Urteil des BVerwG vom 01.03.2012

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

3 C 15.11

Entschieden

01.03.2012

Schlagworte

Lebensmittel , Zutat , Verordnung , Europäische union , Inverkehrbringen , Bestandteil , Markt , Gesundheit , Anwendungsbereich , Produkt

Lebensmittel, Zutat, Verordnung, Europäische Union

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 15.11

VG 5 A 71/09

Verkündet

am 1. März 2012

Bech

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Buchheister, Dr. Wysk und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Braunschweig vom 15. Dezember 2010 wird

zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten über die Verkehrsfähigkeit der Produkte „Doppelherz

system Gelenk 700 mit Glucosamin und Chondroitin“, „Doppelherz aktiv Gelenk

Kapseln extra 600 mit Glucosamin und Chondroitin“, „Doppelherz aktiv Gelenk

Kapseln mit Glucosamin 500“, „Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln mit Glucosa-

min“ und „Doppelherz Magnesium + Glucosamin Kapseln“, die die Klägerin her-

stellt und seit mehreren Jahren als Nahrungsergänzungsmittel in Deutschland

in den Verkehr bringt. Nach der Produktbeschreibung soll die Einnahme der

Kapseln zur Gesunderhaltung der Gelenke beitragen. Die Kapseln enthalten

neben weiteren Zutaten produktabhängig zwischen 300 mg und 700 mg Gluco-

saminsulfat; die maximal empfohlene Verzehrmenge liegt bei 1000 mg täglich

(entspricht ca. 786 mg Glucosamin). Die beiden Erzeugnisse mit Chondroitin

enthalten 150 mg bzw. 50 mg Chondroitinsulfat je Kapsel.

Nachdem die Zutat Glucosamin(sulfat) von den Lebensmittelüberwachungsbe-

hörden einiger Bundesländer als zulassungspflichtiger Stoff im Sinne von § 2

Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB)

eingestuft worden war, beantragte die Klägerin für ihre Produkte im Oktober

2007 und April 2008 vorsorglich eine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB.

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Mit Bescheid vom 29. September 2009 lehnte die Beklagte die Genehmigungs-

anträge mit der Begründung ab, der Verzehr der Nahrungsergänzungsmittel

könne nicht als gesundheitlich unbedenklich bewertet werden. Aus Gutachten

des Bundesinstituts für Risikobewertung gehe hervor, dass die Einnahme des

Stoffes Glucosamin für Teile der Bevölkerung erhebliche gesundheitliche Risi-

ken berge. So könne es bei Personen, die blutgerinnungshemmende Medika-

mente einnähmen, zu erheblichen Wechselwirkungen kommen. Außerdem sei

zu besorgen, dass Glucosamin bei Diabetikern und Personen mit eingeschränk-

ter Glucosetoleranz den Blutzuckerspiegel negativ beeinflusse. Potentielle Risi-

ken bestünden darüber hinaus für Schwangere, Stillende, Kinder und Jugendli-

che. Durch entsprechende Verbraucher- und Warnhinweise ließen sich die Ge-

fahren nicht hinreichend abwenden.

Bereits im April 2009 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage erhoben

und die Feststellung begehrt, dass für das Herstellen und Inverkehrbringen der

fünf Produkte keine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB erforderlich sei.

Hilfsweise hat sie zuletzt beantragt, die Beklagte zur Neubescheidung der Ge-

nehmigungsanträge zu verpflichten. Die Klägerin hat das Feststellungsbegeh-

ren im Wesentlichen darauf gestützt, die Zutaten Glucosaminsulfat und Chon-

droitinsulfat seien nicht zulassungspflichtig. Es handele sich nicht im Sinne von

§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB um Stoffe, die den Lebensmittelzusatzstoffen

gleichstünden. Die beiden Substanzen seien als charakteristische Zutaten an-

zusehen und würden auch üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln ver-

wendet. Solche Produkte würden seit mehreren Jahren auf dem deutschen

Markt mit einem Umsatzvolumen von über 100 Mio. € vertrieben. Unterstellt, es

handele sich um zulassungspflichtige Stoffe, müsse die Klage mit dem Hilfsan-

trag Erfolg haben. Die Ablehnung der beantragten Ausnahmegenehmigungen

sei rechtswidrig. Die Nahrungsergänzungsmittel erfüllten die Anforderungen an

die Lebensmittelsicherheit. Jedenfalls ließen sich etwaige Bedenken durch Pro-

dukthinweise für mögliche Risikogruppen ausräumen, wie es auch das Bundes-

institut für Risikobewertung in mehreren Stellungnahmen empfohlen habe.

Die Beklagte ist der Klage mit der Begründung entgegengetreten, eine Aus-

nahme vom Zusatzstoffbegriff in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB sei nur

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für Stoffe gerechtfertigt, die aufgrund ihrer traditionell überlieferten, regelhaften

Verwendung als Lebensmittel oder charakteristische Zutat erfahrungsgemäß für

die Gesundheit unbedenklich seien. Im Falle von Glucosaminsulfat und Chon-

droitinsulfat bestehe keine langjährige Verzehrtradition, die sichere Rückschlüs-

se auf die Ungefährlichkeit der Stoffe zulasse. Es lasse sich auch nicht auf die

Herausbildung einer in Fachkreisen anerkannten Herstellungs- und Ernäh-

rungsgewohnheit abstellen. Der Arbeitskreis Lebensmittelchemischer Sachver-

ständiger sei in seiner Stellungnahme vom November 2007 zu dem Ergebnis

gekommen, dass keine gesicherten Erkenntnisse über ernährungsphysiologi-

sche Wirkungen von Glucosamin und Chondroitin vorlägen. Es gebe auch keine

Verbrauchererwartung, die auf eine Verwendung als Lebensmittelzutat hindeu-

ten könne. Der Verbraucher verbinde mit den Stoffen in erster Linie eine arznei-

liche Wirkung.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Es hat

ausgeführt, die Voraussetzungen des Herstellungs- und Verkehrsverbots nach

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien nicht erfüllt. Glucosaminsulfat und

Chondroitinsulfat seien keine den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte

Stoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es handele sich um charak-

teristische Zutaten der von der Klägerin vertriebenen Nahrungsergänzungsmit-

tel. Das ergebe sich bereits aus dem Produktnamen. Im Übrigen seien die Stof-

fe in den Erzeugnissen in wesentlichen Anteilen enthalten und damit typische

Bestandteile. Bei den Produkten handele es sich auch um Lebensmittel im Sin-

ne der Vorschrift. Die Ausnahmen vom Zusatzstoffbegriff beschränkten sich

nicht auf traditionelle Lebensmittel. Richtig sei zwar, dass sich die Begrifflichkei-

ten in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB an die Begriffsbestimmung in

Art. 1 der Richtlinie 89/170/EWG und Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung

(EG) Nr. 1333/2008 anlehnten. Weder der Richtlinie noch der Verordnung lasse

sich aber entnehmen, dass nur traditionell verwandte Lebensmittel erfasst sein

sollten. Selbst wenn man zur Einschränkung der weiten Definition der charakte-

ristischen Zutat für das Merkmal der üblichen Verwendung ein zeitliches Mo-

ment verlangen wollte, sei insoweit eine gewisse Marktpräsenz ausreichend. Es

komme weder darauf an, ob die Produkte nach der fachlichen Bewertung der

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Beklagten zulassungspflichtig seien, noch darauf, ob sie auch zu anderen - arz-

neilichen - Zwecken am Markt seien.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision rügt die Beklagte

unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens eine

fehlerhafte Auslegung und Anwendung der Gleichstellungsregelung in § 2

Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Den maßgeblichen Vorschriften des europäischen

Zusatzstoffsrechts sei zu entnehmen, dass nur im hiesigen Rechtskreis traditio-

nellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzusätze

verwendete Stoffe aus dem Anwendungsbereich des Zusatzstoffrechts ausge-

nommen werden sollten. Gemessen daran sei das Verwaltungsgericht zu Un-

recht davon ausgegangen, dass Glucosaminsulfat üblicherweise in Nahrungs-

ergänzungsmitteln verwendet werde. Nach der Einschätzung der einschlägigen

Fachkreise und Fachliteratur sei der Stoff als lebensmitteluntypische Zutat an-

zusehen. Wegen der vom Bundesinstitut für Risikobewertung aufgezeigten Ri-

siken für bestimmte Personengruppen könne die Substanz auch nicht als unbe-

denklich eingestuft werden. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und das daran an-

knüpfende Verbot für das Herstellen und Inverkehrbringen der Produkte nach

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien europarechtskonform. Die gegen-

teilige Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR

123/09) überzeuge nicht. Es lägen auch nicht die Voraussetzungen für eine

Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB vor. Die Stellungnahme der Europäi-

schen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) vom 8. Dezember 2011 be-

stätige die bisherige Einschätzung, dass angesichts des Risikos von Wechsel-

wirkungen zwischen Glucosamin und blutgerinnungshemmenden Arzneimitteln

eine Gesundheitsgefahr nicht hinreichend sicher auszuschließen sei.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beruft sich ergänzend auf die

Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010.

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Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil verstößt

nicht gegen Bundes- oder Europarecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwal-

tungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin für das Herstellen und

Inverkehrbringen der in Rede stehenden Produkte keiner Ausnahmegenehmi-

gung nach § 68 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetz-

buches bedarf.

Grundlage für die Beurteilung des Feststellungsbegehrens ist § 6 des Lebens-

mittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (Lebensmittel- und

Futtermittelgesetzbuch - LFGB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. August

2011, BGBl I S. 1770), der ein Verbot für die Verwendung nicht zugelassener

Lebensmittelzusatzstoffe normiert. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a LFGB ist es

verboten, bei dem Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu be-

stimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmit-

telzusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu ver-

wenden. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB erstreckt das Verbot auf das Inverkehrbringen

derartig hergestellter oder behandelter Lebensmittel. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB be-

stimmt, dass die Verbotsvorschriften auch für die den Lebensmittelzusatzstoffen

nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellten Stoffe gelten. Bei den glucosa-

min- und chondroitinhaltigen Erzeugnissen der Klägerin handelt es sich um Le-

bensmittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 LFGB (1.). Die Erzeugnisse

werden von diesen Verbotsregelungen jedoch nicht erfasst und sind daher nicht

auf eine ausnahmsweise Genehmigung ihrer Verkehrsfähigkeit nach § 68 LFGB

angewiesen. Die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat sind weder

Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB (2.) noch stehen

sie diesen im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB gleich (3.).

1. a) § 2 Abs. 2 LFGB verweist für den Lebensmittelbegriff auf die Definition in

Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2002 zur Festlegung

der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur

Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Fest-

legung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl Nr. L 31 S. 1 - BasisVO).

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Hiernach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt

sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass

sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von

Menschen aufgenommen werden (Art. 2 Abs. 1 BasisVO). Diesem Lebensmit-

telbegriff entsprechen die Produkte der Klägerin, weil sie dazu bestimmt sind,

von Menschen verzehrt zu werden.

b) Aus der Einstufung der Erzeugnisse als Nahrungsergänzungsmittel, wovon

die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, folgt nichts Abweichendes. Art. 2

Buchst. a der Richtlinie 2002/46/EG vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der

Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (ABl

Nr. L 183 S. 51) bezeichnet Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel. Ent-

sprechend dieser Vorgabe stellt die Verordnung über Nahrungsergänzungsmit-

tel (Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV) vom 24. Mai 2004 (BGBl I

S. 1011, zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. Dezember 2011, BGBl I

S. 2720) ebenfalls klar, dass Nahrungsergänzungsmittel zu den Lebensmitteln

zählen (§ 1 Abs. 1 NemV).

c) Die Einstufung als Lebensmittel ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen,

weil die Produkte der Klägerin infolge der zugesetzten Substanzen Glucosa-

minsulfat und Chondroitinsulfat als Arzneimittel zu behandeln wären. Nach

Art. 2 Abs. 3 Buchst. d BasisVO gehören Arzneimittel im Sinne der Richtlinien

65/65/EWG und 92/73/EWG nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der Basisver-

ordnung und damit auch nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Lebensmittel-

und Futtermittelgesetzbuches. Die maßgebliche Arzneimitteldefinition ergibt

sich mittlerweile aus Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November

2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl

Nr. L 311 S. 67; vgl. Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 3 C 21.06 - Buchholz

418.710 LFGB Nr. 4 Rn. 22 ff.; siehe auch Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie

2002/46/EG). Nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG (i.d.F. der Änderungs-

richtlinie 2011/62/EU vom 8. Juni 2011, ABl Nr. L 174 S. 74) sind Arzneimittel

alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die (a) als Mittel mit Eigenschaften

zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind (sog.

Präsentationsarzneimittel) oder (b) im oder am menschlichen Körper verwendet

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oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschli-

chen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologi-

sche oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu be-

einflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Funktionsarz-

neimittel). Dass die Produkte der Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen

der Arzneimitteldefinition erfüllen würden, hat das Verwaltungsgericht nicht

festgestellt. Auch die Beklagte geht davon nicht aus. Zwar wird der Stoff Gluco-

samin arzneilich verwendet; als pharmakologisch wirksam gilt eine Zufuhrmen-

ge von 1178 mg Glucosamin (und mehr) pro Tag (vgl. BfR, Stellungnahme

Nr. 032/2007 vom 15. Juni 2007 S. 2 f.). Die Verzehrempfehlung für die Er-

zeugnisse der Klägerin bewegt sich indes mit maximal 786 mg deutlich darunter

und hat die Beklagte nicht veranlasst, eine arzneiliche Wirkung geltend zu ma-

chen.

2. Bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat in den Produkten der

Klägerin handelt es sich nicht um Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2

Abs. 3 Satz 1 LFGB. Die Vorschrift verweist für den Begriff der Lebensmittelzu-

satzstoffe auf die Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG)

Nr. 1333/2008 vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe (ABl

Nr. L 354 S. 16, zuletzt geändert durch Verordnungen Nr. 1129 bis

1131/2011 vom 11. November 2011, ABl Nr. L 295 S. 1). Hiernach sind Le-

bensmittelzusatzstoffe Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder

selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat

verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei

der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförde-

rung oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenpro-

dukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels wer-

den oder werden können. Dazu gehören die Substanzen Glucosaminsulfat und

Chondroitinsulfat bereits deshalb nicht, weil sie nicht aus technologischen Grün-

den (vgl. im Einzelnen Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 sowie

§§ 3 ff. und Anlage 7 der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 29. Januar

1998, BGBl I S. 230, zuletzt geändert durch Verordnung vom 28. März 2011,

BGBl I S. 530) zugesetzt werden. Das ergibt sich aus den Feststellungen in

dem angefochtenen Urteil und ist zwischen den Beteiligten auch nicht strittig.

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3. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Zutaten Gluco-

saminsulfat und Chondroitinsulfat nicht im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1

LFGB den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstehen.

§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB stellt Stoffe mit oder ohne Nährwert den Lebens-

mittelzusatzstoffen gleich, wenn sie üblicherweise weder selbst als Lebensmittel

verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet wer-

den und einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim

Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Ab-

bau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil

des Lebensmittels werden oder werden können (Halbsatz 1). Ausgenommen

sind Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind

und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-,

Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden

(Halbsatz 2). Eine Gleichstellung mit den Lebensmittelzusatzstoffen kommt so-

mit nach Halbsatz 1 der Vorschrift von vornherein nur dann in Betracht, wenn

die fraglichen Stoffe weder üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt wer-

den noch üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels einge-

setzt werden. Daran fehlt es hier. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ange-

nommen, dass die Stoffe (jedenfalls) die zweite Alternative des in § 2 Abs. 3

Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB genannten Ausschlusstatbestandes erfüllen. Dazu

ist zweierlei erforderlich: Zum einen muss es sich bei den fraglichen Stoffen um

charakteristische Zutaten eines Lebensmittels handeln. Zum anderen verlangt

der Ausschlussgrund, dass die Stoffe üblicherweise als charakteristische Zutat

eines Lebensmittels verwendet werden. Beides ist für die Zutaten Glucosamin-

sulfat und Chondroitinsulfat zu bejahen.

a) Eine Zutat ist charakteristisch im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB,

wenn sie prägender Bestandteil des Lebensmittels ist (Urteil vom 25. Juli 2007

a.a.O. Rn. 44). Ob ein Stoff prägend für ein Nahrungsergänzungsmittel ist, lässt

sich bereits am Produktnamen festmachen, unter dem das Lebensmittel in den

Verkehr gebracht wird. So schreibt § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV für Nahrungs-

ergänzungsmittel vor, dass auf der Verpackung die Namen der Stoffkategorien

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anzugeben sind, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind. Gemeint sind die

wesentlichen Substanzen oder Substanzgruppen des Erzeugnisses, die für

dessen Zweckbestimmung prägend sind (vgl. Kügel/Hahn/Delewski, NemV,

2007, § 4 Rn. 29; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III, C 142 -

NemV, Stand: November 2007, § 4 Rn. 7 f.). Hiernach handelt es sich bei den

von der Klägerin verwendeten Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitin-

sulfat um charakteristische Zutaten im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB.

Die Stoffe werden jeweils im Produktnamen geführt. Abgesehen davon sind sie

auch deshalb prägende Bestandteile der streitigen Erzeugnisse, weil sie nach

den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in wesentlichen Anteilen in den

Kapseln enthalten sind.

Der Einwand der Beklagten, Lebensmittel und charakteristische Zutaten im Sin-

ne der Vorschrift seien nur „normale“ oder „traditionelle“ Lebensmittel, geht fehl.

Der Senat ist dem bereits in seinem Urteil vom 25. Juli 2007 unter Hinweis auf

den weiten Lebensmittelbegriff in § 2 Abs. 2 LFGB entgegengetreten, der auch

für § 2 Abs. 3 LFGB Geltung beansprucht (a.a.O. Rn. 44; ebenso OLG Ham-

burg, Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 U 54/08 - ZLR 2009, 246 <262 f.> = juris

Rn. 89). Bestätigt wird dies durch die Materialien zum Zweiten Gesetz zur Än-

derung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vor-

schriften vom 27. Juli 2011 (BGBl I S. 1608). Der Gesetzentwurf des Bundes-

ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 16. Juli

2010 sah eine Ergänzung des § 2 Abs. 3 LFGB um einen Satz 3 vor, wonach

Nahrungsergänzungsmittel nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Satzes 2

Nr. 1 zählen sollten. Zur Begründung verwies das Ministerium auf die gegentei-

lige Rechtsprechung des Senats zu § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB. Der

Änderungsvorschlag hat indes im späteren Gesetzentwurf der Bundesregierung

vom 3. März 2011 (vgl. BTDrucks 17/4984 S. 5 und S. 19), auf dem die aktuelle

Fassung des § 2 Abs. 3 LFGB beruht, keinen Niederschlag gefunden.

Die Kritik der Beklagten und von Teilen der Literatur an der Entscheidung vom

25. Juli 2007 (siehe z.B. Preuß, ZLR 2008, 92; Hagenmeyer/Hahn, WRP 2008,

601) geben keine Veranlassung, die Senatsrechtsprechung zur Auslegung des

Tatbestandsmerkmals „charakteristische Zutat“ zu modifizieren. Die Kritik ent-

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zündet sich im Kern an der Befürchtung, der Zulassungsvorbehalt im Zusatz-

stoffrecht würde ausgehebelt, wenn bereits die Nennung eines Stoffes im Pro-

duktnamen diesen zu einer charakteristischen Zutat im Sinne von § 2 Abs. 3

Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB machen könnte. Die Bedenken gehen daran vorbei,

dass der Ausschlusstatbestand zusätzlich verlangt, dass die Verwendung als

charakteristische Zutat „üblicherweise“ erfolgt. Auf diese Weise wird sicherge-

stellt, dass der Zulassungsvorbehalt nicht rechtsmissbräuchlich unterlaufen

werden kann (vgl. dazu unter b). Von dem kumulativen Erfordernis der üblichen

Verwendung geht selbstverständlich auch das Senatsurteil vom 25. Juli 2007

aus. Das der Entscheidung zugrunde liegende und durch sie bestätigte Beru-

fungsurteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom

17. März 2006 - 13 A 2095/02 - (ZLR 2006, 339) hatte sich neben der Prüfung

des Kriteriums der charakteristischen Zutat ausführlich mit dem Tatbestands-

merkmal der üblichen Verwendung auseinandergesetzt und damit ersichtlich

eine zweistufige Prüfung vorgenommen. Dies hat der Senat nicht beanstandet.

Daher lässt sich seinen Ausführungen keineswegs entnehmen, allein die Anga-

be eines Stoffes im Produktnamen oder die Klassifizierung als wesentlicher Be-

standteil des Lebensmittels genüge, um einen Stoff von der Gruppe der zulas-

sungspflichtigen Stoffe nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB auszunehmen.

b) Die Verwendung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als cha-

rakteristische Zutaten eines Lebensmittels erfolgt auch üblicherweise.

aa) Der Begriff „üblicherweise“ in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB meint

nach seinem Wortsinn, dass etwas regelhaft geschieht, also gebräuchlich oder

gängig ist. Er unterscheidet sich damit nicht von dem Begriff „in der Regel“ in

§ 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG)

Nr. 1333/2008. Der zusätzliche Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1

Halbs. 2 LFGB nennt die „allgemeine Verkehrsauffassung“ als Prüfungsmaß-

stab dafür, ob die Verwendungspraxis der dort geregelten Stoffgruppen eine

Ausnahme vom Zulassungsvorbehalt rechtfertigt. Gemeint ist damit die Auffas-

sung aller am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise, das heißt der Her-

steller und Anbieter sowie der Verbraucher (vgl. Rathke, a.a.O., Bd. II, C 102 -

LFGB, Stand: November 2009, § 2 Rn. 65; Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 184).

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Es liegt nahe, in die Beurteilung, ob der Ausschlussgrund des § 2 Abs. 3 Satz 2

Nr. 1 Halbs. 1 LFGB eingreift, ebenfalls die Anschauung der am Verkehr mit

dem fraglichen Lebensmittel beteiligten Kreise mit einzubeziehen; denn ent-

spricht die Verwendung einer Zutat in einem Lebensmittel der Erwartung von

Produzenten und Verbrauchern, weist das zugleich darauf hin, dass die Ver-

wendung allgemein üblich ist. Von einer regelhaften oder üblichen Verwendung

eines Stoffes als charakteristische Lebensmittelzutat kann daher gesprochen

werden, wenn sich hierzu eine Herstellungs- und Vertriebspraxis auf Seiten der

Lebensmittelunternehmen (§ 3 Nr. 6 LFGB i.V.m. Art. 3 Nr. 2 BasisVO) heraus-

gebildet hat, die einhergeht mit einer entsprechenden Ernährungsgewohnheit

auf Seiten der Verbraucher.

Das verlangt allerdings einen längeren Zeitraum, über den das Produkt oder

vergleichbare Erzeugnisse mit der fraglichen Zutat in den Verkehr gebracht und

am Markt in relevantem Umfang nachgefragt werden. Eine erst kurze Marktprä-

senz kann mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Gleichstellungsklausel das

Eingreifen des Ausschlusstatbestandes nicht rechtfertigen. Der Zulassungsvor-

behalt für die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellten Stoffe bezweckt,

Gefahren für die menschliche Gesundheit vorzubeugen, die durch das Inver-

kehrbringen und den Verzehr von Lebensmitteln mit neuartigen Zutaten entste-

hen können, für die noch keine ausreichenden Erkenntnisse über ihre gesund-

heitliche Unbedenklichkeit vorliegen. Demgemäß beruht der Ausschlusstatbe-

stand auf der gesetzgeberischen Einschätzung, dass es im Falle einer lang an-

haltenden Übung bei der Verwendung einer Lebensmittelzutat keiner gesonder-

ten Zulassungsprüfung mehr bedarf, weil eine jahrelange Herstellungs- und

Verzehrpraxis die gesundheitliche Unbedenklichkeit des Stoffes für den norma-

len Verbraucher - das heißt einen Konsumenten ohne besondere gesundheitli-

che Empfindlichkeit (vgl. Art. 14 Abs. 4 Buchst. c BasisVO) - indiziert. Nament-

lich eine fortwährende, gefestigte Ernährungsgewohnheit wird sich nach allge-

meiner Lebenserfahrung nur entwickeln, wenn die Konsumenten das Produkt in

dem Bewusstsein verzehren, dass es nicht gesundheitsgefährdend ist. Der Be-

fund einer langjährigen Herstellungs- und Ernährungspraxis rechtfertigt daher

die Annahme, dass in Bezug auf den Verbraucherkreis, für den das Lebensmit-

tel mit der fraglichen Zutat bestimmt ist, unter den normalen Bedingungen sei-

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nes Verzehrs (vgl. Art. 14 Abs. 3 BasisVO) eine Gefahr für die menschliche Ge-

sundheit nicht zu erwarten ist und das Lebensmittel als sicher im Sinne von

Art. 14 BasisVO gelten kann.

bb) Wie beim Tatbestandsmerkmal der charakteristischen Zutat ist eine Be-

schränkung auf „traditionelle“ oder „klassische“ Lebensmittel und Lebensmittel-

zutaten auch bei dem Kriterium der üblichen Verwendung nicht geboten. Weder

der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesmaterialien geben hierfür etwas her

(vgl. die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur

Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts vom 24. August

2004, BTDrucks 15/3657 S. 58). Dafür lässt sich auch aus den unionsrechtli-

chen Regelungen zum Zusatzstoffrecht nichts gewinnen, wie in dem angegrif-

fenen Urteil zutreffend ausgeführt wird. Weder der Richtlinie 89/107/EWG vom

21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten

über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen (ABl Nr. L 40

S. 27), noch der richtlinienersetzenden Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 kann

eine Auslegung des Begriffs der regelhaften Verwendung (vgl. Art. 1 Abs. 2

bzw. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) entnommen werden, wonach nur traditionelle Le-

bensmittel oder Lebensmittelzutaten erfasst würden. Soweit in Art. 3a der Richt-

linie (i.d.F. der Änderungsverordnung (EG) Nr. 1882/2003 vom 29. September

2003, ABl Nr. L 284 S. 1) und nunmehr in Erwägungsgrund 15 sowie Art. 20 der

Verordnung von „traditionellen Lebensmitteln“ die Rede ist, ergibt sich daraus

nichts Gegenteiliges. Die Vorschrift erlaubt für die Herstellung einzeln benann-

ter traditioneller Lebensmittel, dass die Verwendung bestimmter Klassen von

Lebensmittelzusatzstoffen durch den jeweiligen Mitgliedstaat weiterhin verboten

werden kann. Es handelt sich mithin um eine Ausnahmebestimmung zu Art. 4

der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008, der bestimmt, dass die in der Gemein-

schaftsliste aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe für die Verwendung in Le-

bensmitteln zugelassen sind. Die Gegenüberstellung des Begriffs des traditio-

nellen Lebensmittels in Art. 20 mit dem weiten Lebensmittelbegriff in Art. 3

Abs. 2 Buchst. a der Verordnung bestätigt vielmehr, dass der Anwendungsbe-

reich von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a und damit auch das Tatbestandsmerkmal der

regelhaften Verwendung keine Einengung auf „traditionelle“ oder „normale“ Le-

bensmittel und Lebensmittelzutaten erfährt. Hinzu kommt, dass mit der Richtli-

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nie 2002/46/EG die vergleichsweise neuartige Produktgruppe der Nahrungs-

ergänzungsmittel eine gesonderte Regelung erfahren hat. Die Richtlinie ver-

weist auf eine „breite Palette“ von Zutaten, die in Nahrungsergänzungsmitteln

enthalten sein können (Erwägungsgrund 6). Hieraus ist ebenfalls zu folgern,

dass der europäische Gesetzgeber für den Bereich der aus anderen als techno-

logischen Gründen zugesetzten Stoffe gerade keine Beschränkung auf her-

kömmliche Lebensmittel vornimmt (siehe hierzu auch OVG Münster, Urteile

vom 17. März 2006 a.a.O. = juris Rn. 152 und vom 22. Januar 2008 - 13 A

3308/03 - juris Rn. 85 f.; OLG Hamburg, Urteile vom 29. Januar 2009 a.a.O.

S. 262 f. bzw. Rn. 88 ff. und vom 11. Juni 2009 - 3 U 125/08 - LMuR 2009, 192

<195 f.> = juris Rn. 52).

cc) Der Normzweck gebietet ebenfalls nicht, allein „traditionelle“ oder „normale“

Lebensmittel und Lebensmittelzutaten als vom Ausschlusstatbestand erfasst

anzusehen. Die Gleichstellung der Stoffe, die aus ernährungsphysiologischen

oder anderen nicht technologischen Gründen als Lebensmittelzutat verwendet

werden, mit den Lebensmittelzusatzstoffen bezweckt, auch die sonstigen Stoffe

einer Verwendungsbeschränkung zu unterwerfen, indem das Verbot mit Er-

laubnisvorbehalt auf diese Stoffgruppe erstreckt wird. Es soll verhindert werden,

dass Lebensmittel mit Zutaten auf dem Markt sind, deren Verzehr im Sinne von

§ 5 Abs. 1 Satz 1 LFGB gesundheitsschädlich ist (vgl. amtliche Begründung

zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und

des Futtermittelrechts, a.a.O.). Diese Zielsetzung lässt sich, wie gezeigt, auch

erreichen, wenn der Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestands in § 2

Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht auf Stoffe beschränkt bleibt, die tradi-

tionellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Zutat eines Lebens-

mittels verwendet werden. Das Abstellen auf eine langjährige Herstellungs- und

Verzehrpraxis stellt sicher, dass neue Substanzen, für die ausreichende wis-

senschaftliche Daten über die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit

noch nicht vorliegen, dem Zulassungsvorbehalt unterfallen. Auch erfüllt ein

„plötzliches Überschwemmen“ des Marktes mit neuartigen Produkten nicht die

Voraussetzung einer üblichen Verwendung im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2

Nr. 1 LFGB. Es ist Sache der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehör-

den, in derartigen Fällen von den ordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnissen Ge-

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brauch zu machen (vgl. etwa § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1

Buchst. a, Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Soweit es um das Inverkehrbringen

neuer Nahrungsergänzungsmittel geht, gewährleistet zudem die Anzeigepflicht

nach § 5 NemV, dass den Behörden eine effiziente Überwachung erleichtert

wird. Dass die ordnungsbehördliche Praxis von Bundesland zu Bundesland un-

einheitlich sein mag, eine zeitnahe Überwachung angesichts der Menge zu

überprüfender Lebensmittel und Lebensmittelzutaten Schwierigkeiten begegnet

und die Behörden bisweilen nur zögerlich eingreifen oder eingeleitete Verfahren

sich hinziehen, gebietet kein anderes Normverständnis. Weil erst eine langjäh-

rige Verwendung einer Lebensmittelzutat den Zulassungsvorbehalt entfallen

lässt, bleibt den Überwachungsbehörden ausreichend Zeit, um tätig zu werden.

Etwaige Vollzugsdefizite oder gar behördliche Versäumnisse sind nicht den

Marktteilnehmern anzulasten. Es ist Sache des Staates, die Ordnungsbehörden

so einzurichten und zu organisieren, dass sie ihren gesetzlichen Überwa-

chungspflichten nachkommen können.

Abgesehen davon führt das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes in § 2

Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht dazu, dass die fraglichen Stoffe der

lebensmittelrechtlichen Kontrolle entzogen sind. Eine übliche Verwendung im

Sinne der Vorschrift überwindet zwar den Zulassungsvorbehalt und erlaubt den

betroffenen Lebensmittelunternehmen zunächst, die Stoffe bei der Herstellung

von Lebensmitteln einzusetzen und die Erzeugnisse in den Verkehr zu bringen.

Das enthebt sie aber nicht der Einhaltung des in § 5 LFGB geregelten allgemei-

nen Verbots, gesundheitsschädliche Lebensmittel herzustellen und zu vertrei-

ben. Sollte sich ein Produkt wegen gesundheitlicher Gefahren, die eine Zutat

generell oder für bestimmte Verbrauchergruppen besorgen lässt, nicht oder nur

unter Auflagen als verkehrsfähig erweisen, haben die zuständigen Überwa-

chungsbehörden daraus die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Die Er-

mächtigungsgrundlage in § 39 LFGB stellt dafür das notwendige rechtliche Ins-

trumentarium bereit.

dd) Vor diesem Hintergrund streiten für das Auslegungsergebnis schließlich

grundrechtliche Erwägungen. Eine Beschränkung der von dem Zulassungsvor-

behalt ausgenommenen Stoffe auf klassische Lebensmittelzutaten schließt

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neuartige Produkte ohne Berücksichtigung des konkreten Einzelfalls generell

aus dem Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestandes aus. Das Herstellen

und Inverkehrbringen solcher Erzeugnisse wäre ungeachtet einer zwischenzeit-

lich herausgebildeten Herstellungs- und Verzehrgewohnheit ohne eine Listen-

zulassung nur im Wege einer ausnahmsweisen Zulassung nach Maßgabe von

§ 68 LFGB zulässig. Das erweist sich im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG als un-

verhältnismäßig, weil es der einschränkenden Auslegung des Ausschlusstatbe-

standes in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB wie gezeigt nicht bedarf, um

den gebotenen Gesundheitsschutz zu erreichen.

ee) Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass

die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise verwendet wer-

den. Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen

besteht in Bezug auf die Verwendung der beiden Substanzen in Nahrungs-

ergänzungsmitteln eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis. Zwischen

den Beteiligten ist unstreitig, dass Produkte dieser Art seit etwa einem Jahr-

zehnt am deutschen Markt präsent sind und dabei ein Umsatzvolumen von ca.

100 Mio. € erreichen (zur Marktpräsenz vgl. auch VG München, Urteil vom

23. April 2008 - M 18 K 08.91 - juris Rn. 31; VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar

2010 - 4 K 2003/08 - LMuR 2010, 96 <102> = juris Rn. 45). Überdies sind Glu-

cosaminsulfat und Chondroitinsulfat auch auf Unionsebene als Zutaten von

Nahrungsergänzungsmitteln bekannt. Die Entscheidung 2007/275/EG der

Kommission vom 17. April 2007 (ABl Nr. L 116 S. 9) bringt das inzident zum

Ausdruck, wenn sie Nahrungsergänzungsmittel, die Glucosamin oder Chondro-

itin enthalten, als Lebensmittel aufführt, die bei der Einfuhr in die Europäische

Union keinen Veterinärkontrollen unterzogen werden müssen (vgl. Art. 6 Abs. 1

Buchst. b i.V.m. Anhang II). Die Regelung wird mit § 5 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Anla-

ge 1 Nr. 7 Buchst. b der Lebensmitteleinfuhr-Verordnung (i.d.F. der Änderungs-

verordnung vom 30. November 2011, BGBl I S. 2399) in nationales Recht um-

gesetzt. Zudem dokumentiert die Aufnahme des Stoffes Glucosaminsulfat in

den so genannten „Novel Food Katalog“ der Europäischen Kommission (vgl.

Europa>European Commission>DG Health and Consumers>Overview>Food

and Feed Safety>Novel Food>Novel Food Catalogue,

http://ec.europa.eu/food/food/biotechnology/novelfood/novel_food_cata-

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logue_en.htm), dass die Substanz bereits vor dem 15. Mai 1997 in der Europäi-

schen Union in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat für

den menschlichen Verzehr verwendet worden ist und daher nicht als neuartige

Lebensmittelzutat im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/97 über neuartige Le-

bensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (ABl Nr. L 43 S. 1) eingestuft

wird.

4. Hiernach kann dahinstehen, ob das Herstellungs- und Verkehrsverbot für den

Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Stoffe (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a,

Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB) unionsrechtswidrig und deshalb nicht anzu-

wenden ist (so BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09 - LMuR 2011, 13

). Die Frage der Europarechtskonformität ist nicht entscheidungser-

heblich, weil die in Rede stehenden Produkte der Klägerin bereits unter Anwen-

dung des nationalen Rechts nicht dem Herstellungs- und Verkehrsverbot nach

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB unterliegen und das zum Erfolg der

Feststellungsklage führt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Kley

Liebler

Buchheister

Dr. Wysk

Dr. Kuhlmann

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Lebensmittelrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

LFGB

§ 2 Abs. 2, § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 2,

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 6 Abs. 1 Nr. 2, § 68

NemV

§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

VO (EG) Nr. 178/2002

Art. 2 Abs. 1, Art. 14

VO (EG) Nr. 1333/2008

Art. 3 Abs. 2 Buchst. a

Stichworte:

Ausnahmegenehmigung; Bundesinstitut für Risikobewertung; Chondroitinsulfat;

Gefahr für die menschliche Gesundheit; Glucosaminsulfat; Lebensmittel; tradi-

tionelle Lebensmittel; Lebensmittelzusatzstoff; Lebensmittelzusatzstoffen

gleichstehende Stoffe; Nahrungsergänzungsmittel; Verbot mit Erlaubnisvorbe-

halt; Verkehrsfähigkeit; Zulassungsvorbehalt; Zutat; charakteristische Zutat ei-

nes Lebensmittels; übliche Verwendung als charakteristische Zutat eines

Lebensmittels.

Leitsatz:

Charakteristische Zutaten im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sind Stof-

fe, die prägender Bestandteil eines Lebensmittels sind (Bestätigung des Urteils

vom 25. Juli 2007 - BVerwG 3 C 21.06 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 4). Solche

Zutaten werden im Sinne der Vorschrift „üblicherweise“ verwendet, wenn in Be-

zug auf ihre Verwendung eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis be-

steht.

Urteil des 3. Senats vom 1. März 2012 - BVerwG 3 C 15.11

I. VG Braunschweig vom 15.12.2010 - Az.: VG 5 A 71/09 -