Urteil des BVerwG vom 03.03.2011

Öffentlich, Schuldbeitritt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zuwendung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 13.10

OVG 3 KO 343/07

Verkündet

am 3. März 2011

Bärhold

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die

Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,

Buchheister und Dr. Wysk

für Recht erkannt:

Das am 16. Dezember 2009 verkündete Urteil des Thürin-

ger Oberverwaltungsgerichts und das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Weimar vom 21. März 2007 werden geän-

dert. Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Der beklagte Freistaat nimmt den Kläger aufgrund eines Schuldbeitritts für die

Rückzahlung einer Zuwendung in Anspruch, die er einem Wirtschaftsunter-

nehmen gewährt hatte, an dem der Kläger als Mitgesellschafter beteiligt ist.

Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die Inanspruchnahme

des Klägers nicht durch Leistungsbescheide hätte erfolgen dürfen.

Mit Zuwendungsbescheid vom 29. Juni 1995, geändert durch Bescheid vom

13. Dezember 1995, gewährte der Beklagte der Fa. SAMAG S. Werkzeugma-

schinen GmbH für die Erweiterung der Betriebsstätte unter Schaffung von 40

zusätzlichen Dauerarbeitsplätzen aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe (GA)

„Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ und des Europäischen

Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) einen Zuschuss von 14,96 % der för-

- 3 -

derfähigen Investitionskosten, höchstens von 2 360 000 DM, der in drei Tran-

chen in den Jahren 1995, 1996 und 1997 abgerufen werden konnte. Für die

Zuwendung wurde eine Zweckbindungsfrist von drei Jahren festgelegt, begin-

nend mit der Auszahlung der letzten Tranche. Der Zuschuss musste nebst Zin-

sen unter anderem dann zurückgezahlt werden, wenn der Förderzweck inner-

halb der Zweckbindungsfrist nicht erreicht würde. Der Zuschuss wurde bis Sep-

tember 1996 in Höhe von 1 685 892 DM ausbezahlt. Am 12. Dezember 1996

wurde über das Vermögen der Gesellschaft das Gesamtvollstreckungsverfah-

ren eröffnet. Daraufhin widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid mit

Bescheid vom 27. Januar 1997 und forderte 1 685 892 DM nebst 6 % Jahres-

zinsen vom Tag des Widerrufs an von der Gemeinschuldnerin zurück. Am sel-

ben Tage meldete er die Rückforderung im Gesamtvollstreckungsverfahren an.

Der Kläger ist an der Gesellschaft mit einem Anteil von 41,6 % beteiligt. Im Zu-

wendungsbescheid war bestimmt worden, dass sich neben der Gesellschaft

auch deren Gesellschafter persönlich zur anteiligen Rückzahlung der Zuwen-

dung verpflichten, wenn der Bescheid wegen Zweckverfehlung widerrufen wer-

den müsste. Mit „öffentlich-rechtlichem Vertrag“ vom 29. Juni/10. Juli 1995 hat-

te der Kläger mit dem Beklagten einen entsprechenden „öffentlich-rechtlichen

Schuldbeitritt“ vereinbart. Der Schuldbeitritt sollte Zinsen und Kosten einschlie-

ßen, aber anteilig auf den Teil der Forderung begrenzt sein, der dem Gesell-

schaftsanteil des Klägers entspricht. Insoweit sollte der Kläger gesamtschuld-

nerisch neben der Gesellschaft haften; der Beklagte sollte nicht verpflichtet

sein, vor der Inanspruchnahme des Klägers andere Befriedigungsmöglichkeiten

zu nutzen. Weiter war vereinbart:

„Mit dem Wirksamwerden des Schuldbeitritts wird der

(Kläger) neben dem Zuwendungsempfänger und evtl. wei-

teren Beitretenden zum Pflichtigen der öffentlich-

rechtlichen Beziehung zwischen (Beklagtem) und Zuwen-

dungsempfänger aus dem genannten Subventionsrechts-

verhältnis. Dies hat zur Folge, dass der (Beklagte) den

(Kläger) mittels Leistungsbescheid in Anspruch nehmen

kann.“

- 4 -

Der Beklagte gab dem Kläger den an die Gesellschaft gerichteten Widerrufsbe-

scheid bekannt. Mit Schreiben vom 18. März 1997 hörte er ihn zu seiner Ab-

sicht an, gegen ihn einen Leistungsbescheid in anteiliger Höhe der offenen

Rückforderung zu erlassen. Die anschließenden Verhandlungen verliefen er-

gebnislos. Daraufhin erließ der Beklagte am 10. Dezember 2004 den vorlie-

gend angefochtenen Leistungsbescheid, in dem er den Kläger zur Zahlung von

358 584,85 € (das entspricht 41,6 % von 1 685 892 DM) zuzüglich 6 % Zinsen

seit 27. Januar 1997 - derzeit 169 311,81 € - aufforderte.

Der Kläger hat Klage gegen den Leistungsbescheid und den zugrunde liegen-

den Widerrufsbescheid erhoben. Zur Begründung hat er vorgebracht: Der Wi-

derruf sei nur für den Zuwendungsbescheid vom 29. Juni 1995, nicht aber für

den - allein maßgeblichen - Änderungsbescheid vom 13. Dezember 1995 er-

klärt worden und gehe deshalb ins Leere. Ferner sei der Schuldbeitritt nach § 6

des Verbraucherkreditgesetzes nichtig, weil ihm die wesentlichen Konditionen

des Hauptgeschäfts nicht mitgeteilt worden seien. Ein Haftungsanspruch des

Beklagten sei auch verwirkt, weil er den wirtschaftlichen Zusammenbruch des

Hauptschuldners schuldhaft mitverursacht habe. Des Weiteren stünden dem

Haftungsanspruch Einreden entgegen; zum einen handele der Beklagte einem

vereinbarten Moratorium zuwider, zum anderen sei der Anspruch verjährt.

Mit Urteil vom 21. März 2007 hat das Verwaltungsgericht Weimar den Leis-

tungsbescheid des Beklagten vom 10. Dezember 2004 aufgehoben und die

Klage im Übrigen abgewiesen. Für eine Anfechtung des Widerrufsbescheides

fehle dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis, weil er alle Einwendungen und

Einreden des Gesamtschuldners auch gegen seine eigene Inanspruchnahme

vorbringen könne. Die Anfechtung des Leistungsbescheids hingegen sei zuläs-

sig und begründet. Dem Beklagten fehle die Befugnis, seinen Anspruch gegen

den Kläger durch Verwaltungsakt geltend zu machen.

Das Oberverwaltungsgericht Weimar hat die Berufung des Beklagten zurück-

gewiesen. Es hat offen gelassen, ob der Kläger durch den mit dem Beklagten

geschlossen Vertrag der Rückzahlungsschuld des Unternehmens beigetreten

sei oder lediglich eine Bürgschaft übernommen habe. Im einen wie im anderen

- 5 -

Falle setze seine Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid eine hierauf be-

zogene gesetzliche Grundlage voraus. Diese könne nicht in § 49a Abs. 1

ThürVwVfG gesehen werden; die dortige Ermächtigung beziehe sich nur auf

den Subventionsempfänger, nicht auf einen mithaftenden Dritten. Der Kläger

habe sich der Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid auch nicht unterwor-

fen. Es müsse schon bezweifelt werden, ob die einschlägige Klausel des Ver-

trages eine solche Unterwerfung begründen und nicht lediglich auf die beider-

seits - irrtümlich - angenommene Rechtslage hinweisen sollte. Jedenfalls sei

die Klausel unwirksam, weil sie einer unzulässigen Umgehung von § 61

ThürVwVfG gleichkomme. Wollten die Parteien eines öffentlich-rechtlichen Ver-

trages die Vollstreckung aus dem Vertrage erleichtern, seien sie auf die von

§ 61 ThürVwVfG vorgesehene Möglichkeit der Unterwerfung des Schuldners

unter die sofortige Zwangsvollstreckung beschränkt.

Der Beklagte rügt mit der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass

§ 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG auch zur Inanspruchnahme eines mithaften-

den Dritten durch den Leistungsbescheid ermächtige. Im Übrigen habe sich der

Kläger durch den Schuldbeitritt selbst in ein Subordinationsverhältnis gestellt

und der Inanspruchnahme durch Leistungsbescheid ausdrücklich unterworfen.

Das stelle keine Umgehung von § 61 ThürVwVfG dar, schon weil die Unterwer-

fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung viel einschneidendere Folgen ha-

be.

Der Kläger verteidigt das Berufungsurteil. Er hält die Vereinbarung über die Zu-

lässigkeit eines Leistungsbescheides auch nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 ThürVwVfG

für nichtig, weil die Zuerkennung einer Verwaltungsaktsbefugnis nicht möglicher

Inhalt eines Verwaltungsakts sei.

Der Vertreter des Bundesinteresses sieht die gesetzliche Grundlage für den

angefochtenen Leistungsbescheid in § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG, der zwar

nicht unmittelbar, wohl aber analog auf mithaftende Bürgen und Schuldüber-

nehmer anzuwenden sei.

- 6 -

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage in vollem Um-

fang.

1. Das Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, der Kläger sei

der Erstattungsschuld der Gesellschaft beigetreten, und hat auch für diesen

Fall angenommen, dass dem angefochtenen Leistungsbescheid die erforderli-

che gesetzliche Grundlage fehle. Das verletzt revisibles Recht (vgl. § 137

Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Wer für eine Erstattungsschuld i.S.d. § 49a Abs. 1 Satz 1

ThürVwVfG infolge Schuldbeitritts haftet, kann nach § 49a Abs. 1 Satz 2

ThürVwVfG durch Leistungsbescheid in Anspruch genommen werden.

a) Der Beklagte hatte der Gesellschaft durch Verwaltungsakt eine Zuwendung

als sog. verlorenen Zuschuss bewilligt. Wird ein solcher Verwaltungsakt mit

Wirkung für die Vergangenheit widerrufen, so verlieren erbrachte Leistungen

ihren Rechtsgrund; sie sind zu erstatten. Der Erstattungsanspruch ist im Wege

des Leistungsbescheides geltend zu machen. Dies besagt § 49a Abs. 1

ThürVwVfG ausdrücklich.

Die Vorschrift ermächtigt die Behörde dazu, den Erstattungsanspruch gegen

jeden Erstattungsschuldner mit den Mitteln hoheitlicher Verwaltung geltend zu

machen. Voraussetzung ist hiernach nur, dass der Erstattungsanspruch besteht

und dass er sich gegen den Adressaten des Leistungsbescheides richtet. Vor-

aussetzung ist nicht, dass der Erstattungsschuldner auch der Zuwendungsemp-

fänger ist. Es genügt, dass der Erstattungsanspruch seine Wurzel in der Zu-

wendung hat. Natürlich kommt der Zuwendungsempfänger in erster Linie als

Erstattungsschuldner in Betracht. Sofern neben ihm oder an seiner Stelle aber

Dritte die Erstattung schulden, ermächtigt § 49a Abs. 1 ThürVwVfG auch zu

deren Inanspruchnahme (ebenso Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-

Kommentar, 7. Auflage 2008, Rn. 31 f. zu § 49a VwVfG; a.A. Knack/Henneke,

VwVfG-Kommentar, 9. Auflage 2010, Rn. 10 zu § 49a VwVfG; zweideutig

Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 11. Auflage 2010, Rn. 10a zu § 49a

- 7 -

VwVfG). Hierbei ist gleichgültig, ob der Dritte - etwa als Rechtsnachfolger - an

die Stelle des Zuwendungsempfängers getreten ist oder gesamtschuldnerisch

neben diesem für die Erstattung haftet. Ebenso wenig kommt es auf den

Rechtsgrund für die gesamtschuldnerische Mithaftung an; insofern unterschei-

det sich die Rechtslage nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen von derjeni-

gen nach §§ 191, 192 AO.

Das Berufungsgericht möchte den Anwendungsbereich des § 49a Abs. 1

ThürVwVfG demgegenüber auf die Inanspruchnahme des Zuwendungsemp-

fängers beschränken. Dazu besteht kein Anlass. Aus dem Wortlaut der Vor-

schrift ergibt sich diese Einschränkung nicht. Richtig ist zwar, dass der Gesetz-

geber offenbar allein den Zuwendungsempfänger im Auge hatte. Das wird nicht

nur durch die Gesetzesbegründung zu § 44a der Bundeshaushaltsordnung

i.d.F. vom 14. Juli 1980 belegt, auf den § 49a VwVfG zurückgeht (vgl.

BTDrucks 8/3785 S. 5 f.), sondern auch durch systematisch zugehörige weitere

Vorschriften wie § 49a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 ThürVwVfG, die den Be-

günstigten ansprechen, sowie durch die ergänzende Vorschrift des § 50 Abs. 3

Satz 2 SGB X, demzufolge die Festsetzung der zu erstattenden Leistung mit

der Aufhebung des Verwaltungsakts verbunden werden soll, die regelmäßig -

wenn auch, wie der Erbfall zeigt, nicht zwingend - an den Begünstigten zu rich-

ten ist. Diesen Gesichtspunkten stehen aber Sinn und Zweck der Vorschrift ge-

genüber, auf die der Vertreter des Bundesinteresses mit Recht hinweist und

welche die vom Berufungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung ver-

bieten. Die Verwaltung soll im Interesse der wirtschaftlichen und sparsamen

Verwendung öffentlicher Mittel berechtigt und grundsätzlich sogar verpflichtet

sein, zu Unrecht ausgereichte Subventionen möglichst rasch und effektiv wie-

der einzuziehen. Das naheliegende Mittel hierzu ist der Leistungsbescheid. Das

Gesetzesziel würde aber nur unvollkommen erreicht, dürfte die Verwaltung die-

ses Mittel nur gegenüber dem Begünstigten einsetzen, nicht hingegen gegen-

über Dritten, die gleichermaßen erstattungspflichtig sind.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung des § 49a Abs. 1

ThürVwVfG bestehen nicht. Durch die hoheitliche Inanspruchnahme wird der

seinerseits erstattungspflichtige Dritte nicht unzumutbar beschwert. Er wird

- 8 -

nicht grundlos in Anspruch genommen; in Rede stehen nur die verfahrensrecht-

lichen Möglichkeiten der Durchsetzung einer ohnehin bestehenden Erstat-

tungspflicht. Allein damit, dass dies auf hoheitliche Weise - durch Leistungsbe-

scheid - erfolgt, ist aber kein ins Gewicht fallender Nachteil verbunden. Hierzu

müssen nicht sämtliche Eingriffswirkungen der Handlungsform Verwaltungsakt

in den Blick genommen werden (dazu etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 15. März

1988 - 10 A 14/87 - NVwZ 1989, 880; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs,

a.a.O. Rn. 25 ff. zu § 35 VwVfG; Knack/Henneke, a.a.O. Rn. 40 vor § 35

VwVfG; Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, Diss. Halle-Wittenberg 1999,

S. 30 ff.); es genügt der Vergleich mit der alternativen Leistungsklage. Richtig

ist, dass der Leistungsbescheid gegenüber der Leistungsklage für die Verwal-

tung den Vorteil mit sich bringt, sich selbst einen vollstreckbaren Titel verschaf-

fen zu dürfen; der Gegner muss demzufolge im Streitfalle die Prozessrolle des

Klägers, nicht des Beklagten einnehmen. Sollte hierin überhaupt ein Nachteil zu

sehen sein (zweifelnd bereits Senatsurteil vom 24. Januar 1992 - BVerwG 3 C

33.86 - BVerwGE 89, 345 <350>), so stünden dem doch erhebliche Vorteile

gegenüber. Ein Leistungsbescheid kann nur auf der Grundlage eines Verwal-

tungsverfahrens ergehen, in dem der Betroffene gesetzlich bestimmte Verfah-

rensrechte wie insbesondere das Recht auf Anhörung genießt; und er unterliegt

im vom Bundesgesetzgeber vorgesehenen Regelfall gemäß § 68 VwGO der

Überprüfung in einem Widerspruchsverfahren durch eine zumeist höhere Be-

hörde (vgl. BSG, Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209

<212 f.>; zustimmend Martens, NVwZ 1993, 27 <28 f.>; vgl. ähnlich Stelkens,

in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 28 zu § 35 VwVfG). Das führt dazu, dass

Einwände des Betroffenen schon im Leistungsbescheid Berücksichtigung fin-

den, so dass es der - zeitaufwendigen und teuren - Inanspruchnahme der Ge-

richte oft gar nicht mehr bedarf. Schließlich verursacht der Leistungsbescheid

als solcher weit geringere Kosten als ein Leistungsurteil.

b) Wer einer öffentlich-rechtlichen Erstattungsverpflichtung beitritt, wird selbst in

gleicher Weise zur Erstattung verpflichtet.

Der Beitretende übernimmt durch den Schuldbeitritt eine Haftung, die inhaltlich

mit der Erstattungsverpflichtung des Zuwendungsempfängers identisch ist. Er

- 9 -

wird dadurch selbst Schuldner der öffentlich-rechtlichen Erstattungsforderung

und möglicher Adressat eines auf § 49a Abs. 1 ThürVwVfG gestützten Leis-

tungsbescheides. Insofern liegt es nicht anders als in der gesetzlichen Folge

einer Vermögensübernahme nach § 419 BGB a.F. Dies hat der Senat für die

Pflicht zur Erstattung von Ausgleichsleistungen nach dem Lastenausgleichsge-

setz bereits entschieden (Urteil vom 29. März 1984 - BVerwG 3 C 18.83 -

Buchholz 427.7 § 40 RepG Nr. 2; Beschluss vom 26. Juli 2007 - BVerwG 3 B

5.07 - Buchholz 427.3 § 349 LAG). Das findet entgegen der Ansicht des Klä-

gers seine Begründung nicht in Besonderheiten des Lastenausgleichsrechts,

sondern gilt allgemein (vgl. ebenso BSG, Urteil vom 3. September 1986

- 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <210>).

Wie die Vermögensübernahme nach § 419 BGB a.F. kraft Gesetzes, so bewirkt

der Schuldbeitritt kraft Vertrages eine Schuldmitübernahme; er schafft eine ge-

samtschuldnerische Haftung des Beitretenden neben dem ursprünglichen

Schuldner für die gegen diesen zur Zeit des Beitritts bestehenden - ggf. künfti-

gen oder bedingten - Ansprüche des Gläubigers. Der Beitritt schafft keinen

neuen Anspruch, sondern setzt den Anspruch gegen den Haupt- oder Ur-

schuldner voraus und begründet für diesen Anspruch lediglich die Mithaftung

des Beitretenden. Der Anspruch gegen den Beitretenden ist damit inhaltlich

identisch mit dem Anspruch gegen den Haupt- oder Urschuldner. Er teilt des-

sen Rechtsnatur; ist dieser öffentlich-rechtlich, so gehört auch die Haftschuld

des Beitretenden dem öffentlichen Recht an (Urteil vom 22. April 1970

- BVerwG 5 C 11.68 - BVerwGE 35, 170 <172>; unter Bezugnahme hierauf

BGH, Urteil vom 22. Juni 1978 - III ZR 109/76 - BGHZ 72, 56 <59 f.>, ebenso

dann Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - BGHZ 174, 39

und Beschluss vom 17. September 2008 - III ZB 19/08 - WM 2008, 2153). Er

teilt dann aber auch dessen verfahrensrechtliche Implikationen; der Gläubiger

kann seinen Anspruch auch dem mithaftenden Dritten gegenüber in gleicher

Weise geltend machen wie gegenüber dem Haupt- oder Urschuldner selbst.

Wohnt dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch eine hoheitliche Kom-

ponente inne, so gilt dies jedem Erstattungspflichtigen gegenüber (vgl. BSG,

Urteil vom 3. September 1986 - 9a RV 10/85 - BSGE 60, 209 <210>).

- 10 -

Damit unterscheidet sich der Schuldbeitritt von der Bürgschaft. Die Bürgschaft

begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, ei-

gene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner

einzustehen. Sie ist keine bloße Haftungsübernahme. Ihr Rechtscharakter be-

stimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund

vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr

bedarf (BGH, Urteil vom 16. Februar 1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187

<189 f.>). Typisch für die Bürgschaft ist deshalb ein auf die Person des Schuld-

ners bezogenes Sicherungsinteresse des Dritten, während Motiv für den

Schuldbeitritt typischerweise ein spezifisches Eigeninteresse des Dritten am

Hauptschuldverhältnis ist (BGH, Urteil vom 25. September 1980 - VII ZR

301/79 - NJW 1981, 47). Damit ist nicht entschieden, ob eine Bürgschaft stets

privatrechtlicher Natur ist, wie der Bundesgerichtshof annimmt (so - ihm fol-

gend - auch VGH München, Urteil vom 23. November 1989 - 22 B 88.3677 -

NJW 1990, 1006 m. zust. Anm. Arndt), oder, weil und sofern sie einem öffentli-

chen Zweck dient, auch als öffentlich-rechtliche zu qualifizieren sein kann (so

Jochum in: Festschrift für Kriele, 1997, S. 1193 <1208>). Auch mag bezweifelt

werden, ob eine öffentlich-rechtliche Besicherung, die wegen Nichtbeachtung

des § 57 VwVfG formnichtig ist, in eine formgültige privatrechtliche Bürgschaft

umgedeutet werden kann (so BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 a.a.O. und

Beschluss vom 17. September 2008 a.a.O.). Das Bundesverwaltungsgericht

hat zu diesen Fragen bislang nicht Stellung genommen. Es hat lediglich ent-

schieden, dass eine Bürgschaft, mit der eine ihrerseits privatrechtliche Darle-

hensschuld besichert wurde, privatrechtlicher Natur ist (Urteil vom 30. Oktober

1997 - BVerwG 3 C 8.97 - BVerwGE 105, 302 <305>; anders zuvor Urteil vom

22. April 1970 – BVerwG 5 C 11.68 - BVerwGE 35, 170 <171 f.>). Für eine Be-

sicherung eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs durch Bürgschaft

folgt hieraus nichts. Erst recht folgt hieraus nichts zu der weiteren Frage, ob der

aus einer öffentlich-rechtlichen Bürgschaft Verpflichtete im Wege des Leis-

tungsbescheides herangezogen werden dürfte. § 49a Abs. 1 VwVfG ermächtigt

hierzu jedenfalls nicht.

c) Dass der Schuldbeitritt durch Vertrag erfolgt, steht dem Bisherigen nicht ent-

gegen. Richtig ist, dass durch Vertrag begründete Pflichten grundsätzlich nicht

- 11 -

durch den Erlass von Verwaltungsakten durchgesetzt werden dürfen, wenn

nicht eine zusätzliche gesetzliche Grundlage dies erlaubt (Urteile vom 13. Feb-

ruar 1976 - BVerwG 4 C 44.74 - BVerwGE 50, 171, vom 26. Oktober 1979

- BVerwG 7 C 106.77 - BVerwGE 59, 60 und vom 24. Januar 1992 - BVerwG

3 C 33.86 - BVerwGE 89, 345). Eine solche gesetzliche Grundlage bietet aber

§ 49a Abs. 1 ThürVwVfG. Auf sie zurückzugreifen, wird auch durch die Ver-

tragsform nicht wiederum ausgeschlossen. Es ist gerade Gegenstand des Ver-

trages, dass der Dritte die Erstattungsverpflichtung des Zuwendungsempfän-

gers einschließlich ihrer öffentlichen Rechtsnatur und ihrer hoheitlichen Implika-

tionen übernimmt. Deshalb wurde in dem Umstand, dass die Schuldmitüber-

nahme durch Vertrag begründet wird und werden muss, niemals ein Hindernis

gesehen.

Aus § 61 ThürVwVfG ergibt sich nichts anderes. Hiernach kann sich jeder Ver-

tragschließende der sofortigen Vollstreckung aus einem subordinationsrechtli-

chen öffentlich-rechtlichen Vertrag unterwerfen. Daraus lässt sich nicht schlie-

ßen, dass die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Prozessordnun-

gen die einzige zulässige Form der zwangsweisen Durchsetzung vertraglicher

Ansprüche sei. Die Vorschrift besagt lediglich, dass ohne eine solche Unterwer-

fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Vollstreckung unmittelbar aus

dem Vertrag selbst unzulässig ist. Ihr lässt sich aber nicht entnehmen, dass

über die vertraglichen Ansprüche nicht auch ein Leistungsbescheid ergehen

und dieser alsdann mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt

werden dürfte. Auch auf diesem Wege wird nicht auf ein zusätzliches Erkennt-

nisverfahren verzichtet; es tritt nur an die Stelle der Leistungsklage ein Verwal-

tungsakt mit der Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung.

Keiner Entscheidung bedarf, ob sich der Vertragspartner der Behörde in einem

subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag der Durchsetzung in

diesem Vertrage übernommener Pflichten durch Leistungsbescheid auch dann

wirksam unterwerfen könnte, wenn das Gesetz eine Befugnis der Behörde zum

Erlass eines solchen Leistungsbescheides nicht vorsähe (verneinend

Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rn. 6 zu § 61 VwVfG; Sachs, a.a.O. Rn. 74 zu § 44

VwVfG; allgemein Sachs, „Volenti non fit iniuria“, VerwArch 1985, 398).

- 12 -

2. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4

VwGO). Der angefochtene Leistungsbescheid erweist sich vielmehr als recht-

mäßig. Dazu bedarf es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen.

a) Der Kläger ist der bedingten künftigen öffentlich-rechtlichen Erstattungsver-

pflichtung der Gesellschaft beigetreten. Sein Vertrag mit dem Beklagten enthält

einen Schuldbeitritt und nicht lediglich die Übernahme einer Bürgschaft. Hierfür

ist nicht nur die ausdrückliche Bezeichnung im Vertrage maßgeblich, sondern

auch der Umstand, dass der Kläger als - zudem im Unternehmen mitarbeiten-

der - Gesellschafter persönlich an der Gewährung der Subvention und an der

Erfüllung des damit verbundenen Subventionszwecks interessiert war; wie er-

wähnt, ist der entscheidende Unterschied des Schuldbeitritts zur Bürgschaft

darin zu sehen, dass den Beitretenden ein spezifisches Eigeninteresse am

Hauptschuldverhältnis leitet, während beim Bürgen ein auf die Person des

Schuldners bezogenes Sicherungsinteresse im Vordergrund steht (BGH, Urteil

vom 25. September 1980 - VII ZR 301/79 - NJW 1981, 47). Dahinter tritt die

Bedeutung einer eher bürgschaftstypischen, einem Verzicht auf die Einrede der

Vorausklage ähnelnden Vereinbarung, dass der Beklagte vor der Inanspruch-

nahme der Klägerin keine anderen Befriedigungsmöglichkeiten nutzen muss,

zurück.

Der Schuldbeitritt ist wirksam vereinbart worden. Die Schriftform (§ 57

ThürVwVfG) wurde gewahrt. Dass der Vertrag nicht den späteren Verminde-

rungen des Zuwendungsbetrages angepasst wurde, schadet nicht; dadurch

wurde die Verpflichtung des Klägers nur verringert. Der Hinweis des Klägers

auf das Verbraucherkreditgesetz (heute §§ 491 ff. BGB) geht fehl; dessen be-

sondere Vorschriften gelten schon deshalb nicht, weil das Subventionsverhält-

nis weder auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhte noch überhaupt ein Kre-

ditgeschäft war (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - BGHZ 174,

39 ).

Der Vertrag hält auch der Inhaltsprüfung stand. Namentlich steht die Verpflich-

tung des Klägers in sachlichem Zusammenhang mit der dem Unternehmen

- 13 -

gewährten Zuwendung und deren öffentlichem Zweck und ist auch den Um-

ständen nach nicht unangemessen (vgl. § 56 Abs. 1 ThürVwVfG). Ferner ist

nicht ersichtlich, dass die persönliche Haftung für den Kläger wirtschaftlich un-

zumutbar sein könnte, zumal sie auf einen seinem Gesellschaftsanteil entspre-

chenden Teil der möglichen Erstattungsforderung beschränkt wurde.

b) Der Erstattungsanspruch des Beklagten ist entstanden und fällig.

Wie erwähnt, setzt die Rechtmäßigkeit eines auf § 49a Abs. 1 ThürVwVfG ge-

stützten Leistungsbescheides voraus, dass die zu erstattende Leistung auf-

grund eines Bewilligungsbescheides erbracht und dieser später aufgehoben,

widerrufen oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam wur-

de. Auf den Widerspruch oder die Klage des in Anspruch genommenen Dritten

hin ist zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen. Wurde der Bewilli-

gungsbescheid dem Zuwendungsempfänger gegenüber zurückgenommen oder

widerrufen, so ist zusätzlich die Rechtmäßigkeit des Rücknahme- oder Wider-

rufsbescheides zu prüfen. Dabei mag offen bleiben, ob der Dritte dahingehende

Einwendungen schon gegen den Rücknahme- oder Widerrufsbescheid selbst

geltend machen darf (die Klagebefugnis verneint etwa VG Meiningen, Urteil

vom 15. November 2000 - 2 K 353/98.Me - ThürVBl 2001, 111 <113>) und zur

Vermeidung von Rechtsnachteilen geltend machen muss oder ob er sie - ggf.

ungeachtet einer etwaigen Unanfechtbarkeit des Rücknahme- oder Widerrufs-

bescheides - auch oder allein gegen den Leistungsbescheid vorbringen kann

(vgl. OVG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 12. August 1998 - 4 B 31/98 - NJW

1998, 3513 unter Berufung auf § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 417 Abs. 1 Satz 1

BGB). Der Widerrufsbescheid ist hier jedenfalls rechtmäßig. Wie das Verwal-

tungsgericht unwidersprochen näher dargelegt hat, wurde der Zuwendungs-

zweck innerhalb der Zweckbindungsfrist nicht erreicht; damit lag ein Widerrufs-

grund vor (§ 49 Abs. 3 Satz 1 ThürVwVfG). Der begünstigten Gesellschaft

stand ferner kein Vertrauensschutz zur Seite. Schließlich hat der Beklagte sein

Widerrufsermessen fehlerfrei ausgeübt, indem er auf seine Pflicht zur sparsa-

men und nur zweckentsprechenden Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel

verwiesen hat; da besondere Umstände des Einzelfalles nicht vorliegen, erüb-

rigten sich weitere Erwägungen (sog. intendiertes Ermessen, vgl. Urteil vom

- 14 -

16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55; stRspr). Auch gegen

die Zinsforderung bestehen keine Einwände.

c) Die Inanspruchnahme des Klägers war schließlich rechtmäßig. Die Gesell-

schaft hat die Erstattungsforderung ihrerseits nicht beglichen. Bei Erlass des

hier angefochtenen Leistungsbescheids waren auch weder die Haupt- noch die

Zinsforderung verjährt. Hinsichtlich der Hauptforderung ergibt sich dies schon

daraus, dass die Verjährungsfrist insofern dreißig Jahre beträgt (Urteil vom

11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324

m.w.N.; Teilurteil vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 3 C 4.10 - ), hin-

sichtlich der Zinsen jedenfalls aus dem Umstand, dass zwischen den Beteilig-

ten Verhandlungen über die Erstattungsforderung schwebten (§ 203 BGB, vgl.

§ 202 Abs. 1 BGB a.F.). Daher kann offen bleiben, welche Bedeutung dem

Umstand zukommt, dass der Kläger auch der Zinsschuld der Gesellschaft bei-

getreten und auch dieser Zinsanspruch der Gesellschaft gegenüber unanfecht-

bar festgesetzt ist (vgl. § 53 Abs. 2 ThürVwVfG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Kley

Liebler

Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert

Buchheister

Dr. Wysk

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Allgemeines Verwaltungsrecht

Fachpresse: ja

Subventionsrecht

Rechtsquelle:

ThürVwVfG § 49a, § 61

Stichworte:

Subvention; Erstattungsanspruch; Leistungsbescheid; Leistungsklage; Schuld-

beitritt; Bürgschaft; öffentlich-rechtlicher Vertrag.

Leitsatz:

Wer aufgrund eines Schuldbeitritts für eine Erstattungsschuld i.S.d. § 49a

Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG haftet, kann nach § 49a Abs. 1 Satz 2 ThürVwVfG

durch Leistungsbescheid in Anspruch genommen werden.

Urteil des 3. Senats vom 3. März 2011 - BVerwG 3 C 13.10

I. VG Weimar vom 21.03.2007 - Az.: VG 8 K 71/05 We -

II. OVG Weimar vom 16.12.2009 - Az.: OVG 3 KO 343/07 -