Urteil des BVerwG vom 19.09.2013, 3 C 15.12

Entschieden
19.09.2013
Schlagworte
Verbesserung des Gesundheitszustandes, Beweis des Gegenteils, Restriktive Auslegung, Apotheker, Beschränkung, Hersteller, Arzneimittelabgabe, Verkehrsauffassung, Erhaltung, Begriff
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 15.12 OVG 13 A 2774/08

Verkündet am 19. September 2013 Zweigler als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. März 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

I

1Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit des Verkaufs von Magnetschmuck

(mit Magneten versehene Schmuckstücke) in Apotheken.

2Der Kläger ist selbstständiger Apotheker. Im November 2006 stellte die Beklagte fest, dass er in seiner Apotheke Magnetschmuck anbot, und wies ihn auf die

Unzulässigkeit des Verkaufs hin. Der Kläger trat dieser Rechtsauffassung entgegen. Daraufhin untersagte ihm die Beklagte nach vorheriger Anhörung mit

Ordnungsverfügung vom 12. Februar 2007 den weiteren Verkauf von Magnetschmuck aus seiner Apotheke und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung

ein Zwangsgeld in Höhe von 1 000 an. Zur Begründung führte sie aus, Magnetschmuck sei keine apothekenübliche Ware im Sinne des § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO 2004). Es handele sich weder nach § 25 Nr. 2

ApBetrO 2004 um ein Produkt, das der Gesundheit von Menschen mittelbar

oder unmittelbar diene oder diese fördere, noch lägen die Voraussetzungen

eines Medizinprodukts nach § 25 Nr. 1 ApBetrO 2004 vor. Den Widerspruch

des Klägers wies die Bezirksregierung Arnsberg mit Bescheid vom 4. Juni 2007

zurück.

3Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist vor dem Verwaltungsgericht und

dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. In dem Berufungsurteil

heißt es im Wesentlichen: Die angefochtene Ordnungsverfügung finde ihre

Rechtsgrundlage in § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) i.V.m.

§ 2 Abs. 4 und § 25 ApBetrO 2004. Der vom Kläger angebotene Magnetschmuck zähle nicht zum zulässigen Warensortiment einer Apotheke. Es handele sich weder um ein Arzneimittel noch um ein Medizinprodukt. Magnetschmuck sei auch keine apothekenübliche Ware im Sinne von § 25 Nr. 2

ApBetrO 2004. Die bloße Möglichkeit einer positiven Wirkung auf die Gesundheit genüge nicht. Ebenso wenig reiche es aus, dass der Hersteller oder der

Apotheker dem Produkt eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung beilegten. Vielmehr müsse objektiv feststellbar sein, dass das Erzeugnis der Gesundheit diene oder sie fördere. Das setze voraus, dass die gesundheitsdienliche

oder -fördernde Wirkung ohne Weiteres erkennbar oder durch wissenschaftliche Erkenntnisse belegt sei. Beides sei hier nicht der Fall. Das Verkaufsverbot

stehe auch mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Der Verordnungsgeber verfolge

mit der Beschränkung des Apothekensortiments das legitime Ziel, einer Entwicklung der Apotheke zum „drugstore“ entgegenzuwirken. Die Ordnungsverfügung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Die Zwangsgeldandrohung finde ihre

Rechtsgrundlage im Landesvollstreckungsrecht.

4Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger

sein Klagebegehren weiter. Er rügt, die dem Berufungsurteil zugrunde liegende

restriktive Auslegung des Begriffs der apothekenüblichen Ware verletze ihn in

seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung. § 25 Nr. 2 ApBetrO 2004 verlange eine spezifisch gesundheitsbezogene Zweckbestimmung, die bei Magnetschmuck gegeben sei. Wie verschiedene Studien und Veröffentlichungen bestätigten, werde dem Produkt eine positive Grundwirkung auf den menschlichen

Organismus zugeschrieben. Für Magnetpflaster, die über dieselben Eigenschaften verfügten wie Magnetschmuck, werde eine gesundheitsfördernde Wirkung

nicht in Frage gestellt. Ein wissenschaftlicher Nachweis dürfe nicht verlangt

werden; denn das führe zu dem widersinnigen Ergebnis, dass an das Merkmal

der Apothekenüblichkeit strengere Anforderungen gestellt würden als an die

Zulassung von homöopathischen Arzneimitteln. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Wirksamkeit der Magnettherapie und die gesundheitsfördernde Wirkung von Magnetschmuck zwar bislang nicht wissenschaftlich nachgewiesen seien, andererseits aber auch nicht der Beweis des Gegenteils erbracht sei. Bei dieser Sachlage dürfe allein die gesundheitsbezogene Zweckbestimmung für die Einstufung als apothekenübliche Ware maßgeblich sein. Abgrenzungsschwierigkeiten ergäben sich daraus nicht. Ob einem Erzeugnis eine

solche Zweckbestimmung zukomme, lasse sich unschwer anhand der Verkehrsauffassung ermitteln. Kunden, die bei ihm nach Magnetschmuck fragten,

interessierten sich dafür wegen der erhofften gesundheitsfördernden Wirkung

und erwarteten eine kompetente Information und Beratung. Es könne auch keine Rede davon sein, dass der Verkauf den ordnungsgemäßen Betrieb seiner

Apotheke oder den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags beeinträchtige; er wolle das Produkt lediglich in geringem Umfang anbieten. Die Neufassung von § 25 Nr. 2 in § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012 führe zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Das Verkaufsverbot wäre im Übrigen auch rechtswidrig, wenn Magnetschmuck nicht als apothekenübliche Ware anzusehen sein

sollte. Mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG müsse in Apotheken in gewissem Umfang

die Abgabe sonstiger Waren erlaubt sein, wenn dadurch das Kerngeschäft nicht

gefährdet sei.

5Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und verweist darauf, dass der

Apothekenverkauf von Magnetschmuck nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012

weiterhin verboten sei.

6Der Vertreter des Bundesinteresses hält das Berufungsurteil in Einklang mit

dem Bundesministerium für Gesundheit für zutreffend. Das Bundesinstitut für

Arzneimittel und Medizinprodukte sowie das Bundesamt für Strahlenschutz hätten übereinstimmend mitgeteilt, dass derzeit keine wissenschaftlichen Untersu-

chungen bekannt seien, die eine gesundheitsfördernde Wirkung von Magnetschmuck belegen könnten.

II

7Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsurteil beruht nicht auf

einer Verletzung von Bundesrecht 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

8Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 69 Abs. 1

Satz 1 AMG. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die Überwachung des

ordnungsgemäßen Betriebs von Apotheken und ordnungsrechtliche Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht (stRspr, zuletzt Urteil vom

18. Oktober 2012 - BVerwG 3 C 25.11 - BVerwGE 144, 355 Rn. 8 m.w.N.). Der

Verkauf von Magnetschmuck in Apotheken ist nach den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung verboten (1.). Das Verkaufsverbot verletzt den Kläger

nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit (2.).

91. Anzuwenden ist die Apothekenbetriebsordnung i.d.F. der Vierten Änderungsverordnung vom 5. Juni 2012 (BGBl I S. 1254), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Februar 2013 (BGBl I S. 312). Bei der Anfechtungsklage gegen

einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung haben die Tatsachengerichte auf die

Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung abzustellen, wenn das

materielle Recht - wie hier - nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts

bestimmt. Entsprechend ist auch im Revisionsverfahren die aktuelle Fassung

der Apothekenbetriebsordnung maßgeblich (vgl. Urteile vom 22. Januar 1998

- BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 <143 f.>, vom 14. April 2005 - BVerwG

3 C 9.04 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16 S. 2 und vom 18. Oktober 2012 a.a.O.

Rn. 10).

10Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO dürfen neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Absatz 10 genannten Waren nur in ei-

nem Umfang angeboten oder feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen

Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages

nicht beeinträchtigt. Apothekenübliche Waren sind nach § 1a Abs. 10 ApBetrO

Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen (Nr. 1), Mittel sowie

Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und

Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern (Nr. 2), Mittel zur Körperpflege

(Nr. 3), des Weiteren Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie Mittel zur Aufzucht von Tieren (Nr. 4 bis Nr. 9).

11Magnetschmuck erfüllt - wovon auch der Kläger ausgeht - weder die Anforderungen eines Arzneimittels gemäß § 2 AMG noch diejenigen eines verkehrsfähigen Medizinprodukts nach § 3 i.V.m. § 6 Medizinproduktegesetz (MPG).

Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer apothekenüblichen Ware nach

§ 1a Abs. 10 ApBetrO vor. Der Tatbestand der allein in Betracht kommenden

Nummer 2 ist nicht erfüllt. Magnetschmuck ist kein Gegenstand, der der Gesundheit von Menschen unmittelbar dient oder diese fördert.

12a) § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO verlangt, dass der Gegenstand tatsächlich geeignet ist, die menschliche Gesundheit positiv zu beeinflussen. Das ist der Fall,

wenn er objektiv zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes

beiträgt. Eine bloß subjektive Zuschreibung einer solchen Wirkung genügt nicht.

13Die Vorgängerregelung in § 25 ApBetrO i.d.F. vom 9. Februar 1987 (BGBl I

S. 547, 555) zählte zum apothekenüblichen Sortiment Verbandmittel (Nr. 1),

Mittel und Gegenstände zur Kranken- und Säuglingspflege (Nr. 2), diätetische

Lebensmittel (Nr. 5) sowie enumerativ benannte weitere Lebensmittel (Nr. 6,

z.B. Frucht- und Gemüsesäfte, Honig, Hustenbonbons, Nahrungsergänzungsmittel). Die Aufnahme in den Katalog der apothekenüblichen Waren beruhte

darauf, dass sie als „Mittel und Gegenstände der Gesundheitsvorsorge“ angesehen wurden. Hierbei hat der Verordnungsgeber auf eine positive Beeinflussung der Körperfunktionen abgestellt, die über die normalen physiologischen

Vorgänge - wie sie etwa mit jeder Nahrungsaufnahme verbunden sind - hinausgeht. Das zeigt die abschließende Aufzählung in § 25 Nr. 6 ApBetrO 1987, mit

der bezweckt war, eine Ausuferung des Lebensmittelsortiments in Apotheken

zu verhindern. Nur Lebensmittel, denen eine krankheitsvorbeugende oder

-lindernde Wirkung beigemessen wurde, sollten dort in den Verkehr gebracht

werden dürfen (vgl. amtliche Begründung, BRDrucks 498/86 S. 34, S. 80 f.;

BRDrucks 498/1/86 S. 26). § 25 Nr. 2 ApBetrO i.d.F. des Art. 21 Nr. 7

GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl I S. 2190, 2252)

fasste die verschiedenen Warengruppen zusammen und definierte als apothekenüblich „Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern“ (BTDrucks 15/1525 S. 164). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass der Neufassung ein von der bisherigen Regelung abweichendes Verständnis der erforderlichen gesundheitsbezogenen Wirkung zugrunde liegt. Vielmehr belegen die

mit der Änderungsverordnung vom 5. Juni 2012 (a.a.O.) vorgenommene Streichung des Zusatzes „mittelbar“ und die Beschränkung auf Produkte mit einem

„unmittelbaren“ Gesundheitsbezug, dass der Verordnungsgeber daran festhält,

einer Ausuferung des Warensortiments entgegenzuwirken. Die Kernaufgaben

der Apotheke sollen stärker herausgestellt werden; das Bild der Apotheke als

Ort der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung soll erhalten bleiben (BRDrucks 61/1/12 S. 2).

14Hieraus ist abzuleiten, dass eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung

durch den Hersteller, Apotheker oder Verbraucher allein nicht genügt, um einen

Gegenstand nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO als gesundheitsdienlich oder

-fördernd einzustufen. Die ihm zugeschriebene positive Wirkung auf die Gesundheit muss auch nach objektiven Maßstäben gegeben sein. Das unterstreicht der Vergleich mit der Definition des (Präsentations-)Arzneimittels in § 2

Abs. 1 Nr. 1 AMG und des Medizinprodukts in § 3 Abs. 1 MPG. Beide Begriffsbestimmungen stellen auf eine Zweckbestimmung durch den Hersteller ab. Eine

vergleichbare Formulierung weist § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht auf. Es liegt

fern, dass der Verordnungsgeber bei der Neufassung des § 25 Nr. 2 ApBetrO

2004 den Arzneimittel- und Medizinproduktebegriff nicht vor Augen gehabt hat.

Es spricht daher alles für eine bewusst abweichende Formulierung in der Absicht, das Merkmal der Apothekenüblichkeit an einen objektiv vorhandenen Gesundheitsbezug zu knüpfen. Gegenteiliges lässt sich auch nicht daraus schlie-

ßen, dass im Tatbestand die Begriffe „dienen“ und „fördern“ alternativ angeführt

werden. Nach dem Wortsinn meint beides einen hilfreichen oder begünstigenden, also unterstützenden Effekt für die Gesundheit. Die Dopplung dürfte darauf

zurückzuführen sein, dass mit dem einen Begriff der Bereich der Gesundheitsvorsorge erfasst werden soll, während der andere auf den Aspekt der Linderung

von körperlichen Beschwerden zielt (vgl. bereits § 12 Nr. 6 ApBetrO i.d.F. vom

7. August 1968 I S. 939, 942>: „zur Vorbeugung und zur Heilung von

Krankheiten“). Für eine darüber hinausgehende Abgrenzung der Begriffe ist

nichts ersichtlich (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Stand September

2012, § 1a Rn. 152).

15b) Ob ein Gegenstand einen solchen objektiven Gesundheitsbezug aufweist, ist

nach der Verkehrsauffassung aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers

zu beurteilen.

16Anders als die Vorschriften über die Arzneimitteleigenschaft 2 AMG) und

über die Zulassungsvoraussetzungen von Arzneimitteln (§§ 21 ff. AMG) entscheidet § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht über die Verkehrsfähigkeit eines

Produkts, sondern regelt lediglich die Frage der Verkaufsbefugnis für Apotheken. Es ist daher nicht sachgerecht, die Feststellung der Gesundheitsdienlichkeit ähnlich strengen Anforderungen zu unterwerfen, wie sie im Arzneimittelrecht für den Nachweis der Arzneimitteleigenschaft (vgl. Urteile vom 25. Juli

2007 - BVerwG 3 C 22.06 - ZLR 2008, 80 Rn. 24 ff. und vom 26. Mai 2009

- BVerwG 3 C 5.09 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 6 Rn. 13 ff.) und den Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen (vgl. § 22 Abs. 2 ff., § 24 AMG) gelten.

Die Regelung über die apothekenüblichen Waren ist erkennbar darauf ausgerichtet, dass sich das zulässige Warensortiment einfach bestimmen lässt. Ein

Prüf- oder Nachweisverfahren sieht § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht vor. Gegen das Erfordernis eines wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweises spricht

außerdem der Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung der apothekenüblichen Dienstleistungen in § 1a Abs. 11 ApBetrO. Die Apothekenüblichkeit von

Dienstleistungen bestimmt sich gleichfalls danach, ob sie der Gesundheit dienen oder diese fördern. Angesichts der - bis auf das Merkmal der Unmittelbarkeit - gleichlautenden Definition liegt es nahe, die Frage der Gesundheitsdien-

lichkeit nach einem einheitlichen Maßstab zu prüfen. Für § 1a Abs. 11 ApBetrO

ist das Abstellen auf einen wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweis jedoch

augenscheinlich ungeeignet. Vielmehr gebietet es der Normzweck, den erforderlichen Gesundheitsbezug anhand der allgemeinen Verkehrsanschauung zu

beurteilen, mit anderen Worten: entscheidend ist, ob der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher der feilgebotenen Ware die

für deren Apothekenüblichkeit notwendige gesundheitsdienliche oder gesundheitsfördernde Wirkung beimisst. Erscheint aus dessen Warte der dem

Gegenstand zugeschriebene positive Einfluss auf die Körperfunktionen plausibel, weil es dafür einen nachvollziehbaren und damit tragfähigen Anknüpfungspunkt gibt, sind die Voraussetzungen des § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO zu bejahen. Dieser Maßstab gewährleistet einerseits eine hinreichende Objektivierung

bei der Bestimmung der Gesundheitsdienlichkeit, um eine Ausweitung des Nebensortiments auf nur vorgeblich gesundheitsbezogene Produkte zu verhindern

und so das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung zu erhalten. Andererseits ist damit aber

auch sichergestellt, dass den (Kunden-)Bedürfnissen und Entwicklungen im

Apothekensektor angemessen Rechnung getragen werden kann. Erwartet der

verständige Kunde, ein Produkt wegen eines plausiblen Gesundheitsbezugs in

der Apotheke erwerben zu können, besteht kein Grund, die Einstufung als apothekenübliche Ware zu versagen (auf die Verkehrsauffassung abstellend auch

BRDrucks 498/86 S. 34 und S. 81 § 25 Nr. 6 ApBetrO 1987>).

17c) Gemessen daran ist Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware. Auf der

Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen ist dieses

Produkt objektiv nicht geeignet, einen positiven Effekt für die Gesundheit zu

erzielen. Die ihm von Hersteller- und Anbieterseite zugeschriebene und vom

Kläger geltend gemachte gesundheitsdienliche Wirkung ist aus Sicht des verständigen Verbrauchers nicht plausibel. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass bereits die Wirksamkeit der nicht-invasiven Magnet(feld)therapie

in der medizinischen Wissenschaft umstritten und keinesfalls erwiesen sei. Es

hat des Weiteren darauf abgestellt, dass Magnetschmuck sich von anderen

Anwendungsformen der Magnettherapie - etwa Magnetpflastern oder magnetischen Kniemanschetten - unterscheide, weil er in der Regel nicht unmittelbar an

der schmerzenden Stelle appliziert werde. Schließlich ist das Berufungsgericht

unter Auswertung verschiedener Studien davon ausgegangen, dass eine positive Wirkung von Magnetschmuck (Magnetarmbändern) auf Gelenkschmerzen

oder -steifigkeit wissenschaftlich nicht belegt werden könne. Eine Studie habe

eingeräumt, dass unsicher sei, ob die von Probanden berichtete Schmerzminderung auf eine therapeutische Wirkung des Magnetschmucks oder einen Placebo-Effekt zurückgehe; einer anderen Studie zufolge sei der berichtete therapeutische Nutzen höchstwahrscheinlich unspezifischen Placebo-Effekten zuzuschreiben. Bei dieser Tatsachenlage - die der Kläger nicht mit Verfahrensrügen

angegriffen hat - fehlt es an einem Anknüpfungspunkt, der aus Sicht des verständigen Verbrauchers einen tragfähigen Rückschluss auf den behaupteten

gesundheitlichen Nutzen beim Tragen von Magnetschmuck erlauben würde.

18d) Ist Magnetschmuck demzufolge keine apothekenübliche Ware darf er in Apotheken nicht verkauft werden. § 2 Abs. 4 ApBetrO erklärt neben Arzneimitteln

und apothekenpflichtigen Medizinprodukten lediglich die in § 1a Abs. 10

ApBetrO abschließend genannten apothekenüblichen Waren zum zulässigen

Sortiment einer Apotheke. Sonstige - „apothekenunübliche“ - Erzeugnisse dürfen demnach in Apotheken nicht angeboten oder feilgehalten werden (Cyran/

Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 128, § 2 Rn. 70 f.). Für dieses Normverständnis spricht

auch die Entstehungsgeschichte. § 12 ApBetrO 1968 lautete: „In der Apotheke

dürfen neben Arzneimitteln nur vorrätig gehalten, feilgehalten oder abgegeben

werden“, sodann folgte die Auflistung der zugelassenen Waren. Inhaltlich identisch war die Formulierung in § 25 ApBetrO 1987. Wie schon § 2 Abs. 4 i.V.m.

§ 25 ApBetrO 2004 knüpft auch § 2 Abs. 4 i.V.m. § 1a Abs. 10 ApBetrO hieran

an.

19Aus § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz (ApoG) ergibt sich nichts Abweichendes. Die Vorschrift ermächtigt den Verordnungsgeber, in der Apothekenbetriebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren, die Nebengeschäfte, die Dienstbereitschaft und das Warenlager der Apotheken sowie die

Arzneimittelabgabe innerhalb und außerhalb der Apothekenbetriebsräume zu

treffen. § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG grenzt das Warengeschäft (Abgabe apothekenüblicher Waren und von Arzneimitteln) vom Nebengeschäft ab. Das schließt es

aus, unter den Begriff des Nebengeschäfts die Abgabe „apothekenunüblicher“

Waren zu subsumieren (Cyran/Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 124 ff.). Diese Auffassung

steht nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom

21. September 2000 - I ZR 216/98 - (NJW 2001, 3411). In jener Entscheidung

ging es um die Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen, die der

Bundesgerichtshof unter Verweis auf § 25 Nr. 2 ApBetrO 1987 (Mittel zur Krankenpflege) bejaht hat. Er hat ausgeführt, dass dem Apotheker außer der Abgabe auch ein Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe erlaubt wäre,

weil darin entweder eine unselbständige Nebenleistung zum Warengeschäft

oder ein nicht verbotenes Nebengeschäft zu sehen sei (BGH, Urteil vom

21. September 2000 a.a.O. S. 3412 f.). Der Bundesgerichtshof hat den Begriff

des Nebengeschäfts lediglich im Hinblick auf die in Rede stehenden Dienstleistungen (Anmessen und Anpassen der Strümpfe) herangezogen und nicht etwa

angenommen, er erstrecke sich auch auf die Abgabe anderer als der apothekenüblichen Waren.

202. Die Untersagungsanordnung verletzt den Kläger nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit. Das Verkaufsverbot für andere Waren als Arzneimittel, apothekenpflichtige Medizinprodukte und die in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Erzeugnisse steht mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Die Beschränkung des Warensortiments entspricht vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls und wahrt

den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. bereits Beschluss vom 14. August

1987 - BVerwG 3 B 5.87 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 9 S. 2 m.w.N. § 12

ApBetrO 1968>). Mit Rücksicht auf die Kernaufgabe der Apotheke, eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen 1

Abs. 1 ApoG, § 2 Abs. 4 ApBetrO), ist es ein legitimes Ziel, eine Entwicklung

der Apotheken zum „drugstore“ zu verhindern und das Bild der Apotheke als Ort

der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung zu

bewahren (vgl. amtliche Begründung zu § 12 ApBetrO: BRDrucks 325/68 S. 8;

zu § 25 ApBetrO 1987: BRDrucks 498/86 S. 80; zu § 1a Abs. 10 ApBetrO:

BRDrucks 61/1/12 S. 2). Damit wird nicht nur der Gefahr begegnet, dass sich

die Geschäftstätigkeit zu Lasten des Arzneimittelversorgungsauftrages auf apothekenfremde Waren richtet. Es wird auch das Vertrauen der Kunden geschützt, in der Apotheke nur Erzeugnisse angeboten zu bekommen, denen ein

nachvollziehbarer gesundheitlicher Nutzen zugeschrieben wird. Dem kaufmännischen Interesse des Apothekers an einer gewissen Ausweitung des Warensortiments über das Kerngeschäft hinaus trägt der Katalog des § 1a Abs. 10

ApBetrO angemessen Rechnung.

21Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Kley Liebler Buchheister

Dr. Kuhlmann Rothfuß

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Recht der Heilberufe (Apotheker) Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

GG Art. 12 Abs. 1 AMG § 69 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO § 1a Abs. 10 Nr. 2, § 2 Abs. 4

Stichworte:

Apotheke; apothekenrechtliche Untersagungsverfügung; apothekenübliche Waren; zulässiges Warensortiment; Nebensortiment; Verkaufsverbot; Gegenstände, die der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienen oder diese fördern; objektiv geeignet, die Gesundheit positiv zu beeinflussen; Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes; mit Magneten versehene Schmuckstücke; Magnetschmuck; Verkehrsauffassung; verständiger Verbraucher; Beschränkung der Berufsausübung; Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags; Verhältnismäßigkeit.

Leitsätze:

1. Magnetschmuck ist keine apothekenübliche Ware im Sinne von § 1a Abs. 10 ApBetrO 2012 und darf daher nicht in Apotheken angeboten und verkauft werden.

2. Ein Gegenstand ist der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienlich oder förderlich 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO), wenn er aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers objektiv geeignet ist, zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes beizutragen.

Urteil des 3. Senats vom 19. September 2013 - BVerwG 3 C 15.12

I. VG Arnsberg vom 15.09.2008 - Az.: VG 3 K 1275/07 - II. OVG Münster vom 15.03.2012 - Az.: OVG 13 A 2774/08 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil