Urteil des BVerwG, Az. 3 C 15.12

Verbesserung des Gesundheitszustandes, Beweis des Gegenteils, Restriktive Auslegung, Apotheker
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 3 C 15.12
OVG 13 A 2774/08
Verkündet
am 19. September 2013
Zweigler
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberver-
waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
15. März 2012 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I
Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit des Verkaufs von Magnetschmuck
(mit Magneten versehene Schmuckstücke) in Apotheken.
Der Kläger ist selbstständiger Apotheker. Im November 2006 stellte die Beklag-
te fest, dass er in seiner Apotheke Magnetschmuck anbot, und wies ihn auf die
Unzulässigkeit des Verkaufs hin. Der Kläger trat dieser Rechtsauffassung ent-
gegen. Daraufhin untersagte ihm die Beklagte nach vorheriger Anhörung mit
Ordnungsverfügung vom 12. Februar 2007 den weiteren Verkauf von Magnet-
schmuck aus seiner Apotheke und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung
ein Zwangsgeld in Höhe von 1 000 € an. Zur Begründung führte sie aus, Ma-
gnetschmuck sei keine apothekenübliche Ware im Sinne des § 25 der Apothe-
kenbetriebsordnung (ApBetrO 2004). Es handele sich weder nach § 25 Nr. 2
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ApBetrO 2004 um ein Produkt, das der Gesundheit von Menschen mittelbar
oder unmittelbar diene oder diese fördere, noch lägen die Voraussetzungen
eines Medizinprodukts nach § 25 Nr. 1 ApBetrO 2004 vor. Den Widerspruch
des Klägers wies die Bezirksregierung Arnsberg mit Bescheid vom 4. Juni 2007
zurück.
Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist vor dem Verwaltungsgericht und
dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. In dem Berufungsurteil
heißt es im Wesentlichen: Die angefochtene Ordnungsverfügung finde ihre
Rechtsgrundlage in § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) i.V.m.
§ 2 Abs. 4 und § 25 ApBetrO 2004. Der vom Kläger angebotene Magnet-
schmuck zähle nicht zum zulässigen Warensortiment einer Apotheke. Es han-
dele sich weder um ein Arzneimittel noch um ein Medizinprodukt. Magnet-
schmuck sei auch keine apothekenübliche Ware im Sinne von § 25 Nr. 2
ApBetrO 2004. Die bloße Möglichkeit einer positiven Wirkung auf die Gesund-
heit genüge nicht. Ebenso wenig reiche es aus, dass der Hersteller oder der
Apotheker dem Produkt eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung beileg-
ten. Vielmehr müsse objektiv feststellbar sein, dass das Erzeugnis der Gesund-
heit diene oder sie fördere. Das setze voraus, dass die gesundheitsdienliche
oder -fördernde Wirkung ohne Weiteres erkennbar oder durch wissenschaftli-
che Erkenntnisse belegt sei. Beides sei hier nicht der Fall. Das Verkaufsverbot
stehe auch mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Der Verordnungsgeber verfolge
mit der Beschränkung des Apothekensortiments das legitime Ziel, einer Ent-
wicklung der Apotheke zum „drugstore“ entgegenzuwirken. Die Ordnungsverfü-
gung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Die Zwangsgeldandrohung finde ihre
Rechtsgrundlage im Landesvollstreckungsrecht.
Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger
sein Klagebegehren weiter. Er rügt, die dem Berufungsurteil zugrunde liegende
restriktive Auslegung des Begriffs der apothekenüblichen Ware verletze ihn in
seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung. § 25 Nr. 2 ApBetrO 2004 verlan-
ge eine spezifisch gesundheitsbezogene Zweckbestimmung, die bei Magnet-
schmuck gegeben sei. Wie verschiedene Studien und Veröffentlichungen be-
stätigten, werde dem Produkt eine positive Grundwirkung auf den menschlichen
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Organismus zugeschrieben. Für Magnetpflaster, die über dieselben Eigenschaf-
ten verfügten wie Magnetschmuck, werde eine gesundheitsfördernde Wirkung
nicht in Frage gestellt. Ein wissenschaftlicher Nachweis dürfe nicht verlangt
werden; denn das führe zu dem widersinnigen Ergebnis, dass an das Merkmal
der Apothekenüblichkeit strengere Anforderungen gestellt würden als an die
Zulassung von homöopathischen Arzneimitteln. Des Weiteren sei zu berück-
sichtigen, dass die Wirksamkeit der Magnettherapie und die gesundheitsför-
dernde Wirkung von Magnetschmuck zwar bislang nicht wissenschaftlich nach-
gewiesen seien, andererseits aber auch nicht der Beweis des Gegenteils er-
bracht sei. Bei dieser Sachlage dürfe allein die gesundheitsbezogene Zweckbe-
stimmung für die Einstufung als apothekenübliche Ware maßgeblich sein. Ab-
grenzungsschwierigkeiten ergäben sich daraus nicht. Ob einem Erzeugnis eine
solche Zweckbestimmung zukomme, lasse sich unschwer anhand der Ver-
kehrsauffassung ermitteln. Kunden, die bei ihm nach Magnetschmuck fragten,
interessierten sich dafür wegen der erhofften gesundheitsfördernden Wirkung
und erwarteten eine kompetente Information und Beratung. Es könne auch kei-
ne Rede davon sein, dass der Verkauf den ordnungsgemäßen Betrieb seiner
Apotheke oder den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags beeinträchti-
ge; er wolle das Produkt lediglich in geringem Umfang anbieten. Die Neufas-
sung von § 25 Nr. 2 in § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012 führe zu keiner ande-
ren rechtlichen Bewertung. Das Verkaufsverbot wäre im Übrigen auch rechts-
widrig, wenn Magnetschmuck nicht als apothekenübliche Ware anzusehen sein
sollte. Mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG müsse in Apotheken in gewissem Umfang
die Abgabe sonstiger Waren erlaubt sein, wenn dadurch das Kerngeschäft nicht
gefährdet sei.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und verweist darauf, dass der
Apothekenverkauf von Magnetschmuck nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012
weiterhin verboten sei.
Der Vertreter des Bundesinteresses hält das Berufungsurteil in Einklang mit
dem Bundesministerium für Gesundheit für zutreffend. Das Bundesinstitut für
Arzneimittel und Medizinprodukte sowie das Bundesamt für Strahlenschutz hät-
ten übereinstimmend mitgeteilt, dass derzeit keine wissenschaftlichen Untersu-
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chungen bekannt seien, die eine gesundheitsfördernde Wirkung von Magnet-
schmuck belegen könnten.
II
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsurteil beruht nicht auf
einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 69 Abs. 1
Satz 1 AMG. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung fest-
gestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen An-
ordnungen. Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die Überwachung des
ordnungsgemäßen Betriebs von Apotheken und ordnungsrechtliche Maßnah-
men bei Verstößen gegen das Apothekenrecht (stRspr, zuletzt Urteil vom
18. Oktober 2012 - BVerwG 3 C 25.11 - BVerwGE 144, 355 Rn. 8 m.w.N.). Der
Verkauf von Magnetschmuck in Apotheken ist nach den Vorschriften der Apo-
thekenbetriebsordnung verboten (1.). Das Verkaufsverbot verletzt den Kläger
nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit (2.).
1. Anzuwenden ist die Apothekenbetriebsordnung i.d.F. der Vierten Änderungs-
verordnung vom 5. Juni 2012 (BGBl I S. 1254), zuletzt geändert durch Verord-
nung vom 19. Februar 2013 (BGBl I S. 312). Bei der Anfechtungsklage gegen
einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung haben die Tatsachengerichte auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung abzustellen, wenn das
materielle Recht - wie hier - nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts
bestimmt. Entsprechend ist auch im Revisionsverfahren die aktuelle Fassung
der Apothekenbetriebsordnung maßgeblich (vgl. Urteile vom 22. Januar 1998
- BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 <143 f.>, vom 14. April 2005 - BVerwG
3 C 9.04 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16 S. 2 und vom 18. Oktober 2012 a.a.O.
Rn. 10).
Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO dürfen neben Arzneimitteln und apotheken-
pflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Absatz 10 genannten Waren nur in ei-
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nem Umfang angeboten oder feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen
Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages
nicht beeinträchtigt. Apothekenübliche Waren sind nach § 1a Abs. 10 ApBetrO
Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen (Nr. 1), Mittel sowie
Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und
Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern (Nr. 2), Mittel zur Körperpflege
(Nr. 3), des Weiteren Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, Schäd-
lingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie Mittel zur Aufzucht von Tie-
ren (Nr. 4 bis Nr. 9).
Magnetschmuck erfüllt - wovon auch der Kläger ausgeht - weder die Anforde-
rungen eines Arzneimittels gemäß § 2 AMG noch diejenigen eines verkehrsfä-
higen Medizinprodukts nach § 3 i.V.m. § 6 Medizinproduktegesetz (MPG).
Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer apothekenüblichen Ware nach
§ 1a Abs. 10 ApBetrO vor. Der Tatbestand der allein in Betracht kommenden
Nummer 2 ist nicht erfüllt. Magnetschmuck ist kein Gegenstand, der der Ge-
sundheit von Menschen unmittelbar dient oder diese fördert.
a) § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO verlangt, dass der Gegenstand tatsächlich ge-
eignet ist, die menschliche Gesundheit positiv zu beeinflussen. Das ist der Fall,
wenn er objektiv zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes
beiträgt. Eine bloß subjektive Zuschreibung einer solchen Wirkung genügt nicht.
Die Vorgängerregelung in § 25 ApBetrO i.d.F. vom 9. Februar 1987 (BGBl I
S. 547, 555) zählte zum apothekenüblichen Sortiment Verbandmittel (Nr. 1),
Mittel und Gegenstände zur Kranken- und Säuglingspflege (Nr. 2), diätetische
Lebensmittel (Nr. 5) sowie enumerativ benannte weitere Lebensmittel (Nr. 6,
z.B. Frucht- und Gemüsesäfte, Honig, Hustenbonbons, Nahrungsergänzungs-
mittel). Die Aufnahme in den Katalog der apothekenüblichen Waren beruhte
darauf, dass sie als „Mittel und Gegenstände der Gesundheitsvorsorge“ ange-
sehen wurden. Hierbei hat der Verordnungsgeber auf eine positive Beeinflus-
sung der Körperfunktionen abgestellt, die über die normalen physiologischen
Vorgänge - wie sie etwa mit jeder Nahrungsaufnahme verbunden sind - hinaus-
geht. Das zeigt die abschließende Aufzählung in § 25 Nr. 6 ApBetrO 1987, mit
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der bezweckt war, eine Ausuferung des Lebensmittelsortiments in Apotheken
zu verhindern. Nur Lebensmittel, denen eine krankheitsvorbeugende oder
-lindernde Wirkung beigemessen wurde, sollten dort in den Verkehr gebracht
werden dürfen (vgl. amtliche Begründung, BRDrucks 498/86 S. 34, S. 80 f.;
BRDrucks 498/1/86 S. 26). § 25 Nr. 2 ApBetrO i.d.F. des Art. 21 Nr. 7
GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl I S. 2190, 2252)
fasste die verschiedenen Warengruppen zusammen und definierte als apothe-
kenüblich „Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesund-
heit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese för-
dern“ (BTDrucks 15/1525 S. 164). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass der Neu-
fassung ein von der bisherigen Regelung abweichendes Verständnis der erfor-
derlichen gesundheitsbezogenen Wirkung zugrunde liegt. Vielmehr belegen die
mit der Änderungsverordnung vom 5. Juni 2012 (a.a.O.) vorgenommene Strei-
chung des Zusatzes „mittelbar“ und die Beschränkung auf Produkte mit einem
„unmittelbaren“ Gesundheitsbezug, dass der Verordnungsgeber daran festhält,
einer Ausuferung des Warensortiments entgegenzuwirken. Die Kernaufgaben
der Apotheke sollen stärker herausgestellt werden; das Bild der Apotheke als
Ort der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförde-
rung soll erhalten bleiben (BRDrucks 61/1/12 S. 2).
Hieraus ist abzuleiten, dass eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung
durch den Hersteller, Apotheker oder Verbraucher allein nicht genügt, um einen
Gegenstand nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO als gesundheitsdienlich oder
-fördernd einzustufen. Die ihm zugeschriebene positive Wirkung auf die Ge-
sundheit muss auch nach objektiven Maßstäben gegeben sein. Das unter-
streicht der Vergleich mit der Definition des (Präsentations-)Arzneimittels in § 2
Abs. 1 Nr. 1 AMG und des Medizinprodukts in § 3 Abs. 1 MPG. Beide Begriffs-
bestimmungen stellen auf eine Zweckbestimmung durch den Hersteller ab. Eine
vergleichbare Formulierung weist § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht auf. Es liegt
fern, dass der Verordnungsgeber bei der Neufassung des § 25 Nr. 2 ApBetrO
2004 den Arzneimittel- und Medizinproduktebegriff nicht vor Augen gehabt hat.
Es spricht daher alles für eine bewusst abweichende Formulierung in der Ab-
sicht, das Merkmal der Apothekenüblichkeit an einen objektiv vorhandenen Ge-
sundheitsbezug zu knüpfen. Gegenteiliges lässt sich auch nicht daraus schlie-
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ßen, dass im Tatbestand die Begriffe „dienen“ und „fördern“ alternativ angeführt
werden. Nach dem Wortsinn meint beides einen hilfreichen oder begünstigen-
den, also unterstützenden Effekt für die Gesundheit. Die Dopplung dürfte darauf
zurückzuführen sein, dass mit dem einen Begriff der Bereich der Gesundheits-
vorsorge erfasst werden soll, während der andere auf den Aspekt der Linderung
von körperlichen Beschwerden zielt (vgl. bereits § 12 Nr. 6 ApBetrO i.d.F. vom
7. August 1968 : „zur Vorbeugung und zur Heilung von
Krankheiten“). Für eine darüber hinausgehende Abgrenzung der Begriffe ist
nichts ersichtlich (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Stand September
2012, § 1a Rn. 152).
b) Ob ein Gegenstand einen solchen objektiven Gesundheitsbezug aufweist, ist
nach der Verkehrsauffassung aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers
zu beurteilen.
Anders als die Vorschriften über die Arzneimitteleigenschaft (§ 2 AMG) und
über die Zulassungsvoraussetzungen von Arzneimitteln (§§ 21 ff. AMG) ent-
scheidet § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht über die Verkehrsfähigkeit eines
Produkts, sondern regelt lediglich die Frage der Verkaufsbefugnis für Apothe-
ken. Es ist daher nicht sachgerecht, die Feststellung der Gesundheitsdienlich-
keit ähnlich strengen Anforderungen zu unterwerfen, wie sie im Arzneimittel-
recht für den Nachweis der Arzneimitteleigenschaft (vgl. Urteile vom 25. Juli
2007 - BVerwG 3 C 22.06 - ZLR 2008, 80 Rn. 24 ff. und vom 26. Mai 2009
- BVerwG 3 C 5.09 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 6 Rn. 13 ff.) und den Nach-
weis der Zulassungsvoraussetzungen (vgl. § 22 Abs. 2 ff., § 24 AMG) gelten.
Die Regelung über die apothekenüblichen Waren ist erkennbar darauf ausge-
richtet, dass sich das zulässige Warensortiment einfach bestimmen lässt. Ein
Prüf- oder Nachweisverfahren sieht § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht vor. Ge-
gen das Erfordernis eines wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweises spricht
außerdem der Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung der apothekenübli-
chen Dienstleistungen in § 1a Abs. 11 ApBetrO. Die Apothekenüblichkeit von
Dienstleistungen bestimmt sich gleichfalls danach, ob sie der Gesundheit die-
nen oder diese fördern. Angesichts der - bis auf das Merkmal der Unmittelbar-
keit - gleichlautenden Definition liegt es nahe, die Frage der Gesundheitsdien-
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lichkeit nach einem einheitlichen Maßstab zu prüfen. Für § 1a Abs. 11 ApBetrO
ist das Abstellen auf einen wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweis jedoch
augenscheinlich ungeeignet. Vielmehr gebietet es der Normzweck, den erfor-
derlichen Gesundheitsbezug anhand der allgemeinen Verkehrsanschauung zu
beurteilen, mit anderen Worten: entscheidend ist, ob der durchschnittlich infor-
mierte, aufmerksame und verständige Verbraucher der feilgebotenen Ware die
für deren Apothekenüblichkeit notwendige gesundheitsdienliche oder gesund-
heitsfördernde Wirkung beimisst. Erscheint aus dessen Warte der dem
Gegenstand zugeschriebene positive Einfluss auf die Körperfunktionen plausi-
bel, weil es dafür einen nachvollziehbaren und damit tragfähigen Anknüpfungs-
punkt gibt, sind die Voraussetzungen des § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO zu beja-
hen. Dieser Maßstab gewährleistet einerseits eine hinreichende Objektivierung
bei der Bestimmung der Gesundheitsdienlichkeit, um eine Ausweitung des Ne-
bensortiments auf nur vorgeblich gesundheitsbezogene Produkte zu verhindern
und so das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, Krankheitsprä-
vention und Gesundheitsförderung zu erhalten. Andererseits ist damit aber
auch sichergestellt, dass den (Kunden-)Bedürfnissen und Entwicklungen im
Apothekensektor angemessen Rechnung getragen werden kann. Erwartet der
verständige Kunde, ein Produkt wegen eines plausiblen Gesundheitsbezugs in
der Apotheke erwerben zu können, besteht kein Grund, die Einstufung als apo-
thekenübliche Ware zu versagen (auf die Verkehrsauffassung abstellend auch
BRDrucks 498/86 S. 34 und S. 81 ).
c) Gemessen daran ist Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware. Auf der
Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen ist dieses
Produkt objektiv nicht geeignet, einen positiven Effekt für die Gesundheit zu
erzielen. Die ihm von Hersteller- und Anbieterseite zugeschriebene und vom
Kläger geltend gemachte gesundheitsdienliche Wirkung ist aus Sicht des ver-
ständigen Verbrauchers nicht plausibel. Das Oberverwaltungsgericht hat ange-
nommen, dass bereits die Wirksamkeit der nicht-invasiven Magnet(feld)therapie
in der medizinischen Wissenschaft umstritten und keinesfalls erwiesen sei. Es
hat des Weiteren darauf abgestellt, dass Magnetschmuck sich von anderen
Anwendungsformen der Magnettherapie - etwa Magnetpflastern oder magneti-
schen Kniemanschetten - unterscheide, weil er in der Regel nicht unmittelbar an
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der schmerzenden Stelle appliziert werde. Schließlich ist das Berufungsgericht
unter Auswertung verschiedener Studien davon ausgegangen, dass eine positi-
ve Wirkung von Magnetschmuck (Magnetarmbändern) auf Gelenkschmerzen
oder -steifigkeit wissenschaftlich nicht belegt werden könne. Eine Studie habe
eingeräumt, dass unsicher sei, ob die von Probanden berichtete Schmerzmin-
derung auf eine therapeutische Wirkung des Magnetschmucks oder einen Pla-
cebo-Effekt zurückgehe; einer anderen Studie zufolge sei der berichtete thera-
peutische Nutzen höchstwahrscheinlich unspezifischen Placebo-Effekten zuzu-
schreiben. Bei dieser Tatsachenlage - die der Kläger nicht mit Verfahrensrügen
angegriffen hat - fehlt es an einem Anknüpfungspunkt, der aus Sicht des ver-
ständigen Verbrauchers einen tragfähigen Rückschluss auf den behaupteten
gesundheitlichen Nutzen beim Tragen von Magnetschmuck erlauben würde.
d) Ist Magnetschmuck demzufolge keine apothekenübliche Ware darf er in Apo-
theken nicht verkauft werden. § 2 Abs. 4 ApBetrO erklärt neben Arzneimitteln
und apothekenpflichtigen Medizinprodukten lediglich die in § 1a Abs. 10
ApBetrO abschließend genannten apothekenüblichen Waren zum zulässigen
Sortiment einer Apotheke. Sonstige - „apothekenunübliche“ - Erzeugnisse dür-
fen demnach in Apotheken nicht angeboten oder feilgehalten werden (Cyran/
Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 128, § 2 Rn. 70 f.). Für dieses Normverständnis spricht
auch die Entstehungsgeschichte. § 12 ApBetrO 1968 lautete: „In der Apotheke
dürfen neben Arzneimitteln nur vorrätig gehalten, feilgehalten oder abgegeben
werden“, sodann folgte die Auflistung der zugelassenen Waren. Inhaltlich iden-
tisch war die Formulierung in § 25 ApBetrO 1987. Wie schon § 2 Abs. 4 i.V.m.
§ 25 ApBetrO 2004 knüpft auch § 2 Abs. 4 i.V.m. § 1a Abs. 10 ApBetrO hieran
an.
Aus § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz (ApoG) ergibt sich nichts Abweichen-
des. Die Vorschrift ermächtigt den Verordnungsgeber, in der Apothekenbe-
triebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren, die Nebenge-
schäfte, die Dienstbereitschaft und das Warenlager der Apotheken sowie die
Arzneimittelabgabe innerhalb und außerhalb der Apothekenbetriebsräume zu
treffen. § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG grenzt das Warengeschäft (Abgabe apotheken-
üblicher Waren und von Arzneimitteln) vom Nebengeschäft ab. Das schließt es
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aus, unter den Begriff des Nebengeschäfts die Abgabe „apothekenunüblicher“
Waren zu subsumieren (Cyran/Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 124 ff.). Diese Auffassung
steht nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom
21. September 2000 - I ZR 216/98 - (NJW 2001, 3411). In jener Entscheidung
ging es um die Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen, die der
Bundesgerichtshof unter Verweis auf § 25 Nr. 2 ApBetrO 1987 (Mittel zur Kran-
kenpflege) bejaht hat. Er hat ausgeführt, dass dem Apotheker außer der Abga-
be auch ein Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe erlaubt wäre,
weil darin entweder eine unselbständige Nebenleistung zum Warengeschäft
oder ein nicht verbotenes Nebengeschäft zu sehen sei (BGH, Urteil vom
21. September 2000 a.a.O. S. 3412 f.). Der Bundesgerichtshof hat den Begriff
des Nebengeschäfts lediglich im Hinblick auf die in Rede stehenden Dienstleis-
tungen (Anmessen und Anpassen der Strümpfe) herangezogen und nicht etwa
angenommen, er erstrecke sich auch auf die Abgabe anderer als der apothe-
kenüblichen Waren.
2. Die Untersagungsanordnung verletzt den Kläger nicht in seiner Berufsaus-
übungsfreiheit. Das Verkaufsverbot für andere Waren als Arzneimittel, apothe-
kenpflichtige Medizinprodukte und die in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Er-
zeugnisse steht mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Die Beschränkung des Wa-
rensortiments entspricht vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls und wahrt
den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. bereits Beschluss vom 14. August
1987 - BVerwG 3 B 5.87 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 9 S. 2 m.w.N.
ApBetrO 1968>). Mit Rücksicht auf die Kernaufgabe der Apotheke, eine ord-
nungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1
Abs. 1 ApoG, § 2 Abs. 4 ApBetrO), ist es ein legitimes Ziel, eine Entwicklung
der Apotheken zum „drugstore“ zu verhindern und das Bild der Apotheke als Ort
der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung zu
bewahren (vgl. amtliche Begründung zu § 12 ApBetrO: BRDrucks 325/68 S. 8;
zu § 25 ApBetrO 1987: BRDrucks 498/86 S. 80; zu § 1a Abs. 10 ApBetrO:
BRDrucks 61/1/12 S. 2). Damit wird nicht nur der Gefahr begegnet, dass sich
die Geschäftstätigkeit zu Lasten des Arzneimittelversorgungsauftrages auf apo-
thekenfremde Waren richtet. Es wird auch das Vertrauen der Kunden ge-
schützt, in der Apotheke nur Erzeugnisse angeboten zu bekommen, denen ein
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nachvollziehbarer gesundheitlicher Nutzen zugeschrieben wird. Dem kaufmän-
nischen Interesse des Apothekers an einer gewissen Ausweitung des Waren-
sortiments über das Kerngeschäft hinaus trägt der Katalog des § 1a Abs. 10
ApBetrO angemessen Rechnung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Kley
Liebler
Buchheister
Dr. Kuhlmann
Rothfuß
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Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Recht der Heilberufe (Apotheker)
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1
AMG
§ 69 Abs. 1 Satz 1
ApBetrO
§ 1a Abs. 10 Nr. 2, § 2 Abs. 4
Stichworte:
Apotheke; apothekenrechtliche Untersagungsverfügung; apothekenübliche Wa-
ren; zulässiges Warensortiment; Nebensortiment; Verkaufsverbot; Gegenstän-
de, die der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienen oder diese fördern;
objektiv geeignet, die Gesundheit positiv zu beeinflussen; Erhaltung oder Ver-
besserung des Gesundheitszustandes; mit Magneten versehene Schmuckstü-
cke; Magnetschmuck; Verkehrsauffassung; verständiger Verbraucher; Be-
schränkung der Berufsausübung; Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags;
Verhältnismäßigkeit.
Leitsätze:
1. Magnetschmuck ist keine apothekenübliche Ware im Sinne von § 1a Abs. 10
ApBetrO 2012 und darf daher nicht in Apotheken angeboten und verkauft wer-
den.
2. Ein Gegenstand ist der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienlich oder
förderlich (§ 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO), wenn er aus der Sicht eines verständi-
gen Verbrauchers objektiv geeignet ist, zur Erhaltung oder Verbesserung des
Gesundheitszustandes beizutragen.
Urteil des 3. Senats vom 19. September 2013 - BVerwG 3 C 15.12
I. VG Arnsberg
vom 15.09.2008 - Az.: VG 3 K 1275/07 -
II. OVG Münster
vom 15.03.2012 - Az.: OVG 13 A 2774/08 -