Urteil des BVerwG vom 19.09.2013

Verbesserung des Gesundheitszustandes, Beweis des Gegenteils, Restriktive Auslegung, Apotheker

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 15.12

OVG 13 A 2774/08

Verkündet

am 19. September 2013

Zweigler

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2013

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberver-

waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom

15. März 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit des Verkaufs von Magnetschmuck

(mit Magneten versehene Schmuckstücke) in Apotheken.

Der Kläger ist selbstständiger Apotheker. Im November 2006 stellte die Beklag-

te fest, dass er in seiner Apotheke Magnetschmuck anbot, und wies ihn auf die

Unzulässigkeit des Verkaufs hin. Der Kläger trat dieser Rechtsauffassung ent-

gegen. Daraufhin untersagte ihm die Beklagte nach vorheriger Anhörung mit

Ordnungsverfügung vom 12. Februar 2007 den weiteren Verkauf von Magnet-

schmuck aus seiner Apotheke und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung

ein Zwangsgeld in Höhe von 1 000 € an. Zur Begründung führte sie aus, Ma-

gnetschmuck sei keine apothekenübliche Ware im Sinne des § 25 der Apothe-

kenbetriebsordnung (ApBetrO 2004). Es handele sich weder nach § 25 Nr. 2

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ApBetrO 2004 um ein Produkt, das der Gesundheit von Menschen mittelbar

oder unmittelbar diene oder diese fördere, noch lägen die Voraussetzungen

eines Medizinprodukts nach § 25 Nr. 1 ApBetrO 2004 vor. Den Widerspruch

des Klägers wies die Bezirksregierung Arnsberg mit Bescheid vom 4. Juni 2007

zurück.

Die dagegen erhobene Anfechtungsklage ist vor dem Verwaltungsgericht und

dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. In dem Berufungsurteil

heißt es im Wesentlichen: Die angefochtene Ordnungsverfügung finde ihre

Rechtsgrundlage in § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) i.V.m.

§ 2 Abs. 4 und § 25 ApBetrO 2004. Der vom Kläger angebotene Magnet-

schmuck zähle nicht zum zulässigen Warensortiment einer Apotheke. Es han-

dele sich weder um ein Arzneimittel noch um ein Medizinprodukt. Magnet-

schmuck sei auch keine apothekenübliche Ware im Sinne von § 25 Nr. 2

ApBetrO 2004. Die bloße Möglichkeit einer positiven Wirkung auf die Gesund-

heit genüge nicht. Ebenso wenig reiche es aus, dass der Hersteller oder der

Apotheker dem Produkt eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung beileg-

ten. Vielmehr müsse objektiv feststellbar sein, dass das Erzeugnis der Gesund-

heit diene oder sie fördere. Das setze voraus, dass die gesundheitsdienliche

oder -fördernde Wirkung ohne Weiteres erkennbar oder durch wissenschaftli-

che Erkenntnisse belegt sei. Beides sei hier nicht der Fall. Das Verkaufsverbot

stehe auch mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Der Verordnungsgeber verfolge

mit der Beschränkung des Apothekensortiments das legitime Ziel, einer Ent-

wicklung der Apotheke zum „drugstore“ entgegenzuwirken. Die Ordnungsverfü-

gung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Die Zwangsgeldandrohung finde ihre

Rechtsgrundlage im Landesvollstreckungsrecht.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger

sein Klagebegehren weiter. Er rügt, die dem Berufungsurteil zugrunde liegende

restriktive Auslegung des Begriffs der apothekenüblichen Ware verletze ihn in

seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung. § 25 Nr. 2 ApBetrO 2004 verlan-

ge eine spezifisch gesundheitsbezogene Zweckbestimmung, die bei Magnet-

schmuck gegeben sei. Wie verschiedene Studien und Veröffentlichungen be-

stätigten, werde dem Produkt eine positive Grundwirkung auf den menschlichen

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Organismus zugeschrieben. Für Magnetpflaster, die über dieselben Eigenschaf-

ten verfügten wie Magnetschmuck, werde eine gesundheitsfördernde Wirkung

nicht in Frage gestellt. Ein wissenschaftlicher Nachweis dürfe nicht verlangt

werden; denn das führe zu dem widersinnigen Ergebnis, dass an das Merkmal

der Apothekenüblichkeit strengere Anforderungen gestellt würden als an die

Zulassung von homöopathischen Arzneimitteln. Des Weiteren sei zu berück-

sichtigen, dass die Wirksamkeit der Magnettherapie und die gesundheitsför-

dernde Wirkung von Magnetschmuck zwar bislang nicht wissenschaftlich nach-

gewiesen seien, andererseits aber auch nicht der Beweis des Gegenteils er-

bracht sei. Bei dieser Sachlage dürfe allein die gesundheitsbezogene Zweckbe-

stimmung für die Einstufung als apothekenübliche Ware maßgeblich sein. Ab-

grenzungsschwierigkeiten ergäben sich daraus nicht. Ob einem Erzeugnis eine

solche Zweckbestimmung zukomme, lasse sich unschwer anhand der Ver-

kehrsauffassung ermitteln. Kunden, die bei ihm nach Magnetschmuck fragten,

interessierten sich dafür wegen der erhofften gesundheitsfördernden Wirkung

und erwarteten eine kompetente Information und Beratung. Es könne auch kei-

ne Rede davon sein, dass der Verkauf den ordnungsgemäßen Betrieb seiner

Apotheke oder den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags beeinträchti-

ge; er wolle das Produkt lediglich in geringem Umfang anbieten. Die Neufas-

sung von § 25 Nr. 2 in § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012 führe zu keiner ande-

ren rechtlichen Bewertung. Das Verkaufsverbot wäre im Übrigen auch rechts-

widrig, wenn Magnetschmuck nicht als apothekenübliche Ware anzusehen sein

sollte. Mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG müsse in Apotheken in gewissem Umfang

die Abgabe sonstiger Waren erlaubt sein, wenn dadurch das Kerngeschäft nicht

gefährdet sei.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und verweist darauf, dass der

Apothekenverkauf von Magnetschmuck nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012

weiterhin verboten sei.

Der Vertreter des Bundesinteresses hält das Berufungsurteil in Einklang mit

dem Bundesministerium für Gesundheit für zutreffend. Das Bundesinstitut für

Arzneimittel und Medizinprodukte sowie das Bundesamt für Strahlenschutz hät-

ten übereinstimmend mitgeteilt, dass derzeit keine wissenschaftlichen Untersu-

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chungen bekannt seien, die eine gesundheitsfördernde Wirkung von Magnet-

schmuck belegen könnten.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsurteil beruht nicht auf

einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 69 Abs. 1

Satz 1 AMG. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung fest-

gestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen An-

ordnungen. Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die Überwachung des

ordnungsgemäßen Betriebs von Apotheken und ordnungsrechtliche Maßnah-

men bei Verstößen gegen das Apothekenrecht (stRspr, zuletzt Urteil vom

18. Oktober 2012 - BVerwG 3 C 25.11 - BVerwGE 144, 355 Rn. 8 m.w.N.). Der

Verkauf von Magnetschmuck in Apotheken ist nach den Vorschriften der Apo-

thekenbetriebsordnung verboten (1.). Das Verkaufsverbot verletzt den Kläger

nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit (2.).

1. Anzuwenden ist die Apothekenbetriebsordnung i.d.F. der Vierten Änderungs-

verordnung vom 5. Juni 2012 (BGBl I S. 1254), zuletzt geändert durch Verord-

nung vom 19. Februar 2013 (BGBl I S. 312). Bei der Anfechtungsklage gegen

einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung haben die Tatsachengerichte auf die

Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung abzustellen, wenn das

materielle Recht - wie hier - nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts

bestimmt. Entsprechend ist auch im Revisionsverfahren die aktuelle Fassung

der Apothekenbetriebsordnung maßgeblich (vgl. Urteile vom 22. Januar 1998

- BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 <143 f.>, vom 14. April 2005 - BVerwG

3 C 9.04 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16 S. 2 und vom 18. Oktober 2012 a.a.O.

Rn. 10).

Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO dürfen neben Arzneimitteln und apotheken-

pflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Absatz 10 genannten Waren nur in ei-

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nem Umfang angeboten oder feilgehalten werden, der den ordnungsgemäßen

Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages

nicht beeinträchtigt. Apothekenübliche Waren sind nach § 1a Abs. 10 ApBetrO

Medizinprodukte, die nicht der Apothekenpflicht unterliegen (Nr. 1), Mittel sowie

Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und

Tieren unmittelbar dienen oder diese fördern (Nr. 2), Mittel zur Körperpflege

(Nr. 3), des Weiteren Prüfmittel, Chemikalien, Reagenzien, Laborbedarf, Schäd-

lingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmittel sowie Mittel zur Aufzucht von Tie-

ren (Nr. 4 bis Nr. 9).

Magnetschmuck erfüllt - wovon auch der Kläger ausgeht - weder die Anforde-

rungen eines Arzneimittels gemäß § 2 AMG noch diejenigen eines verkehrsfä-

higen Medizinprodukts nach § 3 i.V.m. § 6 Medizinproduktegesetz (MPG).

Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer apothekenüblichen Ware nach

§ 1a Abs. 10 ApBetrO vor. Der Tatbestand der allein in Betracht kommenden

Nummer 2 ist nicht erfüllt. Magnetschmuck ist kein Gegenstand, der der Ge-

sundheit von Menschen unmittelbar dient oder diese fördert.

a) § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO verlangt, dass der Gegenstand tatsächlich ge-

eignet ist, die menschliche Gesundheit positiv zu beeinflussen. Das ist der Fall,

wenn er objektiv zur Erhaltung oder Verbesserung des Gesundheitszustandes

beiträgt. Eine bloß subjektive Zuschreibung einer solchen Wirkung genügt nicht.

Die Vorgängerregelung in § 25 ApBetrO i.d.F. vom 9. Februar 1987 (BGBl I

S. 547, 555) zählte zum apothekenüblichen Sortiment Verbandmittel (Nr. 1),

Mittel und Gegenstände zur Kranken- und Säuglingspflege (Nr. 2), diätetische

Lebensmittel (Nr. 5) sowie enumerativ benannte weitere Lebensmittel (Nr. 6,

z.B. Frucht- und Gemüsesäfte, Honig, Hustenbonbons, Nahrungsergänzungs-

mittel). Die Aufnahme in den Katalog der apothekenüblichen Waren beruhte

darauf, dass sie als „Mittel und Gegenstände der Gesundheitsvorsorge“ ange-

sehen wurden. Hierbei hat der Verordnungsgeber auf eine positive Beeinflus-

sung der Körperfunktionen abgestellt, die über die normalen physiologischen

Vorgänge - wie sie etwa mit jeder Nahrungsaufnahme verbunden sind - hinaus-

geht. Das zeigt die abschließende Aufzählung in § 25 Nr. 6 ApBetrO 1987, mit

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der bezweckt war, eine Ausuferung des Lebensmittelsortiments in Apotheken

zu verhindern. Nur Lebensmittel, denen eine krankheitsvorbeugende oder

-lindernde Wirkung beigemessen wurde, sollten dort in den Verkehr gebracht

werden dürfen (vgl. amtliche Begründung, BRDrucks 498/86 S. 34, S. 80 f.;

BRDrucks 498/1/86 S. 26). § 25 Nr. 2 ApBetrO i.d.F. des Art. 21 Nr. 7

GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl I S. 2190, 2252)

fasste die verschiedenen Warengruppen zusammen und definierte als apothe-

kenüblich „Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesund-

heit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese för-

dern“ (BTDrucks 15/1525 S. 164). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass der Neu-

fassung ein von der bisherigen Regelung abweichendes Verständnis der erfor-

derlichen gesundheitsbezogenen Wirkung zugrunde liegt. Vielmehr belegen die

mit der Änderungsverordnung vom 5. Juni 2012 (a.a.O.) vorgenommene Strei-

chung des Zusatzes „mittelbar“ und die Beschränkung auf Produkte mit einem

„unmittelbaren“ Gesundheitsbezug, dass der Verordnungsgeber daran festhält,

einer Ausuferung des Warensortiments entgegenzuwirken. Die Kernaufgaben

der Apotheke sollen stärker herausgestellt werden; das Bild der Apotheke als

Ort der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförde-

rung soll erhalten bleiben (BRDrucks 61/1/12 S. 2).

Hieraus ist abzuleiten, dass eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung

durch den Hersteller, Apotheker oder Verbraucher allein nicht genügt, um einen

Gegenstand nach § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO als gesundheitsdienlich oder

-fördernd einzustufen. Die ihm zugeschriebene positive Wirkung auf die Ge-

sundheit muss auch nach objektiven Maßstäben gegeben sein. Das unter-

streicht der Vergleich mit der Definition des (Präsentations-)Arzneimittels in § 2

Abs. 1 Nr. 1 AMG und des Medizinprodukts in § 3 Abs. 1 MPG. Beide Begriffs-

bestimmungen stellen auf eine Zweckbestimmung durch den Hersteller ab. Eine

vergleichbare Formulierung weist § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht auf. Es liegt

fern, dass der Verordnungsgeber bei der Neufassung des § 25 Nr. 2 ApBetrO

2004 den Arzneimittel- und Medizinproduktebegriff nicht vor Augen gehabt hat.

Es spricht daher alles für eine bewusst abweichende Formulierung in der Ab-

sicht, das Merkmal der Apothekenüblichkeit an einen objektiv vorhandenen Ge-

sundheitsbezug zu knüpfen. Gegenteiliges lässt sich auch nicht daraus schlie-

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ßen, dass im Tatbestand die Begriffe „dienen“ und „fördern“ alternativ angeführt

werden. Nach dem Wortsinn meint beides einen hilfreichen oder begünstigen-

den, also unterstützenden Effekt für die Gesundheit. Die Dopplung dürfte darauf

zurückzuführen sein, dass mit dem einen Begriff der Bereich der Gesundheits-

vorsorge erfasst werden soll, während der andere auf den Aspekt der Linderung

von körperlichen Beschwerden zielt (vgl. bereits § 12 Nr. 6 ApBetrO i.d.F. vom

7. August 1968 : „zur Vorbeugung und zur Heilung von

Krankheiten“). Für eine darüber hinausgehende Abgrenzung der Begriffe ist

nichts ersichtlich (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Stand September

2012, § 1a Rn. 152).

b) Ob ein Gegenstand einen solchen objektiven Gesundheitsbezug aufweist, ist

nach der Verkehrsauffassung aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers

zu beurteilen.

Anders als die Vorschriften über die Arzneimitteleigenschaft (§ 2 AMG) und

über die Zulassungsvoraussetzungen von Arzneimitteln (§§ 21 ff. AMG) ent-

scheidet § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht über die Verkehrsfähigkeit eines

Produkts, sondern regelt lediglich die Frage der Verkaufsbefugnis für Apothe-

ken. Es ist daher nicht sachgerecht, die Feststellung der Gesundheitsdienlich-

keit ähnlich strengen Anforderungen zu unterwerfen, wie sie im Arzneimittel-

recht für den Nachweis der Arzneimitteleigenschaft (vgl. Urteile vom 25. Juli

2007 - BVerwG 3 C 22.06 - ZLR 2008, 80 Rn. 24 ff. und vom 26. Mai 2009

- BVerwG 3 C 5.09 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 6 Rn. 13 ff.) und den Nach-

weis der Zulassungsvoraussetzungen (vgl. § 22 Abs. 2 ff., § 24 AMG) gelten.

Die Regelung über die apothekenüblichen Waren ist erkennbar darauf ausge-

richtet, dass sich das zulässige Warensortiment einfach bestimmen lässt. Ein

Prüf- oder Nachweisverfahren sieht § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO nicht vor. Ge-

gen das Erfordernis eines wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweises spricht

außerdem der Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung der apothekenübli-

chen Dienstleistungen in § 1a Abs. 11 ApBetrO. Die Apothekenüblichkeit von

Dienstleistungen bestimmt sich gleichfalls danach, ob sie der Gesundheit die-

nen oder diese fördern. Angesichts der - bis auf das Merkmal der Unmittelbar-

keit - gleichlautenden Definition liegt es nahe, die Frage der Gesundheitsdien-

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lichkeit nach einem einheitlichen Maßstab zu prüfen. Für § 1a Abs. 11 ApBetrO

ist das Abstellen auf einen wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweis jedoch

augenscheinlich ungeeignet. Vielmehr gebietet es der Normzweck, den erfor-

derlichen Gesundheitsbezug anhand der allgemeinen Verkehrsanschauung zu

beurteilen, mit anderen Worten: entscheidend ist, ob der durchschnittlich infor-

mierte, aufmerksame und verständige Verbraucher der feilgebotenen Ware die

für deren Apothekenüblichkeit notwendige gesundheitsdienliche oder gesund-

heitsfördernde Wirkung beimisst. Erscheint aus dessen Warte der dem

Gegenstand zugeschriebene positive Einfluss auf die Körperfunktionen plausi-

bel, weil es dafür einen nachvollziehbaren und damit tragfähigen Anknüpfungs-

punkt gibt, sind die Voraussetzungen des § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO zu beja-

hen. Dieser Maßstab gewährleistet einerseits eine hinreichende Objektivierung

bei der Bestimmung der Gesundheitsdienlichkeit, um eine Ausweitung des Ne-

bensortiments auf nur vorgeblich gesundheitsbezogene Produkte zu verhindern

und so das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, Krankheitsprä-

vention und Gesundheitsförderung zu erhalten. Andererseits ist damit aber

auch sichergestellt, dass den (Kunden-)Bedürfnissen und Entwicklungen im

Apothekensektor angemessen Rechnung getragen werden kann. Erwartet der

verständige Kunde, ein Produkt wegen eines plausiblen Gesundheitsbezugs in

der Apotheke erwerben zu können, besteht kein Grund, die Einstufung als apo-

thekenübliche Ware zu versagen (auf die Verkehrsauffassung abstellend auch

BRDrucks 498/86 S. 34 und S. 81 ).

c) Gemessen daran ist Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware. Auf der

Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen ist dieses

Produkt objektiv nicht geeignet, einen positiven Effekt für die Gesundheit zu

erzielen. Die ihm von Hersteller- und Anbieterseite zugeschriebene und vom

Kläger geltend gemachte gesundheitsdienliche Wirkung ist aus Sicht des ver-

ständigen Verbrauchers nicht plausibel. Das Oberverwaltungsgericht hat ange-

nommen, dass bereits die Wirksamkeit der nicht-invasiven Magnet(feld)therapie

in der medizinischen Wissenschaft umstritten und keinesfalls erwiesen sei. Es

hat des Weiteren darauf abgestellt, dass Magnetschmuck sich von anderen

Anwendungsformen der Magnettherapie - etwa Magnetpflastern oder magneti-

schen Kniemanschetten - unterscheide, weil er in der Regel nicht unmittelbar an

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der schmerzenden Stelle appliziert werde. Schließlich ist das Berufungsgericht

unter Auswertung verschiedener Studien davon ausgegangen, dass eine positi-

ve Wirkung von Magnetschmuck (Magnetarmbändern) auf Gelenkschmerzen

oder -steifigkeit wissenschaftlich nicht belegt werden könne. Eine Studie habe

eingeräumt, dass unsicher sei, ob die von Probanden berichtete Schmerzmin-

derung auf eine therapeutische Wirkung des Magnetschmucks oder einen Pla-

cebo-Effekt zurückgehe; einer anderen Studie zufolge sei der berichtete thera-

peutische Nutzen höchstwahrscheinlich unspezifischen Placebo-Effekten zuzu-

schreiben. Bei dieser Tatsachenlage - die der Kläger nicht mit Verfahrensrügen

angegriffen hat - fehlt es an einem Anknüpfungspunkt, der aus Sicht des ver-

ständigen Verbrauchers einen tragfähigen Rückschluss auf den behaupteten

gesundheitlichen Nutzen beim Tragen von Magnetschmuck erlauben würde.

d) Ist Magnetschmuck demzufolge keine apothekenübliche Ware darf er in Apo-

theken nicht verkauft werden. § 2 Abs. 4 ApBetrO erklärt neben Arzneimitteln

und apothekenpflichtigen Medizinprodukten lediglich die in § 1a Abs. 10

ApBetrO abschließend genannten apothekenüblichen Waren zum zulässigen

Sortiment einer Apotheke. Sonstige - „apothekenunübliche“ - Erzeugnisse dür-

fen demnach in Apotheken nicht angeboten oder feilgehalten werden (Cyran/

Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 128, § 2 Rn. 70 f.). Für dieses Normverständnis spricht

auch die Entstehungsgeschichte. § 12 ApBetrO 1968 lautete: „In der Apotheke

dürfen neben Arzneimitteln nur vorrätig gehalten, feilgehalten oder abgegeben

werden“, sodann folgte die Auflistung der zugelassenen Waren. Inhaltlich iden-

tisch war die Formulierung in § 25 ApBetrO 1987. Wie schon § 2 Abs. 4 i.V.m.

§ 25 ApBetrO 2004 knüpft auch § 2 Abs. 4 i.V.m. § 1a Abs. 10 ApBetrO hieran

an.

Aus § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz (ApoG) ergibt sich nichts Abweichen-

des. Die Vorschrift ermächtigt den Verordnungsgeber, in der Apothekenbe-

triebsordnung Regelungen über die apothekenüblichen Waren, die Nebenge-

schäfte, die Dienstbereitschaft und das Warenlager der Apotheken sowie die

Arzneimittelabgabe innerhalb und außerhalb der Apothekenbetriebsräume zu

treffen. § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG grenzt das Warengeschäft (Abgabe apotheken-

üblicher Waren und von Arzneimitteln) vom Nebengeschäft ab. Das schließt es

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aus, unter den Begriff des Nebengeschäfts die Abgabe „apothekenunüblicher“

Waren zu subsumieren (Cyran/Rotta, a.a.O. § 1a Rn. 124 ff.). Diese Auffassung

steht nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom

21. September 2000 - I ZR 216/98 - (NJW 2001, 3411). In jener Entscheidung

ging es um die Zulässigkeit des Vertriebs von Kompressionsstrümpfen, die der

Bundesgerichtshof unter Verweis auf § 25 Nr. 2 ApBetrO 1987 (Mittel zur Kran-

kenpflege) bejaht hat. Er hat ausgeführt, dass dem Apotheker außer der Abga-

be auch ein Anmessen und Anpassen der Kompressionsstrümpfe erlaubt wäre,

weil darin entweder eine unselbständige Nebenleistung zum Warengeschäft

oder ein nicht verbotenes Nebengeschäft zu sehen sei (BGH, Urteil vom

21. September 2000 a.a.O. S. 3412 f.). Der Bundesgerichtshof hat den Begriff

des Nebengeschäfts lediglich im Hinblick auf die in Rede stehenden Dienstleis-

tungen (Anmessen und Anpassen der Strümpfe) herangezogen und nicht etwa

angenommen, er erstrecke sich auch auf die Abgabe anderer als der apothe-

kenüblichen Waren.

2. Die Untersagungsanordnung verletzt den Kläger nicht in seiner Berufsaus-

übungsfreiheit. Das Verkaufsverbot für andere Waren als Arzneimittel, apothe-

kenpflichtige Medizinprodukte und die in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Er-

zeugnisse steht mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang. Die Beschränkung des Wa-

rensortiments entspricht vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls und wahrt

den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. bereits Beschluss vom 14. August

1987 - BVerwG 3 B 5.87 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 9 S. 2 m.w.N.

ApBetrO 1968>). Mit Rücksicht auf die Kernaufgabe der Apotheke, eine ord-

nungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen (§ 1

Abs. 1 ApoG, § 2 Abs. 4 ApBetrO), ist es ein legitimes Ziel, eine Entwicklung

der Apotheken zum „drugstore“ zu verhindern und das Bild der Apotheke als Ort

der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung zu

bewahren (vgl. amtliche Begründung zu § 12 ApBetrO: BRDrucks 325/68 S. 8;

zu § 25 ApBetrO 1987: BRDrucks 498/86 S. 80; zu § 1a Abs. 10 ApBetrO:

BRDrucks 61/1/12 S. 2). Damit wird nicht nur der Gefahr begegnet, dass sich

die Geschäftstätigkeit zu Lasten des Arzneimittelversorgungsauftrages auf apo-

thekenfremde Waren richtet. Es wird auch das Vertrauen der Kunden ge-

schützt, in der Apotheke nur Erzeugnisse angeboten zu bekommen, denen ein

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nachvollziehbarer gesundheitlicher Nutzen zugeschrieben wird. Dem kaufmän-

nischen Interesse des Apothekers an einer gewissen Ausweitung des Waren-

sortiments über das Kerngeschäft hinaus trägt der Katalog des § 1a Abs. 10

ApBetrO angemessen Rechnung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Kley

Liebler

Buchheister

Dr. Kuhlmann

Rothfuß

Sachgebiet:

BVerwGE:

Recht der Heilberufe (Apotheker)

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 12 Abs. 1

AMG

§ 69 Abs. 1 Satz 1

ApBetrO

§ 1a Abs. 10 Nr. 2, § 2 Abs. 4

Stichworte:

Apotheke; apothekenrechtliche Untersagungsverfügung; apothekenübliche Wa-

ren; zulässiges Warensortiment; Nebensortiment; Verkaufsverbot; Gegenstän-

de, die der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienen oder diese fördern;

objektiv geeignet, die Gesundheit positiv zu beeinflussen; Erhaltung oder Ver-

besserung des Gesundheitszustandes; mit Magneten versehene Schmuckstü-

cke; Magnetschmuck; Verkehrsauffassung; verständiger Verbraucher; Be-

schränkung der Berufsausübung; Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags;

Verhältnismäßigkeit.

Leitsätze:

1. Magnetschmuck ist keine apothekenübliche Ware im Sinne von § 1a Abs. 10

ApBetrO 2012 und darf daher nicht in Apotheken angeboten und verkauft wer-

den.

2. Ein Gegenstand ist der Gesundheit von Menschen unmittelbar dienlich oder

förderlich (§ 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO), wenn er aus der Sicht eines verständi-

gen Verbrauchers objektiv geeignet ist, zur Erhaltung oder Verbesserung des

Gesundheitszustandes beizutragen.

Urteil des 3. Senats vom 19. September 2013 - BVerwG 3 C 15.12

I. VG Arnsberg

vom 15.09.2008 - Az.: VG 3 K 1275/07 -

II. OVG Münster

vom 15.03.2012 - Az.: OVG 13 A 2774/08 -