Urteil des BVerwG vom 13.05.2004

Verfassungskonforme Auslegung, Anbieter, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Investitionsförderung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 2.04

OVG 12 A 11103/03

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 13. Mai 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Prof. Dr. D r i e h a u s sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht

van S c h e w i c k , Dr. D e t t e , L i e b l e r und Prof. Dr. R e n n e r t

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

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Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom

4. Dezember 2003 wird aufgehoben. Die Sache wird zur an-

derweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Ober-

verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens

bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e

Die Beteiligten streiten über die Gewährung einer finanziellen Förderung nach dem

Landespflegehilfengesetz - LPflegeHG - vom 28. März 1995 (GVBl S. 55) für den von

der Klägerin betriebenen ambulanten Pflegedienst in Simmern im Kreisgebiet des

Beklagten.

Der Beklagte hat sein Kreisgebiet, in dem 105 000 Menschen leben, durch einen im

Jahr 1998 aufgestellten und im Jahr 2000 fortgeschriebenen Altenhilfeplan und Be-

darfsplan in fünf Betreuungsbereiche aufgeteilt. Für jeden dieser Betreuungsbereiche

hat er jeweils einem Träger einer Sozialstation, der mindestens die ambulanten

Pflegeleistungen nach § 11 Abs. 1 LPflegeHG anbietet, vertraglich einen Betreu-

ungsauftrag erteilt. Der Klägerin ist der Bereich der Verbandsgemeinde Kirchberg

(20 655 Einwohner) sowie der Stadt Simmern (7 075 Einwohner) zugeteilt worden.

Daneben betreut sie den Bereich der Verbandsgemeinde Traben-Trarbach aus dem

Landkreis Bernkastel-Wittlich mit 10 400 Einwohnern. Die übrigen Betreuungsberei-

che sind dem Caritasverband, dem DRK, dem Mobilen sozialen Familiendienst sowie

einem privaten Anbieter übertragen. Tatsächlich erbringt die Klägerin in erheblichem

Umfang Pflegedienstleistungen auch in den benachbarten Betreuungsbereichen.

Aufgrund einer Beanstandung des Rechnungshofes, nach der mit Fördergeldern be-

schaffte Fahrzeuge nicht außerhalb des jeweils zugewiesenen Betreuungsbereichs

eingesetzt werden dürfen, änderte der Beklagte seine Förderpraxis. Daraufhin teilte

die Klägerin ihre Dienste auf und richtete neben der Diakonie-Sozialstation in

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Kirchberg eine weitere Sozialstation in Simmern ein, von der aus sie für weite Teile

des Kreisgebietes des Beklagten Betreuungsleistungen erbringt. Mit den Pflegekas-

sen hat sie darüber einen Versorgungsvertrag gemäß § 72 SGB XI geschlossen. Für

diese Einrichtung beantragte sie mit Schreiben vom 21. Februar 2001 die Übertra-

gung einer Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum - AHZ -) und die Aufnahme in

den Bedarfsplan des Beklagten. Außerdem begehrte sie mit Schreiben vom 10. April

2001 die Förderung dieser Einrichtung.

Nachdem der Kreistag des Beklagten den Bedarf für eine weitere Sozialstation (AHZ)

verneint hatte, lehnte der Beklagte die Anträge der Klägerin mit Bescheid vom

28. Januar 2002 ab. Zur Begründung führte er aus, die zusätzliche Sozialstation sei

nicht im Bedarfsplan vorgesehen. Für sie bestehe auch kein Bedarf. Ohne Aufnahme

in den Bedarfsplan scheide eine öffentliche Förderung für die Einrichtung aus. Den

hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Kreisrechtsausschuss des Beklagten

durch Bescheid vom 11. September 2002 zurück.

Die von der Klägerin dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil

vom 18. Juni 2003 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Aufnahme in

den Bedarfsplan. Die Bedarfsplanung des Beklagten sei rechtlich nicht zu beanstan-

den. Die den verschiedenen Trägern zugewiesenen Betreuungsbereiche unterschrit-

ten ohnehin schon teilweise erheblich die in § 10 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG vorgese-

hene Zahl von 25 000 bis 30 000 Personen. Auch bestehe kein Anspruch auf Förde-

rung unabhängig von der Aufnahme in den Bedarfsplan. Verfassungsrechtliche Be-

denken gegen diese Regelung bestünden nicht. Ebenso wie im Krankenhausbereich

sei der Gesetzgeber berechtigt, die Aufnahme von Pflegediensteinrichtungen in den

Bedarfsplan und ihre Förderung von einer Bedarfsprüfung abhängig zu machen.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin nicht mehr die Aufnahme in den Bedarfsplan

beantragt, sondern ihr Begehren auf die Verpflichtung des Beklagten zur Förderung

ihrer Diakoniestation in Simmern nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 LPflegeHG be-

schränkt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung durch Urteil vom 4. Dezem-

ber 2003 zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen An-

spruch auf die begehrte Förderung, weil ihre Sozialstation nicht in den Bedarfsplan

des Beklagten aufgenommen sei. Eine Förderung außerhalb der Aufnahme in den

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Bedarfsplan komme nicht in Betracht. Diese Regelung verstoße nicht gegen höher-

rangiges Recht. Dazu hat das Berufungsgericht auf sein Urteil in dem Parallelverfah-

ren BVerwG 3 C 45.03 Bezug genommen.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Neubescheidung. Die bedarfsplaneri-

schen Entscheidungen des Beklagten seien rechtlich nicht zu beanstanden. Es be-

stehe kein Bedarf für die Zulassung eines weiteren ambulanten Hilfezentrums. Die

vertraglich beauftragten Träger der jeweiligen Sozialstation (AHZ) seien ohne weite-

res in der Lage, in ihren Betreuungsbereichen zusätzliche Leistungen zu erbringen.

Außerdem liege die durchschnittliche Größe der Betreuungsbereiche ohnehin schon

deutlich unter der in § 10 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG vorgegebenen Zahl von 25 000

bis 30 000 Personen. Schließlich stelle die Übertragung eines weiteren Betreuungs-

bereichs an die Klägerin einen Verstoß gegen das Gebot der Trägervielfalt dar.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr För-

derungsbegehren weiter. Zur Begründung trägt sie vor, der vom Beklagten aufge-

stellte Bedarfsplan entspreche nicht den Anforderungen des § 3 LPflegeHG. Ebenso

gehe das Berufungsgericht zu Unrecht davon aus, dass das Landespflegehilfenge-

setz für jeden Betreuungsbereich den Abschluss eines Betreuungsvertrages mit nur

einem Träger einer Sozialstation (AHZ) zulasse. In dieser Auslegung verletze das

Landesgesetz Art. 12 GG. Staatliche Förderung müsse zur Vermeidung von Wett-

bewerbsverfälschungen in einer Weise erfolgen, die den Marktteilnehmern gleiche

Chancen belasse und nicht dazu führe, dass einzelne Marktteilnehmer bevorzugt,

andere aber in ihrer Existenz bedroht würden. Die Beschränkung der Förderung auf

die Träger eines allgemeinen Hilfezentrums führe zu einer Wettbewerbsverzerrung,

die der Klägerin auf Dauer keine Chancen lasse. In der Auslegung des Berufungsge-

richts verstoße das Landespflegehilfengesetz auch gegen europäisches Gemein-

schaftsrecht.

Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Vertreter des Bundes-

interesses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.

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II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Klägerin hat nur den beklagten Landkreis auf Förderung in Anspruch genom-

men. Die von ihr begehrte Förderung wird aber nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG vom

Land und der kommunalen Gebietskörperschaft erbracht. Das führt jedoch nicht da-

zu, dass das Land als zweiter Förderer nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizula-

den wäre.

Aus § 12 Abs. 2 LPflegeHG ergibt sich, dass das Land und die kommunale Gebiets-

körperschaft jeweils die Hälfte der dem Begünstigten zustehenden Förderung zu

erbringen haben. Daraus ist zu schließen, dass beide Hoheitsträger über den von

ihnen zu erbringenden Förderanteil jeweils getrennt zu entscheiden haben. Zwar

hängt die Förderentscheidung des Landes von der nach § 3 LPflegeHG den kom-

munalen Gebietskörperschaften obliegenden Bedarfs- und Strukturplanung ab. Eine

umgekehrte Abhängigkeit der kommunalen Förderentscheidung, die hier allein in

Streit steht, von Vorgaben des Landes besteht hingegen nicht.

2. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137

Abs. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung und Anwendung des

Landesrechts das Grundrecht der Klägerin auf freie Berufsausübung nach Art. 12

Abs. 1 GG verkannt.

2.1 Es steht außer Frage, dass die Einrichtung der Klägerin grundsätzlich die Anfor-

derungen an eine Sozialstation - Ambulantes-Hilfe-Zentrum - erfüllt. Insbesondere

hält sie das Leistungsangebot nach § 11 Abs. 1 und 2 LPflegeHG vor. Der Abschluss

des Versorgungsvertrages mit den Pflegekassen belegt darüber hinaus nach § 72

Abs. 3 SGB XI, dass die Klägerin die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaft-

liche pflegerische Versorgung bietet, unter ständiger Verantwortung einer ausgebil-

deten Pflegefachkraft steht und das erforderliche Qualitätsmanagement durchführt.

Dies ist auch von den Vorinstanzen nicht in Zweifel gezogen worden.

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Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts, einen Anspruch der Klägerin auf

Förderung zu verneinen, ist vor diesem Hintergrund § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG.

Danach gilt für die in § 12 Abs. 2 Satz 1 LPflegeHG geregelte Förderung der

betriebsnotwendigen Aufwendungen einer Sozialstation (AHZ) und der zusätzlichen

Leistungen einer Sozialstation (AHZ) der § 12 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG ent-

sprechend. Dieser bestimmt, dass Voraussetzung der - hier nicht interessierenden -

Förderung von Beratungs- und Koordinierungsstellen und von Qualifizierungsmaß-

nahmen für Fachkräfte (§ 12 Abs. 1 Satz 1 LPflegeHG) die Aufnahme der Sozialsta-

tion (AHZ) in den Bedarfsplan nach § 3 Abs. 1 ist.

Das Berufungsgericht legt § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG dahin aus, dass die Ein-

richtung als Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum - AHZ -) in den nach § 3 Abs. 1

LPflegeHG von den Landkreisen und den kreisfreien Städten für ihr Gebiet aufzu-

stellenden Bedarfsplan für ambulante Einrichtungen aufgenommen sein muss. Dabei

reicht es nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht, dass die Einrichtung als Bestand

gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPflegeHG im Bedarfsplan festgestellt ist. Sie muss

vielmehr im Wege einer planerischen Entscheidung als bedarfsnotwendige Sozial-

station (AHZ) nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPflegeHG anerkannt sein. Dabei ent-

nimmt das Oberverwaltungsgericht dem § 10 Abs. 1 LPflegeHG, dass die Landkreise

und kreisfreien Städte ihr Territorium jeweils in überschneidungsfreie Betreuungsbe-

reiche aufzuteilen haben und dass für jeden Betreuungsbereich nur eine Sozialsta-

tion (AHZ) beauftragt werden darf.

Nach § 10 Abs. 1 LPflegeHG vereinbart der Landkreis oder die kreisfreie Stadt mit

dem Träger einer Sozialstation (AHZ) einen Betreuungsbereich, in dem diese ihre

Leistungen anbietet. Der Betreuungsbereich soll in der Regel 25 000 bis 30 000 Per-

sonen umfassen. Der Träger der Sozialstation (AHZ) verpflichtet sich, das erforderli-

che Leistungsangebot bereitzuhalten und im Rahmen der personellen Möglichkeiten

allen Hilfesuchenden zugänglich zu machen (§ 10 Abs. 2 Satz 1 LPflegeHG). Im Ge-

genzug erhält der Träger der Sozialstation (AHZ) und - mit Ausnahme etwa von ihm

herangezogener Kooperationspartner - nur er die Förderung nach § 12 LPflegeHG.

Diese Förderung umfasst nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG i.V.m. § 82 Abs. 2 Nr. 1 und 3

SGB XI die gesamten betriebsnotwendigen Aufwendungen in Bezug auf die für den

Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungs-

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fähigen Anlagegüter sowie Miet- und Pachtverhältnisse über Nutzung oder Mitbenut-

zung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern. Die Förderung

deckt mithin die vollen Anschaffungs- und Unterhaltungskosten der benötigten Ge-

bäude sowie die Anschaffung und Ersatzbeschaffung beispielsweise von Fahrzeugen

und Büroeinrichtung. Nach Angaben der Klägerin, die von dem Beklagten nicht in

Zweifel gezogen worden sind, würde sich der jährliche Förderbetrag, der allein von

der beklagten Stadt zu entrichten ist, auf 32 409 € belaufen. In dem Verfahren

BVerwG 3 C 45.03 wird der Förderbetrag mit 40 000 € angesetzt. Bei diesen Beträ-

gen ist zu berücksichtigen, dass es sich nur um die Hälfte der nach § 12 Abs. 2

LPflegeHG insgesamt zu erwartenden Förderung handelt.

Fasst man die Auffassung des Berufungsgerichts zusammen, so ergibt sich, dass

jeder Kreis und jede kreisfreie Stadt ihr Territorium in Betreuungsbereiche aufzuteilen

hat, die jeweils einem Träger einer Sozialstation (AHZ) zugewiesen werden. Dieser

verpflichtet sich, die in § 11 Abs. 1 und ggf. in § 11 Abs. 2 LPflegeHG angespro-

chenen ambulanten Pflegedienste allen Hilfebedürftigen des Betreuungsbereichs

anzubieten. Im Gegenzug hat er Anspruch auf die Investitionsförderung nach § 12

Abs. 2 LPflegeHG. Andere Anbieter ambulanter Pflegeleistungen sind zwar frei, ihre

Leistungen in Konkurrenz zu den Ambulante-Hilfe-Zentren anzubieten. Sie erhalten

aber keine öffentliche Förderung, müssen daher ihre Investitionskosten anderweitig

selbst decken. Insbesondere bleibt ihnen dafür der in § 82 Abs. 4 SGB XI vorgese-

hene Weg, diese Kosten den Pflegebedürftigen zusätzlich zu der mit den Pflegekas-

sen vereinbarten Pflegevergütung zu berechnen.

2.2 Eine solche Regelung ist mit dem Grundrecht der konkurrierenden Anbieter aus

Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts ist seit langem anerkannt, dass als Einschränkung der Berufsfreiheit nicht

allein Gebote und Verbote in Betracht kommen; es genügt, dass durch staatliche

Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätig-

keit dadurch behindert wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR

298/86 - BVerfGE 86, 28, 37). Insbesondere im Hinblick auf die mit der Aufnahme in

den Krankenhausplan verbundene Förderung von Investitionskosten hat das Bun-

desverfassungsgericht wiederholt ausgesprochen, dass ein Eingriff in die Berufsfrei-

heit bei staatlicher Planung und Subventionierung mit berufsregelnder Tendenz mög-

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lich ist und dass der Aufnahme in den Krankenhausplan nach § 8 KHG eine solche

berufsregelnde Tendenz zukommt (vgl. Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR

355/86 - BVerfGE 82, 209, 223 f.). Es hat zwar die Planungsvorschriften und die

damit korrespondierenden Regelungen über die Investitionsförderung als Regelung

der Berufsausübung betrachtet, da das Recht, ein Krankenhaus zu betreiben, durch

die Nichtaufnahme in den Krankenhausplan nicht eingeschränkt wird. Die wirtschaft-

lichen Belastungen durch die Nichtaufnahme hat es aber als so schwerwiegend an-

gesehen, dass sie einer Beschränkung der Berufswahl nahe kommen, weshalb nur

Gemeinwohlbelange von hoher Bedeutung gegenüber dem schutzwürdigen Interes-

se des aufnahmebegehrenden Krankenhausträgers an ungehinderter Betätigung

diesen Vorrang verdienen können (vgl. zuletzt Beschlüsse vom 14. Januar 2004

- 1 BvR 506/03 - BA S. 11 und vom 4. März 2004 - 1 BvR 88/00 - BA S. 10).

Es mag zweifelhaft sein, ob diese Überlegungen uneingeschränkt auf den hier in

Rede stehenden Bereich der Planung und Förderung ambulanter Pflegedienste

übertragen werden können. Es liegt nahe, dass der Investitionsaufwand für die Ein-

richtung eines Krankenhauses wesentlich größer ist als der für die Einrichtung eines

ambulanten Pflegedienstes. Das ändert aber nichts daran, dass das Landespflege-

hilfengesetz in der Auslegung des Berufungsgerichts berufsregelnde Tendenz hat.

Es zielt darauf, in jedem Betreuungsbereich einen "offiziellen" Anbieter zu institu-

tionalisieren, der mit öffentlicher Unterstützung seine Leistungen wesentlich kosten-

günstiger anbieten kann als andere mit ihm konkurrierende Anbieter. Eine jährliche

Fördersumme von insgesamt rund 80 000 € pro Einrichtung ist für ein mittelständi-

sches Unternehmen, wie es die Betreiber ambulanter Hilfsdienste regelmäßig sind,

ein ganz erheblicher Betrag. Der Senat teilt die Auffassung des Bundessozialge-

richts, dass die Förderung eines einzelnen Konkurrenten in dieser Größenordnung zu

einer Wettbewerbsverzerrung führt, die anderen - vor allem privaten - Anbietern auf

Dauer keine Chance lässt (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001 - a.a.O. S. 222). Auch der

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 14. Mai 2002

(9 S 2206/01 - UA S. 27) der Beschränkung der Förderung auf einzelne als

bedarfsnotwendig qualifizierte Anbieter wegen der erheblichen Benachteiligung der

übrigen Anbieter eine Verdrängungstendenz zugesprochen, die nach ihrer Intensität

einer objektiven Berufszulassungsschranke gleichkommen könne und sich dann nur

durch überragend wichtige Gemeinschaftsgüter rechtfertigen ließe. Selbst wenn man

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insoweit lediglich das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen von erheblichem Ge-

wicht verlangt, ist nicht ersichtlich, dass solche gegeben sind.

Ziel des Gesetzes über ambulante, teilstationäre und stationäre Pflegehilfen ist nach

dessen § 1 die Gewährleistung einer leistungsfähigen, bedarfsgerechten und wirt-

schaftlichen ambulanten, teilstationären und stationären Versorgung von Menschen,

die aufgrund ihres Alters oder wegen Krankheit, Behinderung oder aus sonstigen

Gründen auf Hilfen angewiesen sind. Den Landkreisen und kreisfreien Städten

kommt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 die Verpflichtung zu, eine den örtlichen Anforderungen

entsprechende und die Trägervielfalt weitestgehend berücksichtigende pflegerische

Versorgungsstruktur sicherzustellen. Es geht also um die Gewährleistung eines

ausreichenden Angebots qualitätsvoller ambulanter Pflegedienstleistungen. Es ist

jedoch nicht erkennbar, was das vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Pla-

nungs- und Förderkonzept zu dieser Zielsetzung beitragen soll. Es gewährt einem

einzigen Träger eines ambulanten Pflegedienstes im Betreuungsbereich eine Förde-

rung ohne jede Rücksicht darauf, ob in diesem Bereich eine Versorgungslücke be-

steht, der Bedarf gedeckt ist oder sogar ein Überangebot an ambulanten Pflege-

dienstleistungen besteht. Tendenziell bewirkt die Regelung eine Verdrängung der

nicht geförderten Anbieter und damit eine Reduzierung des Angebots. Ob dies unter

Umständen sogar, wie die Klägerin meint, die Versorgungslücke aufreißen kann, der

das Gesetz begegnen will, mag dahinstehen; jedenfalls ist die Förderung eines und

nur eines Anbieters im Betreuungsbereich generell nicht notwendig, um einem Pfle-

gedienstnotstand vorzubeugen oder ihn zu beheben.

2.3 Das Berufungsgericht rechtfertigt die von ihm für richtig gehaltene Auslegung des

Landesrechts zusätzlich damit, dadurch werde die punktgenaue Förderung anstelle

des Gießkannenprinzips verwirklicht. Dahinter steht die Auffassung, das Konzept

diene der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung. Auch diese Argumenta-

tion überzeugt jedoch nicht. Sie würde nur dann greifen, wenn anders eine gleich

sparsame Mittelverwendung nicht möglich wäre. Das trifft aber nicht zu. Beispiels-

weise könnte die Förderung auf Gebiete beschränkt werden, in denen ohne solche

Unterstützung ein ausreichendes Versorgungsangebot nicht sichergestellt werden

kann. Dem Anliegen, keine nicht bedarfsnotwendigen Einrichtungen zu fördern, kann

auch durch die Bemessung der Förderung nach dem Grad der tatsächlichen Inan-

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spruchnahme einer Einrichtung Rechnung getragen werden. Schließlich besteht die

auf Länderebene zunehmend Platz greifende Möglichkeit, die Zuwendungen an die

wirtschaftliche Bedürftigkeit der Pflegebedürftigen zu knüpfen. Vor diesem Hinter-

grund rechtfertigt der Gesichtspunkt der sparsamen Mittelverwendung es nicht, lan-

desweit in jedem Betreuungsbereich einen Anbieter mit öffentlichen Mitteln zu för-

dern und die konkurrierenden Anbieter dadurch beträchtlichen Wettbewerbsnachtei-

len auszusetzen.

Bedenken, ob die sich aus einer solchen Regelung ergebenden Eingriffe in die Be-

rufsfreiheit zur Gewährleistung der Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen,

bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Pflegediensten notwendig sind, ergeben sich

auch daraus, dass das Pflegeversicherungsgesetz (SGB XI) für seinen Bereich da-

von ausgeht, dieses Ziel ohne entsprechende Einschränkungen erreichen zu können.

Es sieht, anders als das Krankenhausfinanzierungsgesetz, keine Prüfung der

Bedarfsnotwendigkeit von Pflegeeinrichtungen vor. Nach § 72 Abs. 3 SGB XI besteht

ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages, soweit und solange die

Pflegeeinrichtung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, insbesondere die Ge-

währ für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bietet. Mit

dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber einer Prüfung der Bedarfsnotwendigkeit

eine bewusste Absage erteilt (vgl. BTDrucks 12/5262 S. 136). Er ist davon ausge-

gangen, dass im Pflegebereich Quantität und Qualität der Pflegedienstleistungen in

erster Linie durch Wettbewerb sichergestellt werden können. Wenn der Landesge-

setzgeber demgegenüber meint, den Wettbewerb zu Lasten einzelner Anbieter ein-

schränken zu müssen, bedarf es dazu besonderer Gründe. Diese sind nicht ersicht-

lich.

Hiernach verstößt das Landespflegehilfengesetz in der Auslegung des Berufungsge-

richts gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Ergänzend kann auf Art. 3 Abs. 1 GG Bezug ge-

nommen werden, da der Gesichtspunkt der Wettbewerbsverzerrung zu Lasten kon-

kurrierender Anbieter die Berufsfreiheit insbesondere im Hinblick auf die Gleichbe-

handlung tangiert.

2.4 Das Bundessozialgericht ist der Meinung, in der Auslegung des Berufungsge-

richts verletze das Landespflegehilfengesetz auch insoweit Bundesrecht, als das

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Land mit seiner bedarfsregelnden Konzeption die Regelung des Sozialgesetzbu-

ches XI konterkariere und damit die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den

Bereich Sozialversicherung missachte (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.O. S. 223 f.).

Dazu stützt sich das Bundessozialgericht auf das Urteil des Bundesverfassungsge-

richts vom 16. Dezember 1997 (2 BvR 1991, 2004/95 - BVerfGE 98, 106) über das

Verhältnis der Sachgesetzgebungskompetenz zur Steuergesetzgebungskompetenz.

In diesem Verhältnis hat das Bundesverfassungsgericht im Falle eines

Normwiderspruchs der Sachgesetzgebungskompetenz den Vorrang vor der Steuer-

gesetzgebungskompetenz eingeräumt. Es erscheint jedoch nicht sachgerecht, diese

Überlegungen auf den hier fraglichen Bereich zu übertragen. Zwar heißt es in § 9

SGB XI, die Länder seien verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen,

zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur;

das Nähere zur Planung und Förderung der Pflegeeinrichtungen werde durch Lan-

desrecht bestimmt. Diese Formulierungen vermitteln den Eindruck, der Bund habe

den Ländern die Befugnis übertragen, Regelungen über die Versorgungsstruktur und

die Förderung von Pflegeeinrichtungen zu erlassen. Wäre dies richtig, so käme dem

Bundesrecht in der Tat ein Vorrang gegenüber dem in Wahrnehmung dieser Er-

mächtigung ergangen Landesrecht zu.

Damit würde aber verkannt, dass der Bund keinerlei Gesetzgebungskompetenz für

das Gebiet der Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und

wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur hat. Während er nach Art. 74

Abs. 1 Nr. 19 a die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung

der Krankenhauspflegesätze durch konkurrierende Gesetzgebung regeln kann,

kommt ihm für den Bereich der Pflege nur die Kompetenz für die Sozialversicherung

nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu. Dementsprechend ist im Gesetzgebungsverfahren

zum Sozialgesetzbuch XI ausdrücklich betont worden, die Länder blieben für die In-

vestitionsförderung im Bereich der Pflegeeinrichtungen allein verantwortlich; insoweit

sehe das System keine Bundeszuständigkeit vor (vgl. BR-Protokoll 668. Sitzung vom

29. April 1994 S. 130 f.). Daraus hat der Senat im Beschluss vom 23. Dezember

1998 (BVerwG 3 B 22.98 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 283 = NVwZ-RR 1999, 316)

die Folgerung gezogen, es sei festzustellen, dass das Elfte Buch Sozialgesetzbuch

nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte keine verbindlichen Regelungen darüber

enthält, nach welchen Maßstäben die Länder Fördermittel für Investitionen in Pflege-

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einrichtungen bereitzustellen und zu vergeben haben; dies sei allein der Landesge-

setzgebung vorbehalten. Es gibt keinen Grund, hiervon abzugehen. Wenn aber die

Sicherstellung einer ordnungsgemäßen pflegerischen Versorgungsstruktur

ausschließlich Länderangelegenheit ist, so ist dies die eigentliche Sachgesetzge-

bungskompetenz für diesen Bereich. Die Bundeskompetenz betrifft dagegen die In-

anspruchnahme der von den Ländern vorzuhaltenden Einrichtungen im Rahmen der

Pflegeversicherung. Wenn es denn überhaupt eine Rangfolge zwischen diesen Kom-

petenzen geben sollte, so stünde den Ländern die grundlegende Kompetenz zu. Das

hindert zwar, wie gezeigt, nicht, für einen grundlegend anderen Ansatz, der zu einer

Grundrechtsbeeinträchtigung führt, eine besondere Begründung zu fordern. Es steht

aber der Annahme entgegen, dass die landesrechtliche Regelung in der Auslegung

des Berufungsgerichts - auch - wegen Überschreitung der Gesetzgebungskompetenz

des Landes gegen Bundesrecht verstößt.

3. Die Beklagte meint, das Landespflegehilfengesetz zwinge nach Wortlaut und nach

Sinn und Zweck zu der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung. Halte der

Senat diese Auslegung für grundgesetzwidrig, so müsse die Frage der Verfassungs-

mäßigkeit des Gesetzes nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bundesverfassungs-

gericht zur Entscheidung vorgelegt werden. Das trifft nicht zu. Das in Rede stehende

Landesgesetz ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, für die die

Fachgerichte zuständig sind. Da hier mehrere Möglichkeiten einer solchen Ausle-

gung in Betracht kommen, erscheint es sachgerecht, die Entscheidung hierüber dem

zuständigen Landesgericht zu überlassen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

3.1 Das Bundessozialgericht hat in seinem bereits angesprochenen Urteil vom

28. Juni 2001 eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes ebenfalls für

möglich und notwendig erklärt. Dazu hat es bei § 10 Abs. 1 Satz 1 LPflegeHG ange-

setzt, wonach der Landkreis oder die kreisfreie Stadt mit dem Träger einer Sozialsta-

tion (AHZ) einen Betreuungsbereich vereinbart, in dem diese ihre Leistungen anbie-

tet. Es hat ausgeführt, der Begriff "Träger einer Sozialstation" sei nicht notwendig im

Sinne einer Zahlenangabe zu verstehen; das Wort "einer" könne auch als unbe-

stimmter Artikel verstanden werden. Bei diesem Verständnis könne der Beklagte

mehrere Betreuungsverträge für einen Betreuungsbereich oder auch mehrere Ver-

träge über je unterschiedlich geschnittene Betreuungsbereiche abschließen. Es ist

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richtig, dass diese Bestimmung es vom Wortlaut her ermöglicht, das vom Beru-

fungsgericht vertretene Konzept einer monopolisierenden Förderung zu durchbre-

chen.

3.2 Die Klägerin weist zutreffend auf eine andere Einbruchstelle hin. In § 12 Abs. 2

Satz 2 LPflegeHG ist nur die "entsprechende" Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 2

LPflegeHG gefordert. Diese Formulierung kann dahin verstanden werden, dass die

Förderung nicht die ausdrückliche Aufnahme als Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-

Zentrum) in die Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPflegeHG verlangt,

sondern dass die bloße Darstellung als Bestand in den Bedarfsplan ausreicht. Der

Wortlaut eröffnet hiernach in mehrfacher Hinsicht die Möglichkeit einer verfassungs-

konformen Auslegung.

3.3 Auch der Sinn und Zweck des Gesetzes legt eine solche verfassungskonforme

Auslegung nahe. Insbesondere betont das Gesetz sowohl in § 2 Abs. 1 als auch in

§ 8 Abs. 2 LPflegeHG die Bedeutung der Trägervielfalt für die ambulanten Hilfs-

dienste. Das Berufungsgericht versteht den Grundsatz der Trägervielfalt falsch, wenn

es meint, ihm sei Genüge getan, wenn in den verschiedenen Betreuungsbereichen

jeweils unterschiedliche Träger tätig würden. Der Gesichtspunkt der Trägervielfalt

zielt in erster Linie auf die Bedürfnisse der Pflegebedürftigen. Ihnen soll die Möglich-

keit der Auswahl zwischen religiös und weltanschaulich unterschiedlich geprägten

Einrichtungen eröffnet werden. Darüber hinaus zeigt § 3 Abs. 1 Nr. 3 LPflegeHG,

dass Ziel der Bedarfsplanung in erster Linie die Sicherstellung einer ausreichenden

Versorgung und ggf. die Schließung von Versorgungslücken ist. Dafür, dass be-

darfsgerechte aber nicht unbedingt bedarfsnotwendige Einrichtungen vom Markt

verdrängt werden sollten, gibt weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Entste-

hungsgeschichte etwas her (vgl. dazu LTDrucks 12/6089).

3.4 Wie aufgezeigt eröffnet das Gesetz mehrere Möglichkeiten einer verfassungs-

konformen Auslegung. Zumindest verfahrensmäßig macht es einen großen Unter-

schied, ob zunächst eine Aufnahme in den Bedarfsplan als Sozialstation (AHZ) unter

Vermeidung von Diskriminierungen stattzufinden hat oder ob, wie die Klägerin meint,

auch ohne eine solche Aufnahme ein unmittelbarer Anspruch auf Förderung nach

§ 12 Abs. 2 LPflegeHG besteht. Auch wenn in beiden Fällen am Ende der Förde-

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rungsanspruch steht, ist es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, insoweit verbindlich

über den Inhalt des Landesrechts zu entscheiden. Das Berufungsurteil ist daher auf-

zuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzu-

verweisen. Dabei ist das Berufungsgericht an die Feststellung gebunden, dass eine

verfassungskonforme Auslegung notwendig und möglich ist. Die Umsetzung im Ein-

zelnen bleibt ihm aber vorbehalten.

Prof. Dr. Driehaus van Schewick Dr. Dette

Liebler Prof. Dr. Rennert

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 32 409 € fest-

gesetzt.

Prof. Dr. Driehaus van Schewick Dr. Dette

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Recht der Förderungsmaßnahmen zugunsten

Fachpresse: nein

der gewerblichen Wirtschaft - hier: Förderung von

ambulanten Pflegeeinrichtungen

Rechtsquellen:

Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 Nr. 12, Nr. 19 a

SGB XI

§§ 9, 72 Abs. 3, § 82 Abs. 2 und 4

LPflegeHG §§ 1, 2 Abs. 1, §§ 3, 8 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 12

Stichworte:

ambulanter Pflegedienst; Investitionsförderung für ambulanten Pflegedienst; Betreu-

ungsbereich; Berufsfreiheit; Wettbewerbsverzerrung; Sozialstation; Ambulantes-Hilfe-

Zentrum; Trägervielfalt; verfassungskonforme Auslegung.

Leitsatz:

Regelt ein Land die Investitionsförderung für ambulante Pflegedienste in der Weise,

dass die Landkreise und kreisfreien Städte in überschneidungsfreie Betreuungsbe-

reiche aufzuteilen sind und in jedem Betreuungsbereich nur ein Pflegedienstträger

gefördert wird, so verletzt dies das Grundrecht der konkurrierenden Anbieter auf freie

Berufsausübung.

Urteil des 3. Senats vom 13. Mai 2004 - BVerwG 3 C 2.04

I. VG Koblenz vom 18.06.2003 - Az.: VG 5 K 2873/02.KO -

II. OVG Koblenz vom 04.12.2003 - Az.: OVG 12 A 11103/03 -