Urteil des BVerwG, Az. 3 C 17.12

BVerwG 3 C 17.12

OVG 6 A 10624/10

Verkündet

am 27. September 2012

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberver-

waltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. August 2010

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

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G r ü n d e :

I

Die Beteiligten streiten über die Berechtigung der Klägerin, Fertigpackungen mit

bestimmten Backwaren ohne Kennzeichnung der Füllmenge nach Gewicht in

den Verkehr zu bringen.

Im Dezember 2008 stellte das Landesamt für Mess- und Eichwesen Rheinland-

Pfalz bei der amtlichen Überprüfung eines Verbrauchermarkts der Klägerin fest,

dass auf Packungen mit Backwaren (Mini-Berliner, Butterhörnchen, Plunder-

hörnchen, Schokocreme-Croissants, Aprikosen-, Apfel- oder Kirschtaschen) die

Füllmenge nach Stückzahl und nicht nach Gewicht angegeben war. Es handelte

sich um Backwaren, die in dem Verbrauchermarkt aufgebacken oder aufgetaut

wurden, dort von Hand in Papiertüten mit Sichtfenster verpackt und im Selbst-

bedienungsbereich „ofenfrisch“ angeboten wurden. Das Landesamt sah in der

fehlenden Gewichtsangabe einen Verstoß gegen die Vorschriften der Fertigpa-

ckungsverordnung (FPackV) und erließ im September 2009 einen Bußgeldbe-

scheid. Die Entscheidung über den hiergegen erhobenen Einspruch der Kläge-

rin steht noch aus.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin durch

das Inverkehrbringen der Fertigpackungen nicht gegen § 7 Abs. 2 Satz 1

FPackV verstoße, mit Urteil vom 21. Januar 2010 abgewiesen. § 7 Abs. 2

Satz 1 FPackV schreibe unabhängig von der Verkehrsauffassung für Fertigpa-

ckungen mit flüssigen Lebensmitteln eine Kennzeichnung nach Volumen und

für Fertigpackungen mit anderen Lebensmitteln eine Kennzeichnung nach Ge-

wicht vor. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Füllmengenkenn-

zeichnung nach Gewicht lägen nicht vor. Das gelte auch, soweit nach § 10

Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV die Angabe der Füllmenge nicht erforderlich sei bei

Fertigpackungen mit „Brot in Form von Kleingebäck mit einem Gewicht des Ein-

zelstücks von 250 Gramm oder weniger“. Denn damit seien Fertigpackungen

gemeint, die lediglich ein einzelnes Gebäckstück enthielten. Abgesehen davon

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handele es sich bei den in Rede stehenden Backwaren auch nicht um Brot im

Sinne der Vorschrift.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die

Kennzeichnungspflicht nach Gewicht folge aus § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 des Eich-

gesetzes i.V.m. § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV. Eine Befreiung nach § 10

FPackV komme nicht in Betracht. § 10 Abs. 1 FPackV erfasse nur Erzeugnisse,

die gemäß § 6 bis § 9 FPackV zulässigerweise nach Stückzahl in den Verkehr

gebracht werden dürften. Dazu gehörten die Produkte der Klägerin nicht, weil

§ 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV die Kennzeichnung nach Gewicht ausdrücklich vor-

schreibe. Ebenso wenig lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung von der

Füllmengenkennzeichnung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV vor. Die Re-

gelung erfasse, worauf bereits der Wortlaut hindeute, nur Fertigpackungen mit

einem einzigen Gebäckstück. § 10 Abs. 2 FPackV bezwecke, Packungen mit

geringen Füllmengen von der Kennzeichnungspflicht freizustellen. Dem wider-

spreche es, wenn auch bei einer Fertigpackung mit beliebig vielen Einzelstü-

cken von der Angabe der Füllmenge abgesehen werden könnte. Dahingestellt

bleiben könne daher, ob es sich bei den Hörnchen und Schokocreme-

Croissants, wie die Klägerin geltend mache, überhaupt um Brot im Sinne der

Vorschrift handele. Grundrechte der Klägerin seien nicht verletzt. Die Pflicht zur

Kennzeichnung nach Gewicht diene dem legitimen Ziel der Verbraucherinfor-

mation und belaste die Klägerin nicht unverhältnismäßig. Es verstoße auch

nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, dass Fertigpackungen mit Back-

waren nach Gewicht zu kennzeichnen seien, während unverpackte Gebäckstü-

cke keiner entsprechenden Kennzeichnungspflicht unterlägen. Die unterschied-

liche Behandlung beruhe auf einem sachlichen Grund. Die Kennzeichnungs-

pflicht stehe schließlich auch in Einklang mit der europäischen Etikettierungs-

Richtlinie 2000/13/EG.

Zur Begründung ihrer Revision macht die Klägerin geltend: Das Oberverwal-

tungsgericht habe fehlerhaft nicht darauf abgestellt, dass die Gebäckteile nach

allgemeiner Verkehrsauffassung stets nach Stückzahl gehandelt würden. Die

Verkehrsauffassung unterscheide bei frisch aufgebackener, verzehrfertiger Wa-

re nicht danach, ob diese als Fertigpackung oder lose verkauft werde. § 10

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FPackV sei eine andere Rechtsvorschrift im Sinne von § 6 Abs. 6 FPackV, die

Vorrang vor § 6 Abs. 1 und § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV habe. Entgegen dem Be-

rufungsurteil würden die Fertigpackungen mit den Hörnchen und die Packungen

mit den Schokocreme-Croissants nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV von

der Füllmengenkennzeichnung freigestellt. Fertigpackungen mit mehreren Ein-

zelstücken seien von dem Anwendungsbereich der Vorschrift nicht ausgenom-

men. Es handele sich bei diesen Backwaren auch um Brot in Form von Klein-

gebäck, weil sie aus Brotteig gebacken würden, der weniger als 10 % Fett

und/oder Zucker enthalte; wertbestimmende Zusätze wie der Belag und die Fül-

lung blieben außer Ansatz. Die Pflicht zur Kennzeichnung nach Gewicht sei ein

unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit. Es bedeute einen wirt-

schaftlich nicht zu rechtfertigenden Aufwand, die Backwaren nach dem Aufba-

cken zu wiegen.

Die Klägerin begehrt hilfsweise die Feststellung, dass sie nach der europäi-

schen Lebensmittelinformations-Verordnung Nr. 1169/2011 berechtigt sei, ihre

Fertigpackungen mit Backwaren ohne Angabe der Füllmenge nach Gewicht in

den Verkehr zu bringen. Art. 23 i.V.m. Anhang IX der Verordnung stelle klar,

dass die Angabe der Nennfüllmenge bei Lebensmitteln, die normalerweise nach

Stückzahlen in den Verkehr gebracht würden, nicht erforderlich sei. Die Vor-

schrift sei bereits vor dem in Art. 55 bestimmten Geltungsbeginn (13. Dezember

2014) anwendbar, weil ihr eine „Vorwirkung“ zukomme.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Vertreter des Bundesinteresses ist in Übereinstimmung mit dem Bundes-

ministerium für Wirtschaft und Technologie der Auffassung, dass die streitigen

Fertigpackungen nach Gewicht zu kennzeichnen seien. Ein Rückgriff auf die

allgemeine Verkehrsauffassung komme nicht in Betracht. Auch § 10 Abs. 2

Satz 1 Nr. 6 FPackV sei nicht anwendbar; aufgrund ihrer Zusammensetzung

und der bei der Herstellung verwendeten Zutaten handele es sich bei den

Backwaren der Klägerin nicht um Brot.

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II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Berufungsurteil beruht nicht auf

einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Oberverwal-

tungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht berechtigt ist,

Fertigpackungen mit Backwaren der genannten Art ohne Gewichtsangabe in

den Verkehr zu bringen.

1. Nach § 7 Abs. 1 des Gesetzes über das Mess- und Eichwesen (Eichgesetz

- EichG - i.d.F. der Bekanntmachung vom 23. März 1992, BGBl I S. 711, zuletzt

geändert durch Gesetz vom 7. März 2011, BGBl I S. 338) dürfen Fertigpackun-

gen nur hergestellt, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht oder in

den Verkehr gebracht werden, wenn die Nennfüllmenge angegeben ist und die

Füllmenge den festgelegten Anforderungen entspricht. § 6 Abs. 1 EichG defi-

niert Fertigpackungen als Erzeugnisse in Verpackungen beliebiger Art, die in

Abwesenheit des Käufers abgepackt und verschlossen werden, wobei die Men-

ge des darin enthaltenen Erzeugnisses ohne Öffnen oder merkliche Änderung

der Verpackung nicht verändert werden kann. Diese Voraussetzungen sind bei

den von der Klägerin vertriebenen Packungen mit Backwaren gegeben. Sie un-

terliegen daher den Ausführungsvorschriften über die Füllmengenkennzeich-

nung (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 11 EichG) in der Verordnung über

Fertigpackungen (Fertigpackungsverordnung - FPackV - i.d.F. der Bekanntma-

chung vom 8. März 1994, BGBl I S. 451, 1307, zuletzt geändert durch Verord-

nung vom 11. Juni 2008, BGBl I S. 1079). Hiernach sind Fertigpackungen mit

Backwaren nach Gewicht zu kennzeichnen (2.). Von dieser Kennzeichnungs-

pflicht wird die Klägerin weder nach § 10 Abs. 1 noch nach § 10 Abs. 2 Satz 1

Nr. 6 FPackV befreit (3.). Die Pflicht, die Füllmenge nach Gewicht anzugeben,

verletzt die Klägerin nicht in Grundrechten (4.) und steht mit europäischem

Recht in Einklang (5.).

2. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FPackV dürfen Fertigpackungen gewerbsmäßig nur

in den Verkehr gebracht werden, wenn die (Nenn-)Füllmenge nach Gewicht,

Volumen oder Stückzahl oder in einer anderen Größe angegeben ist. § 6 Abs. 1

Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV konkretisiert die Anforderung für Fertig-

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packungen mit anderen als flüssigen Lebensmitteln dahin, dass sie nach Ge-

wicht (in Gramm oder Kilogramm, vgl. § 18 Abs. 4 FPackV) zu kennzeichnen

sind. Auf die allgemeine Verkehrsauffassung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2

Halbs. 2 FPackV ist nicht abzustellen, weil die Kennzeichnung nach Gewicht

ausdrücklich vorgeschrieben ist (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 FPackV).

§ 8 FPackV, der abweichend von § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV für bestimmte Le-

bensmittel vorsieht, dass die Füllmenge nach Stückzahl angegeben werden

darf, ist nicht einschlägig. Die Erzeugnisse der Klägerin gehören nicht zu den

dort genannten Lebensmitteln.

3. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Kennzeichnung der Füll-

menge nach Gewicht liegen nicht vor.

a) Gemäß § 10 Abs. 1 FPackV ist bei Fertigpackungen mit Erzeugnissen, die

der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechend nach Stückzahl gehandelt

werden dürfen oder bei denen nach den §§ 8 und 9 FPackV die Stückzahl an-

gegeben werden darf, die Angabe der Stückzahl nicht erforderlich, wenn alle

Stücke sichtbar und leicht zählbar sind oder wenn das Erzeugnis handelsüblich

nur als einzelnes Stück oder Paar in den Verkehr gebracht wird. Beide Be-

freiungstatbestände sind hier nicht erfüllt. § 10 Abs. 1 Alt. 2 FPackV kommt

nicht zur Anwendung, weil kein Fall des § 8 oder § 9 FPackV gegeben ist.

Ebenso wenig greift § 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV; denn der Befreiungstatbestand

gilt nicht für Fertigpackungen, deren Füllmengenkennzeichnung sich nach § 7

Abs. 2 Satz 1 FPackV bestimmt (so auch Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmit-

telrecht, Bd. II, C 116 - FPackV, Stand: Juli 2009, § 10 Rn. 6; Hagenmeyer, Le-

bensmittel-Kennzeichnungsverordnung, 2. Aufl. 2006, § 7 Rn. 1 und § 10 Rn. 2;

Liebegall, in: Strecker, Kommentar Fertigpackungsrecht, Bd. 1, Stand:

Mai 2012, § 6 FPackV, Anm. 2 S. 40; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebenge-

setze, Stand: Mai 2011, § 10 Rn. 1).

aa) Mit der Formulierung „der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechend

nach Stückzahl gehandelt werden dürfen“ knüpft § 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV an

§ 6 Abs. 1 FPackV an und setzt voraus, dass die allgemeine Verkehrsanschau-

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ung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 FPackV für die Bestimmung der

Füllmengengröße maßgeblich ist. Das ist jedoch nur der Fall, wenn nicht nach

den §§ 7 bis 9 FPackV die Angabe in einer bestimmten Größe vorgeschrieben

ist. § 6 Abs. 1 FPackV trifft die Grundregel für die Füllmengenkennzeichnung

und weist den §§ 7 bis 9 FPackV bei der Festlegung der Füllmengengröße den

Vorrang zu vor der allgemeinen Verkehrsauffassung. Letztere ist daher lediglich

heranzuziehen, wenn die §§ 7 bis 9 FPackV dies vorsehen (vgl. § 8 Abs. 1, § 9

Nr. 4 FPackV) oder wenn es sich um Erzeugnisse handelt, die in den §§ 7 bis 9

FPackV nicht geregelt sind. Weil § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV im Grundsatz alle

Fertigpackungen mit Lebensmitteln erfasst, kann § 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV nur

Fertigpackungen mit anderen Erzeugnissen betreffen.

bb) Dieses Auslegungsergebnis wird bestätigt durch die Entstehungsgeschichte

der Vorschrift. § 14 Abs. 1 Satz 1 EichG i.d.F. vom 11. Juli 1969 (BGBl I S. 759)

sowie § 16 Abs. 1 Satz 2 EichG i.d.F. vom 20. Januar 1976 (BGBl I S. 141) sa-

hen ein grundsätzliches Verbot der Kennzeichnung nach Stückzahl bei Fertig-

packungen mit Lebensmitteln vor. Erlaubt war eine Kennzeichnung der Füll-

menge nach Stückzahl nur, wenn eine Rechtsvorschrift dies ausdrücklich be-

stimmte (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 3, § 17 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EichG 1969; § 16

Abs. 3, § 17c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c EichG 1976, §§ 7 f. FPackV i.d.F. der Be-

kanntmachung vom 20. Dezember 1976 ). Zur Begründung

verwies der Normgeber darauf, dass eine Kennzeichnung nach Stückzahl im

Allgemeinen nicht für einen im Interesse des Verbraucherschutzes gebotenen

Mengenvergleich und die damit zugleich angestrebte Verbesserung der Preis-

transparenz geeignet sei (vgl. Entwurf eines Gesetzes über das Mess- und

Eichwesen, BTDrucks V/1073 S. 22; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für

Wirtschaft und Mittelstandsfragen, zu BTDrucks V/3887 S. 2 f.).

§ 10 Abs. 1 Alt. 1 FPackV geht zurück auf die Fertigpackungsverordnung vom

18. Dezember 1981 (BGBl I S. 1585). § 10 Abs. 1 FPackV 1981 bestimmte,

dass abweichend von § 16 Abs. 1 Satz 1 EichG 1976 bei Fertigpackungen mit

Erzeugnissen, die der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechend nach

Stückzahl gehandelt werden, die Angabe der Stückzahl nicht erforderlich ist,

wenn alle Stücke sichtbar und leicht zählbar sind oder wenn das Erzeugnis

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handelsüblich nur als einzelnes Stück oder Paar in den Verkehr gebracht wird.

Damit erstreckte sich die Vorschrift nicht auf Fertigpackungen mit Lebensmit-

teln; denn § 10 Abs. 1 FPackV 1981 knüpfte nicht an die einschlägige Regelung

in § 16 Abs. 1 Satz 2 (i.V.m. § 17) EichG 1976 an. Entsprechend heißt es in der

Verordnungsbegründung, dass eine Änderung der bisherigen Rechtslage nicht

bezweckt war (vgl. BRDrucks 424/81 S. 75). Nichts anderes gilt für die mit der

Änderungsverordnung vom 26. November 1993 (BGBl I S. 1973) bewirkte

Übernahme von § 16 EichG 1976 in die Fertigpackungsverordnung (vgl. die

Begründung zur Vierten Verordnung zur Änderung der Fertigpackungsverord-

nung, BRDrucks 690/93 S. 24, 26 zu Nr. 5 bis 9). Die in § 14 Abs. 1 EichG

1969, § 16 Abs. 1 EichG 1976 getroffene Regelung, wonach sich die Befugnis

zur Mengenkennzeichnung nach Stückzahl bei Fertigpackungen mit Lebensmit-

teln nicht nach der allgemeinen Verkehrsauffassung bestimmt, findet sich seit-

dem in § 6 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 FPackV.

cc) Zu Unrecht beruft sich die Klägerin demgegenüber auf § 6 Abs. 6 FPackV.

Hiernach gelten die Absätze 1 bis 5 nicht, soweit andere Rechtsvorschriften

Bestimmungen über die Füllmengenkennzeichnung enthalten. § 10 Abs. 1

FPackV ist keine andere Rechtsvorschrift im Sinne von § 6 Abs. 6 FPackV und

kann daher der allgemeinen Verkehrsanschauung nicht abweichend von § 6

Abs. 1 Satz 2 FPackV Vorrang vor den §§ 7 bis 9 FPackV verleihen. Dagegen

steht bereits, wie gezeigt, der systematische Regelungszusammenhang von

§ 10 FPackV mit § 6 Abs. 1, §§ 7 bis 9 FPackV. Hinzu kommt die Entstehungs-

geschichte des § 6 Abs. 6 FPackV, die erhellt, dass mit „anderen Rechtsvor-

schriften“ spezielle Füllmengenkennzeichnungsregelungen außerhalb der Fer-

tigpackungsverordnung gemeint sind (vgl. die Begründung zu § 14 Abs. 1

Satz 3 EichG 1969: BTDrucks V/1073 S. 21 a.E.; zu § 16 Abs. 3 EichG 1976:

BTDrucks 7/4016 S. 12, S. 15 f.; Rathke, a.a.O. § 6 Rn. 9b ff.).

b) Die Klägerin ist auch nicht nach § 10 Abs. 2 FPackV von der Kennzeich-

nungspflicht nach Gewicht befreit. Die Voraussetzungen des allein in Betracht

kommenden Befreiungstatbestandes in § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV liegen

nicht vor. Hiernach ist die Angabe der Füllmenge nicht erforderlich bei Fertigpa-

ckungen mit Brot in Form von Kleingebäck mit einem Gewicht des Einzelstücks

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von 250 g oder weniger. Bei den verpackten Backwaren der Klägerin handelt es

sich nicht um Fertigpackungen mit Brot im Sinne der Vorschrift.

aa) Es spricht Einiges dafür, dass die Regelung auf Fertigpackungen mit einem

einzigen Gebäckstück („Einzelstück“) abzielt und sie daher Packungen mit meh-

reren Stück Kleingebäck unabhängig davon nicht erfasst, dass das einzelne

Stück nicht mehr als 250 g wiegt. § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV geht auf eine

Bestimmung im Brotgesetz (BrotG) zurück, das mit Inkrafttreten der Verordnung

zur Neuordnung lebensmittelrechtlicher Kennzeichnungsvorschriften vom

22. Dezember 1981 (BGBl I S. 1625) außer Kraft getreten ist (vgl. Art. 24 Nr. 4

der Verordnung). Nach § 2 Abs. 2 BrotG i.d.F. des Änderungsgesetzes vom

21. April 1969 (BGBl I S. 309) musste das Gewicht des frischen Brotes mindes-

tens 500 g betragen und durch 250 teilbar sein; das Gewicht war von dem Her-

steller auf dem Brot für den Käufer leicht erkennbar anzugeben. Von dieser

Kennzeichnungspflicht ausgenommen war Brot mit einem Gewicht von bis zu

250 g (§ 2 Abs. 4 BrotG). Die Ausnahmebestimmung ist für verpacktes Brot als

§ 10 Abs. 2 Nr. 7 in die Fertigpackungsverordnung vom 18. Dezember 1981

übernommen worden (für unverpacktes Brot: § 32 Abs. 6 FPackV). In der amtli-

chen Begründung zu § 10 FPackV 1981 heißt es, dass in Absatz 2 Fertigpa-

ckungen mit bestimmten Erzeugnissen von der Füllmengenangabe befreit wer-

den, wenn die Füllmenge bestimmte Werte nicht überschreitet (BRDrucks

424/81 S. 75). Dieses Regelungsziel legt nahe, dass der Begriff „Einzelstück“ in

§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 (= Nr. 7 a.F.) FPackV nicht allein der Definition des

Kleingebäcks zu dienen bestimmt ist (vgl. die entsprechende Begriffsbestim-

mung im Abschnitt I. Nr. 1.2 der Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs für

Brot und Kleingebäck vom 19. Oktober 1993, zuletzt geändert am 19. Septem-

ber 2005, BAnz Nr. 184 vom 28. September 2005, GMBl Nr. 55 S. 1125), son-

dern der Verordnungsgeber damit eine Beschränkung des Befreiungstatbe-

standes auf Fertigpackungen mit nicht mehr als einem Stück Kleingebäck be-

zweckt hat. Der Zielsetzung, nur geringe und bestimmte Werte nicht überschrei-

tende Füllmengen von der Kennzeichnungspflicht auszunehmen, widerspricht

es, Fertigpackungen mit einer beliebigen Anzahl von Kleingebäck und demzu-

folge mit einer unbegrenzten Gesamtfüllmenge in den Anwendungsbereich des

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§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV einzubeziehen (a.A. Hagenmeyer, a.a.O. § 10

Rn. 11, allerdings ohne nähere Begründung).

Die Frage bedarf indes keiner abschließenden Klärung, weil der Befreiungstat-

bestand unabhängig davon nicht erfüllt ist. Die Erzeugnisse in den Fertigpa-

ckungen der Klägerin - Mini-Berliner, Butterhörnchen, Plunderhörnchen, Scho-

kocreme-Croissants, Aprikosen-, Apfel- und Kirschtaschen - sind kein Brot im

Sinne der Norm.

bb) Für die Bestimmung des Begriffs „Brot“ in § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 FPackV

können die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs für Brot und Kleinge-

bäck (a.a.O.) herangezogen werden. Nach § 15 des Lebensmittel- und Futter-

mittelgesetzbuchs (LFGB) ist das Deutsche Lebensmittelbuch eine Sammlung

von Leitsätzen, in denen Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige Merkmale

von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von Bedeu-

tung sind, beschrieben werden (Abs. 1). Die Leitsätze werden von der Deut-

schen Lebensmittelbuch-Kommission unter Berücksichtigung des von der Bun-

desregierung anerkannten internationalen Lebensmittelstandards beschlossen

(Abs. 2) und vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Ver-

braucherschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft

und Technologie veröffentlicht (Abs. 3). Die Leitsätze sind zwar keine Rechts-

normen und daher nicht rechtsverbindlich. Sie dürfen aber aufgrund der ihnen

kraft § 15 LFGB zukommenden Legitimation bei der Bestimmung der Beschaf-

fenheitsmerkmale eines Lebensmittels als Auslegungshilfe zugrunde gelegt

werden (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1987 - BVerwG 3 C 18.87 - Buchholz

418.711 LMBG Nr. 24; Wehlau, LFGB, 2010, § 16 Rn. 4 ff.; speziell zum Brot-

begriff siehe auch Zipfel, in: ders./Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. IV, C 305 -

Backwaren, Stand: Juli 2002, Vorb. Rn. 7; Rathke, a.a.O. § 10 Rn. 39).

Nach den Leitsätzen für Brot und Kleingebäck ist das Lebensmittel Brot da-

durch gekennzeichnet, dass es weniger als 10 Gewichtsteile Fett und/oder Zu-

ckerarten auf 90 Gewichtsteile Getreide und/oder Getreideerzeugnisse enthält

(Abschnitt I. Nr. 1.1). Kleingebäck entspricht den Anforderungen an Brot (I. 1.2).

In Abgrenzung dazu bestimmen die Leitsätze für Feine Backwaren, dass der

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Gehalt an Fett und/oder Zuckerarten in Feinen Backwaren mehr als 10 Teile auf

90 Teile Getreide und/oder Getreideerzeugnisse und/oder Stärken beträgt (vgl.

Leitsätze vom 17./18. September 1991, zuletzt geändert am 8. Januar 2010,

BAnz Nr. 16 vom 29. Januar 2010, GMBl Nr. 5/6 S. 120 ff., Abschnitt I. Nr. 1.).

Beurteilungsmerkmale für Feine Backwaren sind des Weiteren Füllungen

(I. Nr. 7.), darunter Fruchtfüllungen (Buchst. a), sowie Zutaten wie Schokolade

(I. Nr. 11. Buchst. f). Abschnitt II. der Leitsätze („Besondere Beurteilungsmerk-

male“) führt u.a. Plundergebäck als Feine Backware auf (Nr. 13).

Hiernach ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Erzeugnisse der

Klägerin als Feine Backwaren und nicht als Brot in Form von Kleingebäck ein-

gestuft hat. Das gilt nicht nur in Bezug auf die Aprikosen-, Apfel-, Kirschtaschen

und Mini-Berliner, für die die Klägerin selbst nicht geltend macht, es handele

sich um Brot. Auch die übrigen Backwaren unterfallen nach Maßgabe der ge-

nannten Beurteilungsmerkmale für Brot und Kleingebäck sowie für Feine Back-

waren nicht dem Brotbegriff. Das ergibt sich anhand der Feststellungen der Vor-

instanzen zur Beschaffenheit der Backwaren, die auf die Zutatenverzeichnisse

auf den Verpackungen und auf den Prüfbericht des Landesuntersuchungsam-

tes Rheinland-Pfalz - Institut für Lebensmittelchemie - vom 15. Oktober 2009

gestützt sind.

4. Die Kennzeichnungspflicht nach Gewicht verletzt die Klägerin nicht in Grund-

rechten.

a) Das Gebot der Füllmengenkennzeichnung nach § 7 Abs. 1 EichG, § 7 Abs. 2

Satz 1 FPackV ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls, nämlich das

Ziel der Verbraucherinformation und den Schutz der Verbraucher vor verdeck-

ten Preiserhöhungen gerechtfertigt und beschwert die Klägerin nicht unverhält-

nismäßig in ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Dass der von ihr

geltend gemachte Mehraufwand beim Inverkehrbringen der Fertigpackungen

zumutbar ist, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass andere Hersteller vergleichba-

re Fertigpackungen mit Gewichtsangabe in den Verkehr bringen.

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b) Auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt. Die

unterschiedliche Regelung der Kennzeichnungspflicht für das Inverkehrbringen

von unverpackten Backwaren (vgl. § 32 FPackV) und Fertigpackungen ist sach-

lich gerechtfertigt. Anders als beim Erwerb loser Backwaren, die der Verbrau-

cher einzeln aussuchen kann, hat er beim Kauf von vorverpackten Backwaren

diese Wahlmöglichkeit nicht. Das rechtfertigt es, Fertigpackungen mit Backwa-

ren in Bezug auf die Kennzeichnung der Füllmenge genauso zu behandeln wie

andere Fertigpackungen mit (nicht flüssigen) Lebensmitteln.

5. Die nationale Kennzeichnungspflicht verstößt auch nicht gegen europäisches

Recht.

a) Maßgeblich ist insoweit die Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parla-

ments und des Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschrif-

ten der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmit-

teln sowie die Werbung hierfür (ABl EG Nr. L 109 S. 29, zuletzt geändert durch

Verordnung Nr. 596/2009 vom 18. Juni 2009, ABl EU Nr. L 188 S. 14).

Die Richtlinie ist ungeachtet dessen anzuwenden, dass am 12. Dezember 2011

die Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Ra-

tes vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Le-

bensmittel (…) und zur Aufhebung (…) der Richtlinie 2000/13/EG (…) in Kraft

getreten ist (ABl EU Nr. L 304 S. 18). Nach Art. 53 Abs. 1 der Verordnung wird

die Richtlinie 2000/13/EG erst mit Wirkung vom 13. Dezember 2014 aufgeho-

ben.

aa) Die Richtlinie 2000/13/EG gilt nach ihrem Art. 1 auch für die Etikettierung

von vorverpackten Lebensmitteln, soweit diese an Endverbraucher abgegeben

werden. Vorverpackte Lebensmittel im Sinne der Richtlinie (Art. 1 Abs. 3

Buchst. b) entsprechen den Fertigpackungen nach dem Eichrecht (Urteil vom

13. September 2007 - BVerwG 3 C 12.06 - Buchholz 451.02 EichG Nr. 2

Rn. 22). Art. 3 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie schreibt für Fertig-

packungen mit anderen als flüssigen Lebensmitteln zwingend die Angabe der

Nettofüllmenge in Kilogramm oder Gramm vor. Für Lebensmittel, die gewöhn-

lich nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden, können die Mitglied-

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staaten nach Art. 8 Abs. 3 von der Verpflichtung zur Angabe der Nettofüllmenge

absehen, sofern die Stückzahl von außen leicht zu sehen und einfach zu zählen

ist oder, falls das nicht der Fall ist, in der Etikettierung angegeben ist. Danach

ist den Mitgliedstaaten freigestellt, ob sie auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 3

Ausnahmen von der Kennzeichnungspflicht vorsehen. Demzufolge steht es im

Einklang mit der Richtlinie, dass die Klägerin die in Rede stehenden Fertigpa-

ckungen mit Backwaren nach Maßgabe der Fertigpackungsverordnung nach

Gewicht zu kennzeichnen hat.

bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf Art. 8 Abs. 5 Satz 1

Buchst. a der Richtlinie berufen. Hiernach ist die Angabe der Nettofüllmenge

nicht vorgeschrieben für Lebensmittel, bei denen in Volumen oder Masse er-

hebliche Verluste auftreten können und die nach Stückzahlen in den Verkehr

gebracht oder in Anwesenheit des Käufers abgewogen werden. Diese Voraus-

setzungen liegen nicht vor. Ausgehend von den für den Senat bindenden Fest-

stellungen des Oberverwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO), wonach inner-

halb von 10 Stunden nach der Herstellung maximal ein Masseverlust von 2,5 %

und innerhalb von 24 Stunden maximal ein Verlust von 4,82 % zu erwarten sei,

handelt es sich bei den von der Klägerin vertriebenen Backwaren nicht um sol-

che, bei denen erhebliche Masseverluste auftreten können.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus der Verordnung (EU)

Nr. 1169/2011 keine „Vorwirkung“, die sie von der Kennzeichnungspflicht frei-

stellen könnte, so dass auch das darauf gerichtete hilfsweise Feststellungsbe-

gehren ohne Erfolg bleibt. Dahinstehen kann, ob sich Art. 23 Abs. 3 i.V.m. An-

hang IX Nr. 1 Buchst. c der Verordnung die Berechtigung entnehmen lässt, bei

Fertigpackungen mit Backwaren der hier in Rede stehenden Art von der Anga-

be der Nennfüllmenge nach Gewicht abzusehen. Es fehlt jedenfalls an der gel-

tend gemachten „Vorwirkung“ im Sinne einer vorzeitigen Anwendbarkeit der

Regelung. Gemäß Art. 55 Abs. 2 der Verordnung gelten (u.a.) Art. 23 und An-

hang IX erst ab dem 13. Dezember 2014. Soweit Art. 54 der Verordnung Über-

gangsmaßnahmen vorsieht und einige Bestimmungen der Verordnung abwei-

chend von dem in Art. 55 festgelegten Geltungsbeginn für vorzeitig anwendbar

erklärt, gehören Art. 23 und Anhang IX nicht dazu. Auch aus den Erwägungs-

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gründen lässt sich nichts für eine „Vorwirkung“ gewinnen. Erwägungsgrund 55

betont die Notwendigkeit angemessener Übergangsfristen, damit die Lebens-

mittelunternehmer die Kennzeichnung ihrer Erzeugnisse an die mit der Verord-

nung eingeführten neuen Anforderungen anpassen können. Nach Erwägungs-

grund 56 sollte den Unternehmern in Anbetracht der erheblichen Änderungen,

die die Verordnung für die Nährwertkennzeichnung mit sich bringt, gestattet

werden, die Verordnung insoweit schon früher als vorgeschrieben anzuwenden.

Diesen - in Art. 54, Art. 55 Abs. 2 umgesetzten - Zielsetzungen ist gerade nicht

zu entnehmen, dass die Verordnung über die ausdrücklich angesprochenen,

punktuellen Übergangsmaßnahmen hinaus generell vor dem in Art. 55 be-

stimmten Geltungsbeginn anwendbar sein soll. Gegen eine vorzeitige Anwend-

barkeit von Art. 23 Abs. 3, Anhang IX streitet zudem, dass die Richtlinie

2000/13/EG erst mit Wirkung vom 13. Dezember 2014 aufgehoben wird (Art. 53

Abs. 1 der Verordnung). Damit korrespondiert Art. 38 Abs. 1 der Verordnung,

wonach die Mitgliedstaaten in den durch die Verordnung harmonisierten Berei-

chen keine einzelstaatlichen Vorschriften erlassen oder aufrechterhalten dürfen.

Art. 38 Abs. 1 gilt nach Art. 55 Abs. 2 ebenfalls ab dem 13. Dezember 2014.

Dementsprechend sind die Mitgliedstaaten bis zum 12. Dezember 2014 auf der

Grundlage von Art. 8 Abs. 3 RL 2000/13/EG befugt, keine Freistellung von der

Angabe der Nettofüllmenge für Lebensmittel vorzusehen, die gewöhnlich nach

Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden.

Die fehlende „Vorwirkung“ in Bezug auf Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Anhang IX lässt

sich der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 zweifelsfrei entnehmen, so dass es

der Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs nach

Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)

nicht bedarf (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, CILFIT -

Slg. 1982 S. 3415 Rn. 12 ff.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Kley

Liebler

Buchheister

Dr. Kuhlmann

Rothfuß

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Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Lebensmittelrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

EichG

§ 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1

FPackV

§ 6 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 1 und

Abs. 2 Satz 1 Nr. 6

GG

Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1

RL 2000/13/EG

Art. 8 Abs. 3 und Abs. 5

VO (EU) Nr. 1169/2011

Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Anhang IX Nr. 1 Buchst. c,

Art. 38 Abs. 1, Art. 54, 55

Stichworte:

Fertigpackung; Fertigpackung mit Lebensmitteln; Fertigpackung mit Backwaren;

Brot; Kleingebäck; Feine Backwaren; Butterhörnchen; Plunderhörnchen; Scho-

kocreme-Croissants; Verpackung; Etikettierung; Füllmenge; Nennfüllmenge;

Füllmengenkennzeichnung; Kennzeichnung der Füllmenge nach Gewicht;

Kennzeichnung der Füllmenge nach Stückzahl; Befreiung von der Füllmengen-

kennzeichnung; allgemeine Verkehrsauffassung; Verbraucherschutz; Leitsätze

des Deutschen Lebensmittelbuchs für Brot und Kleingebäck; Leitsätze des

Deutschen Lebensmittelbuchs für Feine Backwaren; Anwendungsbeginn einer

EU-Verordnung.

Leitsätze:

1. Fertigpackungen mit Feinen Backwaren (hier: Aprikosen-, Apfel-, Kirschta-

schen, Butter-, Plunderhörnchen, Schoko-Croissants, Mini-Berliner) in einer

Füllmenge von mehr als 100 g dürfen gewerbsmäßig nur in den Verkehr ge-

bracht werden, wenn die Füllmenge nach Gewicht gekennzeichnet ist.

2. § 10 Abs. 1 FPackV stellt nur solche Fertigpackungen mit Lebensmitteln von

der Füllmengenkennzeichnung frei, bei denen nach § 8 FPackV die Stückzahl

angegeben werden darf.

3. Zur Abgrenzung von Brot in Form von Kleingebäck (§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6

FPackV) und Feinen Backwaren können die Leitsätze des Deutschen Lebens-

mittelbuchs für Brot und Kleingebäck sowie für Feine Backwaren herangezogen

werden.

4. Die Vorschriften über die Angabe der Nettofüllmenge in Art. 23, Anhang IX

VO (EU) Nr. 1169/2011 gelten ab dem in der Verordnung bestimmten Zeitpunkt

(13. Dezember 2014); ihnen kommt keine „Vorwirkung“ im Sinne einer vorzeiti-

gen Anwendbarkeit zu.

Urteil des 3. Senats vom 27. September 2012 - BVerwG 3 C 17.12

I. VG Koblenz

vom 21.01.2010 - Az.: VG 1 K 1036/09.KO -

II. OVG Koblenz

vom 25.08.2010 - Az.: OVG 6 A 10624/10 -