Urteil des BVerwG vom 19.11.2009, 3 C 10.09

Aktenzeichen: 3 C 10.09

Dosierung, Kommission, Auflage, Arzneimittel

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 3 C 10.09 OVG 13 A 385/07

Verkündet am 19. November 2009 Bärhold als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert, Buchheister und Dr. Wysk

für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Februar 2009 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

1Die Klägerin ist Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für das apothekenpflichtige homöopathische Kombinationspräparat „Glonoinum Vertigo Hevert“. Anwendungsgebiete sind unter anderem Beschwerden bei Hirngefäßverkalkung wie Schwindel und Kopfschmerzen. Im Verfahren über die Verlängerung der arzneimittelrechtlichen Zulassung (Nachzulassung) rügte die Beklagte

mit Mängelschreiben vom 22. April 2002, dass nur für einzelne der verwendeten

Wirkstoffe ein positiver Beitrag für das bezeichnete Anwendungsgebiet

nachgewiesen sei. Außerdem bat sie darum, die Dosierungsangabe in der

Gebrauchsinformation (Packungsbeilage) den Empfehlungen der Kommission D anzupassen oder den therapeutischen Nutzen einer höheren Dosierung

zu belegen. Sie formulierte entsprechend der seinerzeit aktuellen Dosierungsempfehlung der Kommission D aus dem Jahr 1993 folgende Anleitung:

„Soweit nicht anders verordnet: Bei akuten Zuständen alle halbe bis ganze Stunde, höchstens 12mal täglich, je 5-10 Tropfen einnehmen. Bei chronischen Verlaufsformen 1-3 x täglich 5-10 Tropfen einnehmen.“

2Die Klägerin verringerte daraufhin die Zahl der Wirkstoffe und übernahm die im

Mängelschreiben formulierte Dosierungsanleitung in die Antragsunterlagen,

wobei sie die Angabe „5-10 Tropfen“ jeweils in „10 Tropfen“ änderte.

3Mit Bescheid vom 22. Oktober 2004 verlängerte die Beklagte die Zulassung für

das Arzneimittel und erteilte unter anderem eine auf § 28 Abs. 2 AMG gestützte

Auflage zur Packungsbeilage. Sie lautet:

„A.2 Dosierung Hier ist zu formulieren: ‚Soweit nicht anders verordnet: Bei akuten Zuständen alle halbe bis ganze Stunde, höchstens 6 mal täglich, je 5 Tropfen einnehmen. Eine über 1 Woche hinausgehende Anwendung sollte nur nach Rücksprache mit einem homöopathisch erfahrenen Arzt oder Heilpraktiker erfolgen. Bei chronischen Verlaufsformen 1-3 mal täglich je 5 Tropfen einnehmen. Bei Besserung der Beschwerden ist die Häufigkeit der Anwendung zu reduzieren.’“

4Zur Begründung führte sie aus, die Dosierung entspreche der von der Kommission D am 12. Juni 2002 verabschiedeten und am 25. Juni 2003 überarbeiteten

neuen Empfehlung für homöopathische Arzneimittel. Abweichende Dosierungen

könnten per Änderungsanzeige mitgeteilt werden. Hierbei sei deren Unbedenklichkeit und Überlegenheit durch präparatespezifische Untersuchungen zu

belegen.

5Am 17. November 2004 hat die Klägerin Anfechtungsklage gegen die Auflage,

hilfsweise Verpflichtungsklage auf Zulassung der beantragten Dosierung erho-

ben. Zur Begründung hat sie unter Vorlage verschiedener Studien und wissenschaftlicher Abhandlungen Einwände gegen die neue Dosierungsempfehlung

der Kommission D geltend gemacht sowie das Verfahren und die Zusammensetzung der Kommission bemängelt.

6Die Beklagte hat die von der Kommission D empfohlene Verringerung der Dosierung verteidigt und dazu wissenschaftliche Stellungnahmen und die Niederschriften der Kommissionsberatungen vorgelegt.

7Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. November 2006 abgewiesen. Die Auflage sei zwar nicht nach § 28 Abs. 2 AMG, wohl aber als Auflage nach § 105 Abs. 5a Satz 2 AMG zur Gewährleistung von Anforderungen an

die Qualität, Unbedenklichkeit und Wirksamkeit rechtmäßig. Sie beruhe auf der

neuen Dosierungsempfehlung, die dazu diene, der Gefahr von Erstverschlimmerungen und dem Auftreten einer Arzneimittelprüfsymptomatik infolge zu hoher und zu häufiger Gaben homöopathischer Arzneimittel entgegenzuwirken.

8Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht die Auflage mit

Urteil vom 11. Februar 2009 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den

Nachzulassungsantrag hinsichtlich der beantragten Dosierung erneut zu

entscheiden. Die Klage sei nicht als isolierte Anfechtungsklage gegen die Auflage, sondern nur in Verbindung mit einer Verpflichtungsklage auf Zulassung

des Arzneimittels mit der beantragten Dosierung statthaft. Als wesentliches Element der Zulassung dürfe eine Dosierung für die Packungsbeilage nur vorgeschrieben werden, wenn sie in der Zulassungsentscheidung selbst enthalten

sei. Die Auflage bedeute deshalb zugleich die konkludente Versagung der beantragten Dosierung. Bei einer alleinigen Aufhebung der angefochtenen Auflage

bliebe außerdem ein unvollständiger Bescheid übrig. Die Klägerin habe einen

Anspruch auf erneute Entscheidung über die beantragte Dosierung, weil

insoweit kein Versagungsgrund vorliege. Die neue Dosierungsempfehlung der

Kommission D müsse außer Betracht bleiben. Sie genüge schon nicht den Anforderungen an eine sachverständige Feststellung des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes. Um die Standarddosierung für eine ganze Therapierichtung zu

ändern, müsse nachvollziehbar und begründet dargelegt werden, warum die

wissenschaftlichen Erkenntnisse eine Abkehr von früheren Erfahrungen erforderten. Daran fehle es, da der Kommissionsbeschluss nicht begründet sei. Zudem sei nicht erkennbar, dass die Empfehlung auf die Komplexmittelhomöopathie übertragbar sei. Außerdem verkenne die Kommission D wie die Beklagte,

dass das angenommene Gefährdungspotential durch Erstverschlimmerungen

und das Auftreten einer Arzneimittelprüfsymptomatik im Zulassungsverfahren

nicht relevant sei. Das Arzneimittelgesetz erfasse als Risiken und schädliche

Wirkungen nur die pharmakologisch-toxikologischen Wirkungen eines Arzneimittels. Zudem sei ein Zusammenhang zwischen Dosis und etwaigen Risiken

nicht plausibel. Eine Gefährdung durch das zugelassene Medikament sei nicht

erkennbar. Die Klägerin könne sich auf die Aufbereitungsmonographien und die

Dosierungsempfehlung aus dem Jahr 1993 stützen, die eine hinreichende Bewertung des Arzneimittels ermöglichten. Die Sache sei wegen der unzureichenden Klärung der maßgeblichen Dosierungsfragen nicht spruchreif, so dass

die Beklagte unter Aufhebung der Auflage zur Neubescheidung zu verpflichten

sei.

9Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des Arzneimittelgesetzes

(AMG). Das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Versagungsgrund des § 25

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG verneint. Die von der Klägerin beantragte Dosierung

sei nach dem gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis nicht ausreichend geprüft worden. Als Bindeglied zwischen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit habe die Dosierung wesentliche Bedeutung für die Zulassung. Anstelle

von Studien könne für Altarzneimittel anderes wissenschaftliches Erkenntnismaterial im Sinne des § 22 Abs. 3 AMG, insbesondere Aufbereitungsmonographien und Empfehlungen der Kommission D, vorgelegt werden. Hier habe die

Kommission D eine deutlich niedrigere Dosierung empfohlen als die frühere

Aufbereitungskommission. Wenn die Klägerin von dieser sachverständigen

Einschätzung abweichen wolle, müsse sie präparatespezifische Erkenntnisse

für die Überlegenheit der beantragten Dosierung vorlegen. Der vom Berufungsgericht erhobene Einwand einer mangelnden Begründung der neuen Dosierungsempfehlung verkenne deren Charakter. Es handele sich um die Bekanntgabe des Ergebnisses wissenschaftlicher Beratungen, das ebenso wie die Dosierungsempfehlung aus dem Jahr 1993 und alle anderen Feststellungen in den

Aufbereitungsmonographien nicht im Einzelnen begründet werde. Um die

Empfehlung transparent zu machen, habe sie - die Beklagte - die Beratungsniederschriften vorgelegt und anhand von wissenschaftlichen Stellungnahmen

aus der Fachliteratur die in der Homöopathie geltenden Prinzipien der Dosierung dargestellt. Damit hätte sich das Berufungsgericht auseinandersetzen

müssen. Es habe auch den Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5

AMG und den Begriff der schädlichen Wirkungen unrichtig ausgelegt, wenn es

annehme, dass damit nur pharmakologisch-toxikologische Risiken gemeint seien. Vielmehr genüge der begründete Verdacht, dass mit höheren Dosen die

Gefahr einer Erstverschlimmerung und einer Arzneimittelprüfsymptomatik steige. Zwar lägen dazu keine präparatespezifischen Erkenntnisse vor; aus den

Erfahrungen in der Homöopathie ergebe sich jedoch, dass zu hohe und zu häufige Gaben allgemein zu solchen unerwünschten Wirkungen führen könnten.

10Die Klägerin verteidigt das Berufungsurteil. Die neue Dosierungsempfehlung sei

ohne Rechtsgrundlage zustande gekommen. Als Aufbereitungskommission sei

die Kommission D befugt gewesen, ihre Monographien durch eine allgemeine

Dosierungsempfehlung zu ergänzen. Mit der Beendigung der Aufbereitungstätigkeit sei diese Befugnis entfallen, nicht aber die Bindungskraft der bereits veröffentlichten Erkenntnisse. Eine nachträgliche Änderung bedeute einen

Eingriff in die Grundrechte der pharmazeutischen Unternehmer, für die keine

gesetzliche Grundlage existiere. Jedenfalls stelle eine Änderung hohe Begründungsanforderungen, um den durch die Aufbereitungsergebnisse geschaffenen

Vertrauenstatbestand zu überwinden. Eine solche Begründung enthalte die

neue Dosierungsempfehlung nicht. Sie weiche allein aufgrund einer Neubewertung der bekannten Daten von der früheren Richtlinie ab, die sich auf die langjährigen Erfahrungen der Homöopathie stützen könne. Zudem berücksichtige

sie die Besonderheiten der Komplexmitteltherapie nicht. Die von der Beklagten

angeführten Arzneimittelwirkungen seien keine Risiken im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Das Gesetz gehe vielmehr davon aus, dass eine Dosisreduktion

bei homöopathischen Mitteln aus Risikogründen nicht erforderlich sei.

II

11Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht, weil es

auf einem unzutreffenden Verständnis der arzneimittelrechtlichen Auflagenbefugnis nach § 28 Abs. 2 AMG und der Versagungsgründe nach § 25 Abs. 2

AMG beruht. Ob die Klage Erfolg hat, kann ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entschieden werden. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

121. Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft. Nach der Rechtsprechung des

Senats können Auflagen nach § 28 Abs. 2 AMG mit der Anfechtungsklage angegriffen werden. Ob die Klage zur isolierten Aufhebung führt, hängt davon ab,

ob die Zulassung ohne die Auflage sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen

bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit

des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 39.06 -

Buchholz 418.32 AMG Nr. 48).

13Die Klägerin wendet sich gegen eine Auflage nach § 28 Abs. 2 AMG (i.V.m.

§ 105 Abs. 5a Satz 2 1. Alt. AMG). Das ergibt sich aus der von der Behörde

gewählten Bezeichnung der Auflage, ferner aus ihrem Inhalt, der einen bestimmten Text der Packungsbeilage vorgibt, sowie aus der gesamten Gestaltung des Bescheids, der einerseits die Nachzulassungsentscheidung mit bestimmten Angaben zur Identität des zugelassenen Arzneimittels und andererseits bestimmte Auflagen, unter anderem die hier streitige zur Packungsbeilage,

enthält.

14Eine inhaltliche Beschränkung der Zulassung des Arzneimittels ist mit der Auflage weder ausdrücklich noch konkludent verbunden. Das Berufungsgericht ist

zwar zutreffend davon ausgegangen, dass wesentliche Merkmale eines Arzneimittels nicht allein dadurch verbindlich gemacht werden können, dass die

Zulassungsbehörde im Wege einer Auflage einen entsprechenden Text für die

Packungsbeilage vorschreibt; vielmehr muss die Regelung in der Zulassungsentscheidung selbst enthalten sein (vgl. - zu einer Gegenanzeige, die eine ganze Personengruppe von der Anwendung des Arzneimittels ausschließt - Urteil

vom 21. Juni 2007 a.a.O.). Aus dieser rechtlichen Notwendigkeit folgt aber

nicht, dass eine bloße Regelung mittels Auflage nach § 28 Abs. 2 AMG zugleich

eine konkludente Zulassungsbeschränkung darstellt. Vielmehr muss die

Zulassungsentscheidung eindeutig erkennen lassen, unter welchen materiellen

Voraussetzungen das Arzneimittel zugelassen ist. Hier ist die Zulassung durch

den Bescheid vom 22. Oktober 2004 „auf der Grundlage der eingereichten

Unterlagen und der Angaben des Antragstellers“ erteilt worden. Das entspricht

§ 25 Abs. 5 Satz 1 AMG, wonach die Zulassung aufgrund der Prüfung der

eingereichten Unterlagen erteilt wird. Das heißt, dass sich der Gegenstand der

Zulassung aus den Antragsunterlagen ergibt, denen auch Angaben über die

Dosierung beigefügt werden müssen 22 Abs. 1 Nr. 10 AMG), es sei denn, in

der Zulassungsentscheidung werden abweichende Regelungen getroffen.

Dementsprechend ist hier die von der Klägerin in ihrem Antrag angegebene

Dosierung zugelassen worden, die der Empfehlung der Kommission D aus dem

Jahr 1993 folgt. Die von der Klägerin angegriffene Auflage und der als Anlage 3

dem Bescheid beigefügte Mustertext können daran nichts ändern, weil beides

nur die Packungsbeilage betrifft. Besonders deutlich wird dies für den Fall, dass

die Auflage anderweitig aufgehoben oder wegfallen würde. In der Konsequenz

der Auffassung des Berufungsgerichts würde dann eine Zulassungsbeschränkung fortbestehen, ohne dass dies in dem Inhalt des Bescheides

seinen Ausdruck fände. Das zeigt, dass die Annahme einer konkludenten

Zulassungsbeschränkung nicht tragfähig ist.

15Der isolierten Anfechtung der Auflage steht ferner nicht entgegen, dass im Erfolgsfall ein unvollständiger Bescheid verbliebe. Die Zulassung wäre auch ohne

die Auflage zur Packungsbeilage eine vollständige Entscheidung über die

Nachzulassung des Arzneimittels. Würde die Auflage aufgehoben, so wäre die

beantragte und zugelassene Dosierung für die Packungsbeilage maßgeblich.

162. Die angefochtene Auflage ist rechtswidrig. Eine vom Zulassungsantrag abweichende Dosierung darf nur dann im Wege der Auflage für die Packungsbei-

lage verbindlich gemacht werden, wenn diese Dosierung in der Zulassungsentscheidung selbst enthalten ist. Insoweit gilt für die Dosierung nichts anderes als

für eine zusätzliche Gegenanzeige (s. dazu Urteil vom 21. Juni 2007 a.a.O.).

17Das folgt aus der Bedeutung der Dosierung für die Zulassung. Sie ist das Bindeglied zwischen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit eines Arzneimittels. Ohne

eine bestimmte Dosierung können weder die für die Zulassungsentscheidung

maßgebliche Wirksamkeit des Arzneimittels (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG)

noch seine Unbedenklichkeit 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG) beurteilt werden.

Der Katalog des § 22 Abs. 1 AMG, der die für eine Zulassung notwendigen und

die Identität des zuzulassenden Arzneimittels beschreibenden Angaben auflistet, nennt daher in Nr. 10 auch die Dosierung. Fehlt diese Angabe, lässt sich

insbesondere nicht prüfen, ob das Verbot, bedenkliche Arzneimittel in den Verkehr zu bringen 5 Abs. 1 AMG), eingehalten wird. Bedenklich sind solche

Arzneimittel, bei denen der Verdacht besteht, dass sie bei „bestimmungsgemäßem Gebrauch“ schädliche Wirkungen haben. Das entscheidet sich in erster

Linie auf der Grundlage der Dosierungs- und Anwendungsvorgaben des Arzneimittels. Das Berufungsgericht ist deshalb in der Sache zutreffend davon

ausgegangen, dass die Dosierung untrennbar mit der Zulassung des Arzneimittels verknüpft ist.

18Die Bedeutung der Dosierung für die Zulassungsentscheidung wird nicht dadurch gemindert, dass eine Änderung der Angaben nach § 11 AMG über die

Dosierung keine neue Zulassung erfordert, sondern im Anzeigeverfahren erfolgen kann 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG). Auch Änderungen der Dosierung werfen

nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Zulassungsfrage erneut auf. Der

Zulassungsinhaber muss Änderungen der im Zulassungsverfahren gemachten

Angaben nach § 22 AMG, also auch Änderungen der Dosierung, unverzüglich

mitteilen 29 Abs. 1 AMG). Die Regelung des § 29 Abs. 2a AMG bewirkt lediglich eine Verfahrenserleichterung, indem kein neues Zulassungsverfahren,

sondern nur die Einholung einer Zustimmung erforderlich ist. Dieser Umstand

- der im Übrigen ebenso auf Angaben zu Anwendungsgebieten und eine Einschränkung von Gegenanzeigen zutrifft (vgl. § 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG) - ändert

aber nichts daran, dass die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit als wesentliche

Zulassungsvoraussetzungen nur im Hinblick auf die konkrete Dosierung beurteilt werden können. Die Dosierung muss deshalb in der Zulassungsentscheidung selbst festgelegt werden und kann nicht in eine Nebenbestimmung zum

Text der Packungsbeilage verlagert werden. Das gilt zumal dann, wenn die beantragte Dosierung - wie hier - durch die Zulassungsentscheidung eine wesentliche Änderung erfahren soll.

19Die von der Beklagten in Anspruch genommene Befugnis nach § 28 Abs. 2

AMG (hier i.V.m. § 105 Abs. 5a Satz 2 1. Alt. AMG) ist dementsprechend begrenzt. Die Vorschrift ermächtigt zu Auflagen, die den Text der Packungsbeilage betreffen. Sie dient dem Zweck, eine Übereinstimmung der dortigen Angaben mit dem zugelassenen Arzneimittel zu gewährleisten. Da durch den Bescheid die beantragte Dosierung zugelassen ist, könnte über § 28 Abs. 2 AMG

nur diese Dosierung für die Packungsbeilage vorgegeben werden.

20§ 28 Abs. 1 Satz 1 AMG vermittelt keine weitergehende Befugnis. Die Arzneimittelzulassung ist eine gebundene Entscheidung, die nur bei Vorliegen der im

Gesetz vorgesehenen Gründe versagt werden darf. Damit wäre eine gesetzlich

nicht konkretisierte Auflagenbefugnis unvereinbar (Urteil vom 21. Juni 2007

a.a.O. Rn. 26). Die notwendige Konkretisierung ergibt sich aus den Regelungen

in § 28 Abs. 2 ff. AMG, die hier nicht eingreifen.

21Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Befugnis nach § 105 Abs. 5a

Satz 2 2. Alt. AMG bietet ebenfalls keine taugliche Rechtsgrundlage. Die Auflagen zur Gewährleistung von Anforderungen an die Qualität, Unbedenklichkeit

und Wirksamkeit des Arzneimittels betreffen Anordnungen zur Beseitigung von

Mängeln des Arzneimittels. Der Gesetzgeber hat dieses Auflagenverfahren

eingeführt, um das Nachzulassungsverfahren bei nicht gravierenden Mängeln,

die absehbarerweise behoben und bis dahin hingenommen werden können, zu

beschleunigen (vgl. BTDrucks 12/7572 S. 7). Solche Qualitätsauflagen hat die

Beklagte auch in dem hier in Rede stehenden Bescheid erlassen und ausdrücklich als solche bezeichnet. Bei der hier angefochtenen Auflage geht es

jedoch nicht um einen Mangel des Arzneimittels, dessen Behebung die Klägerin

innerhalb einer bestimmten Frist nachzuweisen hätte. Ihr ist insbesondere nicht

aufgegeben worden, weiteres wissenschaftliches Erkenntnismaterial zur

Unbedenklichkeit der beantragten Dosierung vorzulegen, sondern vielmehr, den

Text der Packungsbeilage in bestimmter Weise zu fassen.

22Ob ein Rückgriff auf § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren in Betracht kommt, kann hier unentschieden bleiben. Da die

wesentlichen Zulassungsvoraussetzungen in der Zulassung selbst geregelt

werden müssen, scheidet § 36 Abs. 1 VwVfG jedenfalls insoweit aus.

233. Die Aufhebung der Auflage setzt neben ihrer Rechtswidrigkeit voraus, dass

die Nachzulassung des Arzneimittels ohne die Auflage rechtmäßigerweise Bestand haben könnte. Diese Rechtmäßigkeitsprüfung ist allerdings thematisch

beschränkt auf den Gegenstand der Auflage, also die Dosierung des Arzneimittels; denn nur sie ist zwischen den Beteiligten im Streit. Ob die Zulassung des

Arzneimittels ohne eine Reduzierung der beantragten Dosis hätte erteilt werden

dürfen, erfordert jedoch weitere Tatsachenfeststellungen, die der Senat nicht

selbst treffen kann.

24Das Berufungsgericht hat Versagungsgründe nach § 25 Abs. 2 AMG verneint,

weil die neue Dosierungsempfehlung der Kommission D nicht zu berücksichtigen und deshalb weiterhin von der Empfehlung aus dem Jahr 1993 auszugehen sei, der die beantragte Dosierung entspreche. Diese Argumentation überzeugt nicht.

25a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

dass die Kommission D ein sachverständig besetztes Gremium ist, dessen Äußerungen den jeweiligen wissenschaftlichen Erkenntnisstand auf dem Gebiet

der Homöopathie wiedergeben. Den von der Kommission D aufgestellten Kriterien und Empfehlungen liegt besonderes Erfahrungswissen zugrunde; ihnen

kommt die Qualität antizipierter Sachverständigengutachten zu (Urteil vom

16. Oktober 2008 - BVerwG 3 C 23.07 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 53 Rn. 16;

Beschluss vom 8. Januar 2007 - BVerwG 3 B 16.06 - PharmR 2007, 159). Als

solche zählen die Stellungnahmen der Kommission D zu dem anderen wissenschaftlichen Erkenntnismaterial im Sinne des § 22 Abs. 3 AMG. Das gilt nicht

nur in Bezug auf die frühere Aufbereitungskommission (vgl. § 25 Abs. 7 AMG in

der Fassung des Gesetzes vom 24. August 1976, BGBl I S. 2483, zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Februar 1983, BGBl I S. 169), sondern auch für

die seit der Änderung des § 25 Abs. 7 AMG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 9. August 1994 (BGBl I S. 2071) tätige Zulassungskommission (so bereits Urteil vom 16. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 16).

26Einer über § 25 Abs. 7 AMG hinausgehenden normativen Regelung der Kommissionstätigkeit bedarf es nicht. Die Legitimationsanforderungen an ein sachverständiges Gremium hängen vom Grad der Verbindlichkeit seiner Beschlüsse

ab. Je stärker die Bindungskraft ist, die der Gesetzgeber den Erkenntnissen

eines solchen Gremiums beimisst, umso höher müssen die normativen Anforderungen an die Zusammensetzung, das Verfahren und die Entscheidungsfindung sein. Für die Stellung, die die Kommission D im Zulassungsverfahren einnimmt, bedarf es keiner weitergehenden gesetzlichen Verankerung. Ihre Beschlüsse greifen nicht in Rechtspositionen der Zulassungsantragsteller ein. Sie

entscheidet nicht über Zulassungsanträge, sondern bietet lediglich Entscheidungshilfen für die zuständige Bundesoberbehörde, die an die Stellungnahmen

der Kommission D nicht gebunden ist 25 Abs. 7 Satz 4 AMG). Ebenso sind

die Erkenntnisse der Kommission D im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einer inhaltlichen Kontrolle nicht entzogen (vgl. Beschluss vom 8. Januar 2007

a.a.O. Rn. 7, 9; Urteil vom 16. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 29, 32). Mit der von der

Klägerin angeführten früheren Transparenzkommission, die ohne jede gesetzliche Grundlage wettbewerbsrelevante Preisübersichten veröffentlichte (vgl. dazu

Urteil vom 18. April 1985 - BVerwG 3 C 34.84 - BVerwGE 71, 183 = Buchholz

418.32 AMG Nr. 11), ist die Kommission D unter keinem Aspekt vergleichbar.

27Die durch § 25 Abs. 7 AMG erfolgte Zuweisung von Beteiligungsrechten in den

jeweiligen Zulassungsverfahren hindert die Kommission D nicht daran, zu übergreifenden Aspekten, die für eine Vielzahl von Fällen Bedeutung haben, allgemeine Empfehlungen auszusprechen. Für den pharmazeutischen Unternehmer

macht es keinen Unterschied, ob zu einer bestimmten Frage, etwa der Dosierung homöopathischer Arzneimittel, in jedem Zulassungsverfahren, in dem die

Frage Bedeutung gewinnt, eine gesonderte, inhaltlich gleichlautende Empfeh-

lung der Kommission D eingeholt oder auf eine entsprechende allgemeine

Empfehlung zurückgegriffen wird. Dass die Kommission D dabei auch von früheren Feststellungen in den Aufbereitungsmonographien abweichen darf, steht

außer Zweifel. Sachverständige Erkenntnisse sind nicht unabänderlich, sondern

können (und müssen) bei besserer Erkenntnis ersetzt werden. Auch davon ist

das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

28b) Zu Unrecht hat es aber angenommen, die Empfehlung der Kommission D zur

Dosierung homöopathischer Arzneimittel vom 12. Juni 2002/25. Juni 2003 sei

als sachverständige Äußerung von vornherein nicht verwertbar, weil ihr eine

nähere Begründung fehle.

29Die Verantwortung für die Zulassungsentscheidung trägt allein die Behörde. Es

ist an ihr, das Vorliegen eines Versagungsgrundes darzutun und im Zweifelsfalle zu beweisen (Urteil vom 14. Oktober 1993 - BVerwG 3 C 21.91 - BVerwGE

94, 215 <218> = Buchholz 418.32 AMG Nr. 25 S. 35). Hierzu kann sie sich

auch auf solche Einschätzungen der Kommission D stützen, für die diese selbst

keine oder lediglich eine allgemein gehaltene Begründung mitgeteilt hat. Allein

hierdurch wird auch nicht ausgeschlossen, dass die Einschätzung der Kommission D den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis wiedergibt und deshalb

besondere Autorität genießt. Soweit allerdings der Zulassungsantragsteller eine

solche Einschätzung substantiiert in Zweifel zieht, ist es Sache der Behörde, für

diese selbst Gründe anzuführen. Dabei sind die Anforderungen an die Substantiierung von Zweifeln umso geringer, je weniger die Einschätzung durch die

Kommission D selbst nachvollziehbar begründet ist; fehlt jede Begründung, so

genügt bereits, dass anderslautende wissenschaftliche Erkenntnisse angeführt

werden. In gleichem Maße intensiviert sich die Pflicht der Behörde, eine fehlende oder unzulängliche Begründung selbst zu ergänzen. Dabei muss die Behörde auch darlegen, dass die Einschätzung der Kommission D den Stand der

wissenschaftlichen Erkenntnis wiedergibt, will sie sich die damit verbundene

besondere Autorität dienlich machen. Dies gilt zumal dann, wenn die Kommission D von früheren eigenen Feststellungen abweicht; hier bedarf der Darlegung, dass dies aufgrund besserer Erkenntnisse geschieht.

30Da die neue Dosierungsempfehlung der Kommission D selbst keine Begründung enthält, konnte die Klägerin sie bereits dadurch in Zweifel ziehen, dass sie

auf die abweichende Dosierungsempfehlung der Aufbereitungskommission

verwiesen und verschiedene Studien und Abhandlungen vorgelegt hat, die die

Notwendigkeit einer geringeren Dosierung anders beurteilen. Es ist deshalb an

der Beklagten, die sich auf die neue Dosierungsempfehlung stützt, sie nachvollziehbar zu begründen. Diesen Weg ist die Beklagte hier gegangen. Sie hat

in den Tatsacheninstanzen die Beratungsprotokolle der Kommission D und der

maßgeblichen Arbeitsgruppe sowie Fachliteratur vorgelegt und auf dieser

Grundlage versucht darzulegen, dass die beauflagte Dosierung dem Selbstverständnis und den Erfahrungen der Homöopathie entspricht. Das Verwaltungsgericht hat sich mit Recht in der Pflicht gesehen, diese Darlegungen und die

fachlichen Einwände der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht zu würdigen. Ebenso

hätte sich das Berufungsgericht inhaltlich mit den fachlichen Argumenten auseinandersetzen müssen.

31c) Auch die weiteren Erwägungen, aufgrund derer das Berufungsgericht die

neue Dosierungsempfehlung der Kommission D und die sie stützenden Darlegungen der Beklagten außer Betracht gelassen hat, greifen nicht.

32aa) Die mit der Verringerung der Dosierung beabsichtigte Minderung der Gefahr

von Erstverschlimmerungen und des Auftretens einer Arzneimittelprüfsymptomatik sind im gesetzlichen Genehmigungsverfahren keineswegs irrelevant.

Das Arzneimittelgesetz dient u.a. dem Zweck, für die Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu sorgen 1 AMG); es verbietet daher bedenkliche Arzneimittel, bei

denen der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem

Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen

der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen 5 AMG).

Dieser Verdacht begründet zugleich den Versagungsgrund des § 25 Abs. 2

Satz 1 Nr. 5 AMG (in der hier maßgeblichen Bekanntmachung der Neufassung

vom 11. Dezember 1998, BGBl I S. 3586), der jede Art von Nebenwirkungen

erfasst (vgl. dazu Urteil vom 14. Oktober 1993 a.a.O. S. 220 bzw. S. 36). Darunter sind die beim bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Arzneimittels auftretenden schädlichen unbeabsichtigten Reaktionen zu verstehen 4 Abs. 13

AMG), also nicht nur pharmakologisch-toxikologische Wirkungen, sondern jedwede unerwünschte Folge einschließlich der hier in Rede stehenden Erstverschlimmerungen und des Auftretens einer Arzneimittelprüfsymptomatik. Die

Pflicht zur Berücksichtigung der Besonderheiten und Erfahrungen der Homöopathie 105 Abs. 4f Satz 2, § 25 Abs. 2 Satz 4 AMG) schließt selbstverständlich ein, auch ihre spezifischen Risiken zu berücksichtigen. Dass ein gewisses

Maß an Erstverschlimmerungen nach der Wirkungsweise homöopathischer

Arzneimittel unvermeidbar und sogar gewünscht sein mag, kann daran nichts

ändern. Der neuen Empfehlung liegt die Annahme zugrunde, dass eine geringere Dosierung die Gefahr übermäßiger oder unkontrollierter Erstverschlimmerungen reduziert, ohne die Wirksamkeit des Arzneimittels wesentlich zu schmälern.

33Nichts anderes folgt aus der vom Berufungsgericht im Rahmen des Verpflichtungsbegehrens zugrunde gelegten Neufassung des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5

AMG (Gesetz vom 29. August 2005, BGBl I S. 2570), wonach die Zulassung bei

einem ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnis zu versagen ist. Als Risiko bezeichnet das Gesetz jedes Risiko im Zusammenhang mit der Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit des Arzneimittels für die Gesundheit des Patienten 4

Abs. 27 Buchst. a AMG in der Fassung des vg. Gesetzes). Darunter fallen auch

die unerwünschten schädlichen Folgen homöopathischer Arzneimittel.

34Die vom Berufungsgericht angeführten Vorschriften für registrierte Arzneimittel

11 Abs. 3 i.V.m. § 10 Abs. 4 AMG) erlauben keine Rückschlüsse auf zulassungspflichtige Arzneimittel, bei denen eine Dosierung angegeben werden

muss. Dass sich bei registrierten Arzneimitteln die Unbedenklichkeit aus einer

angemessen hohen Verdünnung ergeben kann 38 Abs. 2 Satz 3 AMG), führt

schon deshalb nicht weiter, weil tatsächliche Feststellungen dazu fehlen, ob das

in Rede stehende Arzneimittel einen angemessen hohen Verdünnungsgrad

aufweist, um bei der beantragten Dosierung unbedenklich zu sein.

35bb) Das Berufungsgericht hat schließlich bemängelt, dass die Beklagte nur allgemeine Erkenntnisse dargelegt habe, anstatt konkrete Gefährdungen durch

das in Rede stehende Arzneimittel aufzuzeigen. Die Darlegungen der Beklagten

nehmen aber für sich in Anspruch, den Erfahrungen und dem Selbstverständnis

der Homöopathie zu entsprechen, wonach durch eine Reduzierung der

Dosierung homöopathischer Arzneimittel die Gefahr eines Auftretens der

besagten Nebenwirkungen generell gemindert werde. Wenn diese Einschätzung zutrifft, muss sie im Zulassungsverfahren berücksichtigt werden. Ein Risiko im Sinne des Arzneimittelgesetzes erfordert ebenso wie der Begriff der bedenklichen Arzneimittel nicht die sichere Erwartung von schädlichen Nebenwirkungen, sondern nur den begründeten Verdacht, es könne vermehrt zu solchen

Nebenwirkungen kommen. Ein solcher Verdacht besteht schon dann, wenn

ernstzunehmende Erkenntnisse einen solchen Schluss nahelegen (vgl. Urteil

vom 26. April 2007 - BVerwG 3 C 36.06 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 46 Rn. 27).

364. Das Berufungsgericht wird sich somit inhaltlich mit der neuen Dosierungsempfehlung der Kommission D anhand der vorgelegten wissenschaftlichen Erkenntnisse und nötigenfalls durch Einholung von Sachverständigengutachten

auseinandersetzen müssen. Dabei wird es maßgeblich darauf ankommen, ob

die Annahme zutrifft, dass nach den Erfahrungen in der Homöopathie durch die

empfohlene Verminderung der Dosierung die Gefahr spezifischer Nebenwirkungen allgemein verringert werden kann, ohne den Nutzen wesentlich zu beeinträchtigen, und ob dies auch für die Komplexmitteltherapie gilt. Bestätigt sich

die Bewertung des Verwaltungsgerichts, fehlt es jedenfalls an der Unbedenklichkeit des Arzneimittels in der beantragten Dosierung 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5

AMG). Dieser Versagungsgrund stünde einer Aufhebung der Auflage wie auch

einem Erfolg der hilfsweise erhobenen Verpflichtungsklage entgegen. Andernfalls müsste die Anfechtungsklage Erfolg haben.

Kley Liebler Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert

Buchheister Dr. Wysk

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Arzneimittelrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

AMG §§ 1, 4 Abs. 13 und Abs. 27, §§ 5, 11 Abs. 1, § 22 Abs. 1 und Abs. 3, § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5, § 28 Abs. 2, § 29 Abs. 2a, § 38 Abs. 2, § 105 Abs. 5a Satz 2

Stichworte:

Arzneimittel; Zulassung; Nachzulassung; Auflage; Anfechtung; Dosierung; Packungsbeilage; Gebrauchsinformation; Homöopathie; Kombinationspräparat; Komplexmitteltherapie; Dosierungsempfehlung der Kommission D; Aufbereitungskommission; Zulassungskommission; antizipiertes Sachverständigengutachten; Nebenwirkungen; schädliche Wirkungen; Risiko; Nutzen-Risiko- Verhältnis.

Leitsatz:

Eine vom Zulassungsantrag abweichende Dosierung darf nur dann im Wege der Auflage für die Packungsbeilage verbindlich gemacht werden, wenn diese Dosierung in der Zulassungsentscheidung selbst enthalten ist. Eine bloße Regelung mittels Auflage nach § 28 Abs. 2 AMG kann nicht zugleich als eine konkludente Zulassungsbeschränkung verstanden werden.

Nebenwirkungen eines homöopathischen Arzneimittels sind für die Beurteilung der Unbedenklichkeit des Arzneimittels unabhängig davon relevant, ob sie auf einer pharmakologisch-toxikologischen Wirkung beruhen.

Urteil des 3. Senats vom 19. November 2009 - BVerwG 3 C 10.09

I. VG Köln vom 22.11.2006 - Az.: VG 24 K 8133/04 - II. OVG Münster vom 11.02.2009 - Az.: OVG 13 A 385/07 -

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