die

Beigeladene zu 1, die zuvor die Linien 110 und 220 bediente.

Die unterlegenen Bieter, darunter die E. GmbH, wurden am 21. Juli 2005 über

die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene zu 1 informiert.

Daraufhin beantragten die Klägerinnen einen Tag später beim Beklagten, ge-

mäß § 13 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 3 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG -

einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr im Linienbündel G./F. zu genehmigen.

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Der Beigeladene zu 2 erteilte der Beigeladenen zu 1 am 8. August 2005 den

Zuschlag für das Linienbündel und schloss mit ihr hierüber am 18. August 2005

einen „Verkehrs-Service-Vertrag“.

Mit Bescheid vom 9. Dezember 2005 erteilte der Beklagte der Beigeladenen

zu 1 die beantragte Linienverkehrsgenehmigung befristet bis zum

15. Dezember 2013 und genehmigte ihr auch die Übertragung der Betriebs-

führung; zugleich lehnte er den Genehmigungsantrag der Klägerinnen ab. Zur

Begründung heißt es: Die Klägerinnen könnten keine Genehmigung für einen

eigenwirtschaftlichen Verkehr nach § 13 PBefG erhalten, da sie den Verkehr

nur bei Inanspruchnahme öffentlicher Zuschüsse, nämlich des Ausgleichs für

gemeinwirtschaftliche Leistungen im Ausbildungsverkehr nach § 45a PBefG

und der Erstattung von Fahrgeldausfällen für die Beförderung

Schwerbehinderter nach §§ 145, 148 SGB IX, kostendeckend betreiben

könnten. Der beantragte Verkehr sei daher als gemeinwirtschaftlich einzustu-

fen und der Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung gelte

nicht. Dagegen seien die Voraussetzungen für die Genehmigung eines ge-

meinwirtschaftlichen Verkehrs zugunsten der Beigeladenen zu 1 erfüllt,

nachdem sie das Angebot mit den geringsten Kosten abgegeben habe.

Die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom

12. Juni 2007 abgewiesen. Zwar sei die Anwendung von § 13 PBefG nicht des-

halb ausgeschlossen, weil die Klägerinnen Zuschüsse nach § 45a PBefG und

§§ 145, 148 SGB IX in Anspruch nähmen. Doch könnten sie sich nicht auf die

Teilbereichsausnahme nach § 8 Abs. 4 PBefG berufen, da ihre Tätigkeit nicht

auf den Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr beschränkt sei. Nur unter dieser

Voraussetzung könnten die Mitgliedstaaten aber nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2

der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 die Anwendung dieser Verordnung be-

schränken; § 8 Abs. 4 und § 13 PBefG seien dementsprechend einschränkend

auszulegen. Ebenso wenig sei der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des bes-

seren Angebotes gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gehindert gewesen, der Bei-

geladenen zu 1 die Linienverkehrsgenehmigung zu erteilen, denn sie habe im

Ausschreibungsverfahren als günstigste Anbieterin den Zuschlag erhalten.

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Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung der Klägerinnen die

erstinstanzliche Entscheidung mit Urteil vom 18. November 2008 geändert, den

angegriffenen Bescheid aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung

verpflichtet. Zur Begründung wird ausgeführt: Die der Beigeladenen zu 1 auf

der Grundlage von § 13a PBefG erteilte gemeinwirtschaftliche Genehmigung

sei rechtswidrig. Eine solche Genehmigung dürfe nicht erteilt werden, wenn

eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Ver-

kehrsleistungen möglich sei. Die Klägerinnen könnten sich auf diesen Vorrang

berufen; es schade nicht, dass sie auch private Gelegenheitsverkehre im Fern-

verkehr durchführten. Ihr Antrag sei zu berücksichtigen gewesen, obgleich sie

ihn erst gestellt hätten, nachdem der Aufgabenträger bereits die Initiative zur

Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ergriffen und der

Beigeladenen zu 1 den Zuschlag erteilt habe. Der Vorrang eigenwirtschaftlicher

Verkehrsleistungen nach § 8 Abs. 4 PBefG könne nicht durch eine Initiative des

Aufgabenträgers zur Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen aus-

geschlossen werden, solange nicht feststehe, dass kein Antrag nach § 13

PBefG mehr gestellt werden könne, und damit der Vorrang des Initiativrechts

des Verkehrsunternehmers entfalle. Diesen Zeitpunkt habe nicht der Aufgaben-

träger, sondern allein die Genehmigungsbehörde als Herrin des Genehmi-

gungsverfahrens zu bestimmen. Sie müsse das Genehmigungsverfahren

rechtssicher ausgestalten. Durch die öffentliche Bekanntgabe einer Frist könne

sie das Stellen von Anträgen nach § 13 PBefG zeitlich beschränken. Ob der

beantragte eigenwirtschaftliche Verkehr eine ausreichende Verkehrsbedienung

sicherstellen könne, sei nicht vorrangig vom Gericht, sondern von der Geneh-

migungsbehörde zu beantworten, der dabei ein Beurteilungsspielraum zustehe.

Eine solche Prüfung habe der Beklagte bislang aber nicht vorgenommen, da er

- zu Unrecht - bereits die Eigenwirtschaftlichkeit der von den Klägerinnen ange-

botenen Verkehrsbedienung verneint habe. Deshalb habe er die Klägerinnen

neu zu bescheiden.

geladenen zu 1 sei zu Recht eine Genehmigung nach § 13a PBefG erteilt wor-

den. Der Antrag der Klägerinnen habe dies nicht ausgeschlossen, da sie sich

nicht auf Art. 1 Abs.1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 berufen

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könnten. Diese Regelung lasse nach ihrem eindeutigen Wortlaut Ausnahmen

nur bei Unternehmen zu, die - anders als die Klägerinnen - ausschließlich im

Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr tätig seien. Art. 1 Abs. 5 der Verordnung

zeige ebenfalls, dass die von ihnen durchgeführten Gelegenheitsfernverkehre

nicht außer Betracht bleiben könnten. Zudem stehe die Durchführung des Ver-

gabeverfahrens der Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung an die

Klägerinnen entgegen. Sei - wie hier - nach Einleitung eines Vergabeverfahrens

kein eigenwirtschaftlicher Antrag gestellt worden und in der Ausschreibung kein

Angebot ohne Zuschussbedarf eingegangen, sei geklärt, dass eine ausrei-

chende Verkehrsbedienung auf eigenwirtschaftlicher Basis nicht möglich sei.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, eigenwirtschaftliche Anträge gingen

stets vor, solange die Genehmigungsbehörde keine Abgabefrist gesetzt habe,

finde weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze. Die Genehmi-

gungsvoraussetzungen für gemeinwirtschaftliche Anträge seien abschließend in

§ 13a PBefG enthalten, auf § 8 Abs. 4 PBefG werde dort nicht verwiesen. Da-

her dürfe ein solcher Genehmigungsantrag nicht unter Berufung auf die Vor-

rangregelung in § 8 Abs. 4 PBefG abgelehnt werden. Stattdessen komme es

darauf an, ob der Aufgabenträger zu Recht die Initiative ergriffen und ein Be-

stellverfahren eingeleitet habe. Er habe zu prognostizieren, ob eine ausrei-

chende Verkehrsbedienung in eigenwirtschaftlichem Betrieb möglich sei. Ver-

neine er diese Frage nach fehlerfreier Prognose, könne ihm sein Initiativrecht,

das Ausfluss des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung sei, nicht nachträg-

lich wieder durch einen eigenwirtschaftlichen Antrag entzogen werden. Die Be-

werber um eine eigenwirtschaftliche Genehmigung hätten bei vorab bekannt

gegebenen Bewerbungsfristen und einer europaweiten Ausschreibung - wie

hier - hinreichend Zeit zu überlegen, ob sie einen Antrag nach § 13 PBefG stel-

len wollten. Müsse der Aufgabenträger alle potenziellen Interessenten abwar-

ten, könne er im Extremfall nie initiativ werden. Entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts stehe dieses Prognoserecht nicht der Genehmigungsbehör-

de zu; sie sei zwar Herrin des Genehmigungsverfahrens, nicht aber der Initiati-

ven.

Die bei der Ausschreibung erfolgreiche Beigeladene zu 1 trägt - ohne selbst

Revision einzulegen - vor: Auf das Rangverhältnis konkurrierender eigen- und

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gemeinwirtschaftlicher Genehmigungsanträge komme es nur an, wenn beide

Angebote das öffentliche Verkehrsbedürfnis in qualitativ gleicher Weise befrie-

digten. Nur dann bestehe ein Vorrang des eigenwirtschaftlichen Antrags. Ihr

Angebot sei jedoch qualitativ hochwertiger als das der Klägerinnen, da es dem

Ausschreibungsfahrplan entspreche; außerdem müsse sie aufgrund ihrer ver-

traglichen Verpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber zusätzliche Qualitäts-

vorgaben erfüllen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei der

Nahverkehrsplan nur ein, aber nicht das alleinige Kriterium für die Erfüllung der

Verkehrsbedürfnisse. Lägen eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge nicht

vor, habe der Aufgabenträger das Recht, das von ihm gewünschte Bedie-

nungsniveau zu definieren. Nachträglich eingegangene eigenwirtschaftliche

Anträge müssten sich an diesem Niveau messen lassen.

Auffassung, dass jeder öffentliche Zuschuss zur Ausschreibungspflicht führe.

Die Verwaltungspraxis sei durch den Erlass des Ministeriums für Wirtschaft,

Verkehr und Landesentwicklung vom 27. Juli 2007 (sog. Güttler-III-Erlass) ge-

ändert worden. Vorgesehen sei nun eine klare Fristenregelung, die ausschlie-

ßen solle, dass noch kurz vor der Erteilung des Zuschlags in einem Ausschrei-

bungsverfahren ein eigenwirtschaftlicher Antrag eingehe. Angebote im Reise-

und Gelegenheitsverkehr sowie verkehrsfremde Tätigkeiten stünden einer Ge-

nehmigung nach § 13 PBefG nicht entgegen.

Die Klägerinnen verteidigen das angegriffene Urteil. Entgegen der Annahme

des Beigeladenen zu 2 und des Berufungsgerichts fielen eigenwirtschaftliche

Verkehre nicht unter die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69. Jedenfalls könnten sie

- die Klägerinnen - sich auf die Teilbereichsausnahme des § 8 Abs. 4 Satz 2

PBefG berufen. Hierfür sei es unschädlich, dass sie auch Gelegenheitsverkehre

durchführten, denn diese seien nicht mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen

verbunden. Sie hätten ihren Antrag auch nicht verspätet gestellt. Das

Personenbeförderungsgesetz ziehe die zeitliche Grenze für einen solchen An-

trag erst mit dem Parallelbedienungsverbot des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, also

erst dann, wenn einem Konkurrenten bereits bestandskräftig eine Genehmi-

gung erteilt worden sei. Allenfalls könne die Genehmigungsbehörde als Herrin

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des Verfahrens Fristen setzen, was hier aber nicht geschehen sei. Dagegen sei

das Vergaberecht für die Frage, ob ein eigenwirtschaftlicher Antrag rechtzeitig

gestellt worden sei, nicht maßgeblich; insbesondere sei eine Vergabebekannt-

machung kein Ausschlussgrund.

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht trägt vor:

Das Berufungsgericht habe die in Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung

(EWG) Nr. 1191/69 eröffnete Ausnahmemöglichkeit zu Recht nicht nur unter-

nehmens-, sondern auch tätigkeitsbezogen ausgelegt. Dagegen könne seiner

Auffassung in der Frage des Konkurrenzverhältnisses von eigen- und gemein-

wirtschaftlichen Anträgen nicht gefolgt werden. Da der Aufgabenträger für ein

ausreichendes Verkehrsangebot zu sorgen habe, müsse auch primär er dar-

über entscheiden, ob er zur Erfüllung seines Gewährleistungsauftrags tätig

werden wolle. Dabei habe er einen Prognosespielraum. Die Genehmigungsbe-

hörde sei bei einem gemeinwirtschaftlichen Antrag auf die Prüfung der in § 13a

PBefG aufgeführten Voraussetzungen beschränkt. Eine vom Aufgabenträger

bereits getroffene Auswahlentscheidung könne durch einen späteren eigenwirt-

schaftlichen Antrag nicht in Frage gestellt werden.

Die Revision des Beigeladenen zu 2 ist zulässig, obwohl er selbst nicht Adres-

sat der angefochtenen oder der erstrebten Genehmigung ist. Als Aufgabenträ-

ger hat er mit der Beigeladenen zu 1 die Erbringung der Verkehrsleistungen

vereinbart, die Grundlage der dieser erteilten und vorliegend angefochtenen

Genehmigung sind. Das sich hieraus begründende Interesse des Beigeladenen

zu 2 am Ausgang des Rechtsstreits ist rechtlich geschützt. Der Beigeladene

zu 2 ist ein kommunaler Zweckverband. Er nimmt mit der Sicherstellung einer

ausreichenden Verkehrsbedienung eine öffentliche Aufgabe wahr, die zum

Umkreis der pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben der sie tragenden Gemein-

den und Kreise gehört und damit der Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG unterfällt.

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Die Revision ist aber unbegründet. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu

Recht den Bescheid vom 9. Dezember 2005 aufgehoben und den Beklagten

zur Neubescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerinnen verpflichtet.

1. Die der Beigeladenen zu 1 auf der Grundlage von § 13a PBefG erteilte Ge-

nehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines gemeinwirtschaftlichen

Linienverkehrs im streitigen Linienbündel ist rechtswidrig und verletzt die Kläge-

rinnen in ihren Rechten. Die Erteilung dieser Genehmigung verstößt gegen den

Vorrang einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung aus § 8 Abs. 4 Satz 1

und 3 PBefG.

a) Maßgeblich für die Beurteilung, ob die der Beigeladenen zu 1 erteilte Linien-

verkehrsgenehmigung rechtmäßig ist, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeit-

punkt der letzten Verwaltungsentscheidung (Urteil vom 6. April 2000 - BVerwG

3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 S. 6). Zugrunde zu legen sind

daher das Personenbeförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung

vom 8. August 1990 (BGBl I S. 1690), vor Erlass des Bescheides vom 9. De-

zember 2005 zuletzt geändert durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Ge-

setzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1954),

und die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das

Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes

verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und

Binnenschiffsverkehrs (ABl Nr. L 156 S. 1) in der Fassung der Verordnung

(EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 (ABl Nr. L 169 S. 1), im Fol-

genden: Verordnung (EWG) Nr. 1191/69. Die Nachfolgeregelung, die Verord-

nung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom

23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und

Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und 1107/70

des Rates (ABl Nr. L 315 S. 1), tritt nach ihrem Art. 12 erst am 3. Dezember

2009 in Kraft und ist hier daher noch nicht anwendbar.

b) Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung bei gemeinwirt-

schaftlichen Verkehrsleistungen ergeben sich aus § 13a PBefG i.V.m. den Vor-

schriften der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.

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Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Genehmi-

gung einer auferlegten oder vereinbarten Verkehrsleistung nach § 13a PBefG

rechtswidrig ist, wenn der Aufgabenträger den Vorrang eigenwirtschaftlicher

Verkehrsleistungen missachtet hat. Dieser Vorrang ergibt sich aus § 8 Abs. 4

Satz 1 und 3 PBefG. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG sind Verkehrsleistungen im

öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen

Eigenwirt-

schaftlich sind nach der in Satz 2 enthaltenen Legaldefinition Verkehrsleistun-

gen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Erträge aus ge-

setzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen im Tarif- und Fahrplanbe-

reich sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne. Ge-

mäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in der je-

weils geltenden Fassung maßgebend, soweit eine ausreichende Verkehrsver-

bindung nicht entsprechend Satz 1 möglich ist.

Die Regelungen in § 8 Abs. 4, § 13 und § 13a PBefG enthalten eine gestufte

Konstruktion für die Initiativen des Verkehrsunternehmers für eine eigenwirt-

schaftliche und des Aufgabenträgers für eine gemeinwirtschaftliche Verkehrs-

bedienung. Das dort vorgegebene Stufenverhältnis lässt, wie der Senat bereits

entschieden hat, keinen Raum für Zweifel, welche Verkehrsleistungen der

deutsche Gesetzgeber von der Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69

freistellt und für welche er die Verordnung für anwendbar erklärt. Gegenüber

den vom Europäischen Gerichtshof in seinem Altmark-Trans-Urteil vom 24. Juli

2003 - Rs. C-280/00 - (Slg. 2003, I-7747) im Hinblick auf ein vermeintliches

Wahlrecht des Verkehrsunternehmers geäußerten Zweifeln, ob die im Perso-

nenbeförderungsgesetz getroffene Regelung den gemeinschaftsrechtlichen

Anforderungen an die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit einer Teilbe-

reichsausnahme genüge (a.a.O. Rn. 60 ff.), hat der Senat in seinem Urteil vom

19. Oktober 2006 - BVerwG 3 C 33.05 - (BVerwGE 127, 42 = Buchholz 442.01

§ 13 PBefG Nr. 37) klargestellt, dass der Unternehmer ein solches Wahlrecht

zwischen einer Genehmigung nach § 13 oder § 13a PBefG nicht hat. Sein

Wahlrecht beschränkt sich auf die Entscheidung, ob er auf eigenes Risiko mit

den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln einen Linienverkehr betreiben

will oder nicht. Bejaht er die Frage, steht ihm der Genehmigungsweg des § 13

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PBefG offen. Verneint er sie, so liegt das weitere Vorgehen in der Hand des

Aufgabenträgers. Diesem ist dann die Prüfung eröffnet, ob eine eigenwirt-

schaftlich nicht zu erbringende Verkehrsleistung für eine ausreichende Ver-

kehrsbedienung nötig ist, und darauf aufbauend die Möglichkeit, in dem ver-

ordnungsrechtlich vorgesehenen Verfahren für eine gemeinwirtschaftliche

Erbringung der Verkehrsleistung zu sorgen. Bei der Genehmigung nach § 13

PBefG liegt mithin die Initiative beim Unternehmer, während im Falle des § 13a

PBefG der Aufgabenträger initiativ werden muss (Urteil vom 19. Oktober 2006

a.a.O. Rn. 35 f.).

Diesen rechtlichen Anforderungen wird der Aufgabenträger, der eine von ihm

für erforderlich gehaltene Verkehrsbedienung durch gemeinwirtschaftliche Ver-

kehrsleistungen sicherstellen will, nur gerecht, wenn er vor seiner Initiative zu

Recht im Wege einer Prognose zu dem Ergebnis kommen konnte, dass eine

ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistun-

gen nicht möglich ist.

Eine solche Prognose bedarf allerdings einer gesicherten Grundlage. Sie be-

steht, wenn der Aufgabenträger vor der Einleitung des Ausschreibungswettbe-

werbs auf das Auslaufen einer bestehenden Linienverkehrsgenehmigung oder

eine beabsichtigte Neueinrichtung einer Linie hinweist und dazu auffordert, in-

nerhalb einer von ihm in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde festzule-

genden Frist einen Antrag auf eigenwirtschaftliche Genehmigung zu stellen.

Dies muss, um sowohl für die in Betracht kommenden Verkehrsunternehmen

als auch für den Aufgabenträger und die Genehmigungsbehörde die erforderli-

che Rechtssicherheit herzustellen, mit dem klaren Hinweis verbunden sein,

dass nach einem fruchtlosen Ablauf der Frist das Bestellverfahren nach der

Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 eingeleitet wird und dass erst später gestellte

eigenwirtschaftliche Anträge die Initiative des Aufgabenträgers nicht mehr zu

hindern vermögen. Die rechtliche Grundlage für eine solche Verfahrensgestal-

tung liegt in § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG. Wenn dort die Anwendung der Verord-

nung (EWG) Nr. 1191/69 und damit die Einrichtung eines gemeinwirtschaftli-

chen Verkehrs an die Voraussetzung geknüpft wird, dass eine ausreichende

Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich

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ist, setzt dies notwendigerweise eine dem materiellen Recht folgende Ver-

fahrensstufung und damit auch die Berechtigung voraus, Ausschlussfristen für

das Angebot solcher vorrangiger Verkehrsleistungen zu setzen.

Damit wird der Sache nach dem Ausschreibungswettbewerb eine Art von Ge-

nehmigungswettbewerb vorgeschaltet (vgl. Urteil vom 2. Juli 2003 - BVerwG

3 C 46.02 - BVerwGE 118, 270 <276> = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 261 S. 20).

Ein solches Vorgehen entspricht in seinen wesentlichen Zügen dem Verfahren,

das in Hessen nach dem Erlass des dortigen Ministeriums für Wirtschaft, Ver-

kehr und Landesentwicklung vom 27. Juli 2007 (sog. Güttler-III-Erlass) für die

Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen nunmehr vorgesehen ist. Die

Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt,

dass diese Verfahrensweise praktikabel ist und bislang nicht zu Schwierigkeiten

beim Ablauf der Genehmigungsverfahren geführt hat.

Genügt die Verfahrensgestaltung nicht den dargelegten Anforderungen, was die

Genehmigungsbehörde im Rahmen ihrer Entscheidung über die Erteilung einer

Genehmigung nach § 13a PBefG zu überprüfen hat, ist diese an der Erteilung

einer gemeinwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung gehindert. Liegt dem-

gegenüber eine den rechtlichen Anforderungen genügende Prognose des

Aufgabenträgers vor, führt ein nachträglich noch eingehender eigenwirt-

schaftlicher Antrag eines Verkehrsunternehmers nicht dazu, dass das Initiativ-

recht wieder an den Verkehrsunternehmer zurückfällt und deshalb die Erteilung

einer Genehmigung nach § 13a PBefG ausscheidet.

c) Die Klägerinnen können den aus § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG folgenden

Vorrang der eigenwirtschaftlichen Erbringung von Verkehrsleistungen in An-

spruch nehmen. Sie haben einen Antrag nach § 13 PBefG gestellt, den der Be-

klagte hätte berücksichtigen müssen.

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Eigenwirtschaft-

lichkeit der von den Klägerinnen angebotenen Verkehrsbedienung und damit

deren Vorrang nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass sie Ausgleichsleis-

tungen nach § 45a PBefG und §§ 145, 148 SGB IX in Anspruch nehmen wol-

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len. In der Rechtsprechung des Senates ist geklärt, dass nach § 8 Abs. 4 Satz 2

PBefG dem Verkehrsunternehmer gewährte Zuschüsse, soweit sie in die

Gewinn- und Verlustrechnung aufzunehmen sind, die Annahme von Eigenwirt-

schaftlichkeit nicht hindern (Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 28 ff.;

ebenso bereits Beschluss vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 7.99 - Buchholz

442.01 § 8 PBefG Nr. 1 S. 4 f.). Beim Ausgleich für Beförderungsleistungen im

Ausbildungsverkehr nach § 45a PBefG und für die kostenlose Beförderung

Schwerbehinderter nach §§ 145 und 148 SGB IX handelt es sich um gesetzli-

che Ausgleichs- und Erstattungsleistungen in diesem Sinne (ebenso VGH

Mannheim, Urteil vom 31. März 2009 - 3 S 2455/06 - juris).

bb) Die Klägerinnen gehören auch zu den Unternehmen, die von den Mitglied-

staaten auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 von deren Anwendung ausgenommen werden können. Die im

erstinstanzlichen Urteil angeführte Begründung, weshalb der Antrag der Klä-

gerinnen bei der Genehmigungserteilung an die Beigeladene zu 1 habe unbe-

rücksichtigt bleiben können, ist unzutreffend.

Nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 können die

Mitgliedstaaten Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb

von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, vom Anwen-

dungsbereich dieser Verordnung ausnehmen. Zwar führten die Klägerinnen

zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Genehmigungsbescheides vom

9. Dezember 2005 auch Gelegenheitsfahrten im Fernverkehr durch. Das steht

jedoch der Anwendbarkeit von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 nicht entgegen. Es liegt - ohne dass es einer Vorabentscheidung

des Europäischen Gerichtshofs bedarf - auf der Hand, dass sonstige Unter-

nehmensaktivitäten, die von vornherein nicht geeignet sind, die Regelungsziele

der Verordnung in Frage zu stellen, der Befugnis, eine Ausnahme von der Ver-

ordnung zu gewähren, nicht entgegenstehen. Die Verordnung zielt darauf ab,

dass die bestehenden Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich

aufgehoben und nur unter bestimmten Voraussetzungen beibehalten, neu auf-

erlegt oder vereinbart werden. Verkehrsleistungen, die nicht mit einer Betriebs-

pflicht, Beförderungspflicht oder Tarifpflicht im Sinne von Art. 2 der Verordnung

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verbunden sind und bei denen eine Neubegründung nicht in Betracht kommt,

weil sie keine Verkehrsbedürfnisse der Allgemeinheit abdecken, sondern ledig-

lich privat veranlasst sind (wie Gelegenheitsverkehr, Ausflugsverkehr etc.), fal-

len ebenso wie verkehrsfremde Tätigkeiten von vornherein nicht in den Anwen-

dungsbereich der Verordnung. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 ist daher einschränkend dahin auszulegen, dass zusätzliche

Unternehmenstätigkeiten, die nicht mit Verpflichtungen des öffentlichen

Dienstes im Sinne der Verordnung verbunden sind, unschädlich sind. Kein Hin-

derungsgrund für die Anwendung der im deutschen Recht geregelten Teilbe-

reichsausnahme ist es danach, dass Unternehmen - wie hier die Klägerinnen -

auch überregionalen Gelegenheitsverkehr anbieten.

Ein solches Verständnis der Befugnis aus Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verord-

nung (EWG) Nr. 1191/69 lässt sich indirekt auch dem Urteil des Europäischen

Gerichtshofs vom 7. Mai 2009 - Rs. C-504/07 - (juris) entnehmen. Nach dessen

Sachverhaltsangaben betrieben die dort beteiligten Unternehmen neben öffent-

lichem Personennahverkehr zusätzlich überörtliche Buslinien ohne Verpflich-

tungen des öffentlichen Dienstes (a.a.O. Rn. 12). Gleichwohl hat der Europäi-

sche Gerichtshof in seinen Entscheidungsgründen zunächst festgestellt, dass

Portugal von der Möglichkeit einer Bereichsausnahme keinen Gebrauch ge-

macht habe und „daher“ die Verordnung anzuwenden sei (a.a.O. Rn. 17). Hin-

derte der Betrieb dieser zusätzlichen Buslinien aber ohnehin die Möglichkeit

einer Bereichsausnahme nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69, wäre es nicht darauf angekommen, ob Portugal diese Möglichkeit

genutzt hat. Auch im Hinblick auf dieses Urteil bedarf es keiner (weiteren)

Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.

Das vorgelagerte Argument der Klägerinnen, eigenwirtschaftlich betriebene

Verkehrsdienste fielen von vornherein nicht unter die Verordnung (EWG)

Nr. 1191/69 (weshalb es nicht darauf ankomme, ob sie die Voraussetzungen

der Bereichsausnahme erfüllten), ist hiernach obsolet, im Übrigen aber auch

unzutreffend. Eigenwirtschaftlicher Betrieb im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2

PBefG und gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Sinne der Verordnung

schließen sich nicht aus. Ob ein eigenwirtschaftlicher Betrieb vorliegt, betrifft

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ausschließlich die nationale Definition nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, die auf die

Finanzierung des Aufwandes für die Verkehrsleistung abstellt. Mit gemein-

wirtschaftlichen Verpflichtungen meint der Europäische Gerichtshof hingegen

die mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen

(EuGH, Urteil vom 7. Mai 2009 a.a.O. Rn. 18), also die Betriebspflicht, Beförde-

rungspflicht und die Tarifpflicht. Diese Verpflichtungen treffen einen Verkehrs-

dienst unabhängig davon, ob er nach nationalrechtlichem Verständnis eigen-

wirtschaftlich oder gemeinwirtschaftlich betrieben wird. Davon ist auch der Se-

nat in seiner bisherigen Rechtsprechung ausgegangen. Wären „eigenwirt-

schaftlich“ betriebene Verkehrsdienste im Sinne des Personenbeförderungsge-

setzes von vornherein von der Verordnung ausgenommen, hätte er in seinem

Urteil vom 19. Oktober 2006 keine Überlegungen dazu angestellt, ob die Teil-

bereichsausnahme des § 8 Abs. 4 PBefG - die nur eigenwirtschaftlich betriebe-

ne Verkehrsdienste betrifft - mit dem Gemeinschaftsrecht mit Blick auf die vom

Europäischen Gerichtshof geforderte Bestimmtheit und Klarheit vereinbar ist.

cc) Der eigenwirtschaftliche Antrag der Klägerinnen war schließlich nicht ver-

spätet.

Eine Zurückweisung dieses Antrags wäre nur gerechtfertigt gewesen, wenn

dem gemeinwirtschaftlichen Antrag der Beigeladenen zu 1 nach § 8 Abs. 4 Satz

3 PBefG der Vorrang gebührt und er deshalb nach § 13a PBefG hätte ge-

nehmigt werden müssen. Ihm hätte hierzu eine rechtmäßige Initiative des Auf-

gabenträgers zugrunde liegen müssen. Wie gezeigt, hätte dies eine Fristset-

zung zur Abgabe eigenwirtschaftlicher Angebote und eine auf dieser Grundlage

vorgenommene rechtmäßige Prognose des Aufgabenträgers erfordert, dass

eine ausreichende eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung nicht möglich ist.

Andernfalls musste die Genehmigungsbehörde über den eigenwirtschaftlichen

Antrag der Klägerinnen in der Sache entscheiden; sie dürfte ihn erst dann nach

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG ablehnen, wenn eine trotz unzureichender

Prognose erteilte Genehmigung für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr auf

derselben Strecke bestandskräftig geworden wäre.

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Etwas anderes ergibt sich hier nicht deswegen, weil innerhalb der Ausschrei-

bungsfrist für einen gemeinwirtschaftlichen Verkehr kein eigenwirtschaftlicher

Antrag eingegangen war; denn auch dies berechtigte den Beigeladenen zu 2

nicht zu der Prognose, dass es zu keiner ausreichenden Verkehrsbedienung im

strittigen Linienbündel kommen werde. Für die in Betracht kommenden Ver-

kehrsunternehmer war mit der Festlegung dieser Ausschreibungsfrist keines-

wegs klar, dass mit dem Ablauf dieser Frist auch ein Ausschluss eigenwirt-

schaftlicher Anträge verbunden sein sollte. Zudem unterscheiden sich die maß-

geblichen Umstände. Bei einer Ausschreibung gibt der Aufgabenträger den

Bewerbern in der Leistungsbeschreibung ein bestimmtes Anforderungsprofil

vor, auf das die Teilnehmer mit einem Angebot reagieren können. Dabei ist der

Aufgabenträger nach Maßgabe der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 dazu ver-

pflichtet, dem von ihm ausgewählten Verkehrsunternehmer einen Ausgleich für

die mit der Übertragung der Verkehrsbedienung verbundenen Verpflichtungen

des öffentlichen Dienstes zu leisten. Die durch ein solches Austauschverhältnis

geprägte Lage unterscheidet sich grundlegend von der Situation, in der sich der

Verkehrsunternehmer befindet, wenn er darüber zu entscheiden hat, ob er ei-

nen eigenwirtschaftlichen Antrag stellt, wenn es also darum geht, ob er einen

Verkehr auf eigenes Risiko und mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln

erbringt (vgl. dazu Urteil vom 19. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 35 ff.).

Schließlich erweist sich auch der Einwand der Beigeladenen zu 1 als nicht trag-

fähig, das Angebot der Klägerinnen habe schon deshalb unberücksichtigt blei-

ben können, weil in der Ausschreibung über den Nahverkehrsplan hinausge-

hende qualitative Anforderungen an die Verkehrsbedienung gestellt worden

seien, denen der eigenwirtschaftliche Antrag der Klägerinnen nicht genügt ha-

be. Eine solche Argumentation widerspricht dem Stufenverhältnis von eigen-

und gemeinwirtschaftlicher Verkehrsbedienung. Darf ein Verfahren zur Auferle-

gung oder Vereinbarung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im Sinne

der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nur eingeleitet werden, wenn eine ausrei-

chende eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung nicht möglich ist, können nicht

in Umkehrung dieses Verhältnisses Qualitätsanforderungen, die erst an den

gemeinwirtschaftlichen Verkehr gestellt werden, auf einen beantragten eigen-

wirtschaftlichen Verkehr übertragen werden. Selbst wenn die in einem Nahver-

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kehrsplan an die Verkehrsbedienung gestellten Anforderungen nicht erfüllt wer-

den sollten, müsste dies im Übrigen nicht zwingend dazu führen, dass eine ei-

genwirtschaftliche Genehmigung zu versagen wäre. § 13 Abs. 2a PBefG stellt

die Entscheidung hierüber vielmehr in das Ermessen der Genehmigungsbehör-

de.

dd) Ebenso wenig konnte der Antrag der Klägerinnen wegen eines Verstoßes

gegen Treu und Glauben unberücksichtigt bleiben. Eine Treuwidrigkeit der Klä-

gerinnen kann darin, dass sie zunächst keinen Antrag nach § 13 PBefG gestellt

und sich stattdessen an der Ausschreibung beteiligt haben, nicht gesehen wer-

den. Insbesondere konnte der Beigeladene zu 2 als Aufgabenträger deshalb

nicht darauf vertrauen, dass die Klägerinnen keinen eigenwirtschaftlichen An-

trag mehr stellen würden. Der bloßen Beteiligung an der Ausschreibung kann

eine solche Wirkung nicht beigemessen werden. Hinzutreten müssten vielmehr

- hier nicht festgestellte - Umstände des Einzelfalls, die das Gesamtverhalten

der Klägerinnen als widersprüchlich erscheinen ließen. Mit der Teilnahme an

einer Ausschreibung ist nur die Aussage verbunden, dass der Bewerber zu den

in der Ausschreibung genannten Bedingungen, die sich von denjenigen einer

eigenwirtschaftlichen Erbringung wesentlich unterscheiden, und zu dem von

ihm angebotenen Preis zu einer Verkehrsbedienung bereit ist.

2. Soweit das Berufungsgericht die Ablehnung des Genehmigungsantrags der

Klägerinnen aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung ihres Antrags

nach § 13 PBefG verpflichtet hat, steht sein Urteil ebenfalls im Einklang mit

Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Da der Beklagte den Antrag der Klä-

gerinnen bislang zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat, ihm andererseits

bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen und ihrer befriedigenden Bedie-

nung im Sinne des § 13 Abs. 2 PBefG ein Beurteilungsspielraum (Urteil vom

28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <265> = Buchholz

442.01 § 13 PBefG Nr. 29 S. 16) und ihm darüber hinaus im Falle eines Wider-

spruchs zum Nahverkehrsplan nach § 13 Abs. 2a PBefG ein Versagungser-

messen zusteht, kommt nur eine Verpflichtung zur Neubescheidung in Betracht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO.

Kley

Liebler

Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert

Buchheister

Dr. Wysk

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Personenbeförderungsrecht

Fachpresse: nein

Rechtsquellen:

PBefG

§§ 8, 13, 13a, 45a

SBG IX

§§ 145, 148

VO (EWG) 1191/69

Art. 1, 2

Stichworte:

Linienverkehr; Linienverkehrsgenehmigung; Konzession; eigenwirtschaftlich;

gemeinwirtschaftlich; eigenwirtschaftlicher Verkehr; gemeinwirtschaftlicher Ver-

kehr; gemeinwirtschaftliche Verpflichtung; Verpflichtungen des öffentlichen

Dienstes; Betriebspflicht; Beförderungspflicht; Tarifpflicht; Vorrang; Gelegen-

heitsverkehr; Stadtverkehr; Regionalverkehr; Vorortverkehr; ausreichende Ver-

kehrsbedienung; Nahverkehrsplan; ÖPNV; öffentlicher Personennahverkehr;

Beurteilungsspielraum; Konkurrentenklage; Teilbereichsausnahme; Frist;

Präklusion.

Leitsätze:

Eine Genehmigung nach § 13a PBefG ist rechtswidrig, wenn sie den Vorrang

der eigenwirtschaftlichen Verkehrsbedienung nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3

PBefG missachtet.

Der Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs darf eine Verkehrs-

leistung nur dann gemäß § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG i.V.m. der Verordnung

(EWG) Nr. 1191/69 auferlegen oder vereinbaren, wenn er aufgrund einer feh-

lerfreien Prognose zu dem Ergebnis gekommen ist, dass eine ausreichende

Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich

ist. Zur Absicherung der Prognosegrundlage ist es regelmäßig geboten, im

Zusammenwirken mit der Genehmigungsbehörde vorab die befristete Möglich-

keit zur Beantragung einer gemeinwirtschaftlichen Genehmigung vorzuschalten.

Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 hindert nicht, die

Teilbereichsausnahme des § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 PBefG auch auf Unterneh-

men anzuwenden, die neben dem mit Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes

verbundenen öffentlichen Personennahverkehr auch Gelegenheitsfahrten im

Fernverkehr durchführen.

(wie im Parallelverfahren BVerwG 3 C 1.09)

Urteil des 3. Senats vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 2.09

I. VG Gießen vom 12.06.2007 - Az.: VG 6 E 50/06 -

II. VGH Kassel vom 18.11.2008 - Az.: VGH 2 UE 1476/07 -