Urteil des BVerwG vom 17.01.2008, 3 C 1.07

Entschieden
17.01.2008
Schlagworte
Irreführende Werbung, Arzneimittel, Apotheker, Verbraucher, Begriff, Erlass, Verwaltungsakt, Stimme, Ermessen, Medikament
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet BVerwG 3 C 1.07 am 17. Januar 2008 OVG 13 A 2771/03 Thiele Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick, Dr. Dette, Liebler und Prof. Dr. Rennert

für Recht erkannt:

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 2006 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 21. März 2003 werden geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 30. August 2000 und deren Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 2001 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I

1Der Kläger betreibt seit 1987 seine Apotheke in Hagen unter der Bezeichnung

Apotheke

Apotheke

Dr. ...

2Der Aufnahme des Zusatzes „Internationale Apotheke“ lag ein Kammerrundschreiben der Beklagten vom 7. Oktober 1985 zugrunde. Darin hatte der Kammervorstand drei Kriterien festgelegt, die erfüllt sein müssten, damit die Verwendung des Zusatzes nicht den Tatbestand einer berufsordnungswidrigen,

unzulässigen, irreführenden Hervorhebung erfülle. Es müssten (1.) besondere

Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland, zum Beispiel eine eigene Importfirma

bestehen, es müssten (2.) ausländische Pharmacopoen (amtliche Arzneibücher) vorhanden sein, und es müssten (3.) Mitarbeiter mit guten Fremdsprachenkenntnissen beschäftigt werden. Unter Bezugnahme auf dieses Rund-

schreiben hatte der Kläger die Beklagte im März 1986 darauf hingewiesen,

dass in seiner Apotheke in großem Umfang ausländische Pharmacopoen und

Arzneimittellisten sowie weitere umfangreiche Literatur vorhanden seien, dass

unter dem Namen seiner in der Apotheke beschäftigten Ehefrau eine eigene

Importfirma betrieben werde und dass alle Mitarbeiter der Apotheke englisch

und französisch sprächen und im Sommer zusätzlich Mitarbeiter mit guten

Sprachkenntnissen in Spanisch, Italienisch, Polnisch, Russisch und Türkisch

beschäftigt würden; er meine daher, alle Voraussetzungen für die Führung der

Bezeichnung „Internationale Apotheke“ zu erfüllen. Das Schreiben endet mit

dem Satz: „Falls dagegen keine Einwände bestehen, werde ich diese Namensänderung beim Amtsgericht Hagen eintragen lassen.“ Die Beklagte erwiderte

mit Schreiben vom 7. April 1986, sie stimme der Umbenennung der Apotheke

zu. Dabei gehe sie davon aus, dass die bekannten Voraussetzungen für den

Zusatz „Internationale Apotheke“ auf Dauer aufrechterhalten würden.

3Durch Urteil vom 3. Dezember 1997 entschied das Landgericht Saarbrücken,

die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ stelle eine wettbewerbsrelevante

Irreführung dar, da sie beim durchschnittlichen Kunden den Eindruck erwecke,

diese Apotheke sei besser als andere gerüstet, ausländische Arzneimittel zu

liefern. Durch Urteil vom 3. Februar 2000 - 13 A 5579/97 - (LRE Bd. 38 S. 117)

entschied das Oberverwaltungsgericht Münster, der Name „Internationale Apotheke“ sei irreführend im Sinne der Berufsordnung der Apothekerkammer Nordrhein. Unter Bezugnahme auf diese Entscheidungen untersagte die Beklagte

dem Kläger durch Ordnungsverfügung vom 30. August 2000, im geschäftlichen

Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs seine Apotheke als „Internationale Apotheke“ zu bezeichnen und/oder die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ als

Namensbestandteil des Firmennamens seiner Apotheke zu verwenden. Den

Widerspruch des Klägers wies sie durch Bescheid vom 12. Februar 2001 zurück.

4Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, die im Kammerrundschreiben

von 1985 genannten Voraussetzungen entsprächen nach wie vor den Erwartungen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers an eine so bezeichnete „Internationale Apotheke“.

Die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Auffassung, der Durchschnittsverbraucher erwarte von einer „Internationalen Apotheke“, dass sie in

großem Umfang ausländische Arzneimittel vorrätig halte, sei lebensfremd.

Selbst von den in Deutschland zugelassenen ca. 160 000 Arzneimitteln führe

die normale Apotheke nur einen kleinen Ausschnitt; sie unterhalte ein Arzneimittellager von 8 000 Produkten. Schon bei vielen deutschen Medikamenten

bestehe der Dienst der Apotheke daher in der kurzfristigen Beschaffung. Genau

diesen Service biete der Kläger auch bei ausländischen Arzneimitteln, da er

nicht zuletzt über die Importfirma seiner Frau hervorragende Kontakte zu

zahlreichen ausländischen Arzneimittelherstellern und Apotheken habe. Außerdem ermögliche die hervorragende Ausstattung seiner Apotheke mit ausländischen Arzneimittellisten und Arzneimittelbüchern, ohne Schwierigkeiten ein etwaiges deutsches Äquivalent für ein nachgefragtes ausländisches Arzneimittel

festzustellen. Sein Personal beherrsche zwölf bis sechzehn fremde Sprachen.

All das rechtfertige die Bezeichnung als „Internationale Apotheke“.

5Das Verwaltungsgericht, das die angefochtenen Bescheide im vorläufigen

Rechtsschutzverfahren noch als rechtswidrig angesehen hatte, hat die Klage

durch Urteil vom 1. April 2003 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des

Oberverwaltungsgerichts Münster abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat

das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss vom 11. Dezember 2006 zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Sie hätten ihre Rechtsgrundlage in § 9 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Beklagten - BO - vom 6. Dezember 1995 (MBl NRW

1996, 406) i.V.m. § 6 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes NRW - HeilBerG - i.d.F.

vom 1. März 2005 (GV NRW S. 148). Danach sei den Apothekern eine irreführende Werbung verboten. Die Verwendung des Begriffs „Internationale Apotheke“ sei irreführend. Dieser Begriff eröffne ein breites Spektrum möglicher Erwartungen des informierten Durchschnittsverbrauchers. Dieser verbinde nach

Auffassung des Senats mit der Bezeichnung jedenfalls auch die Vorstellung,

dass in einer solchen Apotheke - im Gegensatz zu einer anderen Apotheke, die

die Bezeichnung nicht führe - gängige ausländische Arzneimittel in einem nennenswerten Umfang vorgehalten würden und dort unmittelbar und ohne Wartezeit erworben werden könnten. Dies folge aus dem Zweck der Apotheke, die

Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. In Bezug auf

ausländische Medikamente umfasse dieses „Leitbild“ auch die Erwartung eines

entsprechenden Vorrats. Zwar sei davon auszugehen, dass der durchschnittlich

informierte Verbraucher nicht erwarte, jedes deutsche Arzneimittel zu jeder Zeit

in jeder Apotheke erhalten zu können; er habe aber die Vorstellung, dass dies

bei den meisten Arzneimitteln der Fall sei und er ein bestimmtes Medikament

sofort in der Apotheke erhalte. Dementsprechend verbinde sich mit der zusätzlichen Bezeichnung „Internationale Apotheke“ die Vorstellung, dass dies auch in

Bezug auf gängige ausländische Arzneimittel der Fall sei. Das Vorhalten bestimmter ausländischer Medikamente sei daher ein (mit-)entscheidendes

Merkmal für eine „Internationale Apotheke“. Dem stehe das Ergebnis einer vom

Kläger initiierten Passantenbefragung durch die Fachhochschule Hagen nicht

entgegen, weil sie bei weniger als 200 Probanden nicht repräsentativ sei. Diese

Erwartung könne die Apotheke des Klägers aber nicht erfüllen, weil § 73 Arzneimittelgesetz (AMG) und § 18 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) das

Vorrätighalten in Deutschland nicht zugelassener Arzneimittel verböten. Vor

dem Hintergrund des Zusammenwachsens Europas und des Abbaus von Handelsbeschränkungen in Europa könne nicht davon ausgegangen werden, dass

dem informierten Durchschnittsverbraucher dieser Umstand bekannt sei. Im

Ergebnis bedeute dies, dass die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ in

Deutschland nicht verwendet werden könne.

6Mit seiner Revision rügt der Kläger, das angefochtene Urteil verletze Art. 12

GG. Der Begriff der irreführenden Werbung verlange eine Abwägung, ob der

Kläger sich überhaupt einen nennenswerten Vorteil gegenüber Wettbewerbern

dadurch verschaffe, dass er Kunden anlocke, die in kleiner Zahl die Erwartung

hegten, ausländische Arzneimittel sofort mitnehmen zu können. Von den

700 Kunden, die täglich in der Apotheke bedient würden, verlangten nur ein bis

zwei ein ausländisches Medikament. Nur bei ihnen könne die genannte Erwartung überhaupt relevant werden. Durch die Verweigerung der Bezeichnung „Internationale Apotheke“ werde dem Kläger aber die Möglichkeit genommen, auf

die besondere Kompetenz hinzuweisen, die seine Apotheke im Hinblick auf die

Bedienung fremdsprachiger Kunden, auf die Information über ausländische

Arzneimittel und auf deren kurzfristige Beschaffung habe. Zu Unrecht habe das

Berufungsgericht auch dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass der

Begriff „Internationale Apotheke“ mit den im Kammerrundschreiben der Beklagten von 1985 aufgeführten „klassischen“ Merkmalen seit Jahrzehnten am Markt

eingeführt sei.

7Das angefochtene Urteil verletze auch den Grundsatz des Vertrauensschutzes

nach Art. 20 GG. Die Zustimmung der Beklagten zur Umbenennung der Apotheke des Klägers vom 7. April 1986 sei ein Verwaltungsakt, der nur nach

Maßgabe des § 48 VwVfG hätte zurückgenommen werden können. Eine solche

Entscheidung sei in den angefochtenen Bescheiden aber nicht einmal ansatzweise zu erkennen.

8Das Berufungsgericht habe schließlich seine Verpflichtung zur Sachverhaltsaufklärung nach § 86 Abs. 1 VwGO verletzt. Angesichts der von ihm, dem

Kläger, vorgelegten Untersuchung der Fachhochschule Hagen über die bestehende Verbrauchererwartung und angesichts divergierender Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts München sei das Berufungsgericht verpflichtet gewesen, ein Sachverständigengutachten in Form eines demoskopischen Gutachtens über die tatsächlichen Verbrauchererwartungen einzuholen.

9Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

II

10Die Revision ist begründet.

11Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO). Das vom

Berufungsgericht gebilligte Verbot, die Apotheke des Klägers als „Internationale

Apotheke“ zu bezeichnen, verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der gegen dieses

Verbot gerichteten Klage ist daher stattzugeben 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO);

die vorinstanzlichen Entscheidungen sind entsprechend zu ändern.

121. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung des Klägers, das Verbot sei

schon wegen Verletzung des § 48 VwVfG NW rechtswidrig, weil ihm die Benutzung der Bezeichnung durch einen Verwaltungsakt genehmigt worden sei, der

nur nach den dafür geltenden Vorschriften des Landes-Verwaltungsverfahrensgesetzes hätte aufgehoben werden dürfen. Das Schreiben der Beklagten vom

7. April 1986, auf das der Kläger sich in diesem Zusammenhang beruft, enthält

nicht die Genehmigung der vom Kläger geführten Bezeichnung im Sinne eines

Verwaltungsakts. Da das Berufungsgericht hierzu keine Stellung genommen

hat, kann das Bundesverwaltungsgericht das genannte Schreiben eigenständig

auslegen.

13Nach § 35 VwVfG NW setzt ein Verwaltungsakt eine Maßnahme zur Regelung

eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts voraus, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Wesentlich ist also, dass die

Behörde eine rechtlich verbindliche Regelung hat treffen wollen. Gegen eine

solche Absicht spricht vorliegend schon die Formulierung des in Rede stehenden Schreibens, die Apothekenkammer stimme der Umbenennung der Apotheke zu. Dies ist zumindest nicht typischerweise eine Formulierung, mit der eine

Behörde eine ihr zukommende einseitige Entscheidung zum Ausdruck bringt.

14Zusätzlich fällt hier ins Gewicht, dass weder die Apothekenbetriebsordnung

noch die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Beklagten ein

generelles Entscheidungsrecht über den von einer Apotheke zu führenden Namen einräumt. Bei der Auslegung eines behördlichen Schreibens kann aber

grundsätzlich nicht unterstellt werden, dass die Behörde sich eine ihr nicht zustehende Entscheidungskompetenz anmaßen will.

15Entscheidendes Gewicht erlangt schließlich der Zusammenhang, in dem das

Schreiben der Beklagten vom 7. April 1986 steht. Im Kammerrundschreiben

vom 7. Oktober 1985 hatte die Beklagte ihre Vorgaben für die Bezeichnung

„Internationale Apotheke“ damit begründet, dass andernfalls der Tatbestand

einer berufsordnungswidrigen, unzulässigen, irreführenden Hervorhebung erfüllt

sei. Dem entsprach die Anfrage des Klägers vom 20. März 1986, ob gegen die

von ihm beabsichtigte Umbenennung „Einwände bestehen“. In diesem Kontext

bedeutete die Erklärung der Beklagten, sie stimme der Umbenennung zu, dass

hiergegen aus ihrer Sicht keine Einwände bestünden. Damit enthielt das

Schreiben lediglich eine rechtliche Bewertung des vom Kläger vorgetragenen

Sachverhalts dahin, dass die Beklagte in der beabsichtigten Benennung keine

berufsordnungswidrige Werbung sehe. Eine verbindliche rechtliche Regelung

dahin, dem Kläger die Namensführung für seine Apotheke positiv zu gestatten,

liegt darin nicht.

16Der Erlass der streitigen Ordnungsverfügung setzte hiernach nicht die vorgängige Rücknahme einer Namensgenehmigung voraus.

172. Materiellrechtlicher Prüfungsmaßstab für die angefochtenen Bescheide ist

die Gewährleistung der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG. Die Normen, auf die

sich die Bescheide stützen, können insoweit nicht unmittelbar herangezogen

werden, weil es sich um Landesrecht handelt.

18Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind

staatliche Maßnahmen, die geschäftliche oder berufliche Werbung beschränken, Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung (vgl. BVerfG, Beschluss vom

22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <389>). Solche Eingriffe

bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die

den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze

genügt. Die gesetzlichen Grundlagen sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt

werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen,

wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet

und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der

Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die

Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfG, a.a.O.). Als gesetzliche

Grundlage in diesem Sinne hat das Berufungsgericht § 6 Abs. 1 Nr. 6 des

Nordrheinwestfälischen Heilberufsgesetzes (HeilBerG NW) herangezogen. Danach ist es Aufgabe der Kammern, die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen und die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu können sie auch belas-

tende Verwaltungsakte erlassen. Nach § 32 Satz 2 Nr. 9 HeilBerG NW kann die

Kammer in einer Berufsordnung die nach den Besonderheiten des jeweiligen

Heilberufes erforderlichen Ausmaße des Verbots oder der Beschränkung der

Werbung festlegen. Wie das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, hat die

Beklagte in § 9 Satz 1 ihrer Berufsordnung unlauteren Wettbewerb verboten.

Ausdrücklich heißt es dazu in § 9 Satz 2, dass eine Werbung nicht erlaubt ist,

die irreführend ist. Damit ist eine landesrechtliche Regelung vorhanden, die als

gesetzliche Grundlage einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Apothekers durch

Erlass eines Werbeverbots rechtfertigen kann.

19Wie das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hat, hat ein Verbot irreführender Werbung vor der Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG Bestand (vgl.

BVerfG, Urteil vom 22. Mai 1996, a.a.O. S. 393). Derartige Verbote tragen dazu

bei, dass der Berufsstand der Apotheker seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker - obwohl

auch Gewerbetreibender - sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt,

sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt.

Insbesondere soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der

Apotheker erhalten und gefördert werden. Es liegt auf der Hand, dass irreführende Werbung diesen Gemeinwohlbelangen zuwiderläuft.

203. Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ als irreführende Werbung qualifiziert. Dabei hat es als maßgeblich erachtet, ob das

Leistungsangebot der Apotheke des Klägers dem entspricht, was die maßgebenden Verbraucherkreise mit dieser Bezeichnung verbinden; abzustellen sei

insoweit auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten,

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Dieser Ausgangspunkt entspricht der in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannten Definition irreführender Werbung und ist daher rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. EuGH, Urteil vom 12. März 1998 - Rs. C-210/96 - Slg. 1998

I-4657, 4691, 4693 f. „Gut Springenheide“).

214. Bei der Bestimmung der hiernach maßgebenden Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-

chers hat das Berufungsgericht an seiner im Urteil vom 3. Februar 2000 - 13 A

5579/97 - (a.a.O.) entwickelten Auffassung festgehalten, der Durchschnittsverbraucher verbinde mit der Bezeichnung „Internationale Apotheke“ die Erwartung, dass dort gängige ausländische Arzneimittel in einem nennenswerten

Umfang vorgehalten würden und unmittelbar und ohne Wartezeit erworben

werden könnten. Damit ist es dem Landgericht Saarbrücken gefolgt, das in einem Urteil vom 3. Dezember 1997 - 71 0 115/96 - (PZ 1998, 93) ebenso entschieden hatte. Dagegen haben das Landgericht München in einem Urteil vom

11. April 2002 - 17 AK O 2514/01 - (WRP 2003 S. 537) und das Oberlandesgericht München in einem Beschluss vom 8. Oktober 2002 - 6 U 3095/02 - (WRP

2003 S. 398; ablehnend Hösch, WRP 2003 S. 344) eine entsprechende

Verbrauchererwartung verneint und umfangreiche fremdsprachliche Kompetenz

sowie Sachkunde im ausländischen Arzneimittelwesen ausreichen lassen. Die

vom Berufungsgericht konstatierte Verbrauchererwartung kann eine Apotheke

in Deutschland keinesfalls erfüllen, weil nach § 73 Abs. 1 AMG in Deutschland

nicht zugelassene Arzneimittel hier grundsätzlich nicht vorrätig gehalten werden

dürfen. § 73 Abs. 3 AMG sieht lediglich die Beschaffung im Einzelfall und auf

besondere Bestellung vor.

22Die Feststellung der Verbrauchererwartung im Rahmen der Beurteilung, ob eine

irreführende Werbung vorliegt, ist Teil der Tatsachenfeststellung und obliegt

daher den Tatsachengerichten (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2001 - BVerwG

3 B 66.00 - über die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des OVG

Münster vom 3. Februar 2000). Diese Feststellungen binden nach § 137 Abs. 2

VwGO das Revisionsgericht, soweit sie nicht mit zulässigen und begründeten

Verfahrensrügen angegriffen werden. Dazu zählt u.a. die Rüge, dass die

Feststellungen nicht aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnen

worden sind 108 Abs. 1 VwGO). Nicht bindend sind darüber hinaus auch

solche Tatsachenfeststellungen, die allgemeinen Erfahrungssätzen widersprechen (vgl. Kopp/Schencke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 137 Rn. 24 - 25a).

Generell gilt, dass Tatsachenfeststellungen keinen Bestand haben können, die

auf einer fehlerhaften Urteilsbildung beruhen. Das ist hier in mehrfacher Hinsicht der Fall.

23a) Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der

durchschnittlichen Verbrauchererwartung einen Umstand außer Betracht gelassen hat, der in diesem Zusammenhang von elementarer Bedeutung ist. Es ist

unbestritten, dass es seit Jahrzehnten Apotheken in Deutschland gibt, die die

Bezeichnung „Internationale Apotheke“ führen und die, weil gesetzlich verboten,

keine in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimittel vorrätig halten. Mit der

Revision hat der Kläger eine lange Liste von Apotheken aus dem Internet

vorgelegt, die auch jetzt noch unter dieser Bezeichnung agieren. Zudem ist offenkundig, dass es eine langjährige Praxis gab und gibt, die die Zulässigkeit der

streitigen Bezeichnung an die Erfüllung der im Kammerrundschreiben von 1985

genannten Voraussetzungen knüpft. Das Berufungsgericht hat den Fortbestand

dieser Praxis allein unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nach Art. 3

GG abgehandelt. Dagegen hat es die Frage, wie sich eine derartige langjährige

Praxis auf die Verbrauchererwartung auswirkt, nicht in den Blick genommen.

Dabei liegt es auf der Hand, dass eine derartige Praxis auch die Erwartungen

des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers prägt. Dieses

Vorgehen des Berufungsgerichts verletzt § 108 VwGO, weil das Gericht sein

Ergebnis nicht aus dem Inbegriff des Verfahrens geschöpft hat.

24b) Darüber hinaus stellt es eine Verkennung des Maßstabs eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers

dar, wenn diesem eine Erwartungshaltung unterstellt wird, die sich schon bei

oberflächlicher Betrachtung als fernliegend erweist. Der Kläger hat zu Recht

darauf hingewiesen, dass die durchschnittliche deutsche Apotheke ohnehin nur

einen Bruchteil der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel vorrätig halten

kann. Wollte eine Apotheke darüber hinaus auch noch die „gängigen ausländischen Arzneimittel“ vorrätig halten, so wären dazu Räume und Personal erforderlich, die alle Grenzen sprengen würden. Schon die gängigen französischen,

englischen, italienischen, spanischen und polnischen Arzneimittel wären in einer einzigen Vorratshaltung kaum zu erfassen. Nach den Formulierungen des

Berufungsgerichts müssten aber auch „gängige“ türkische, japanische und

amerikanische Arzneimittel vorrätig gehalten werden. Von einer solchen mit den

tatsächlichen Gegebenheiten von vornherein nicht zu vereinbarenden Vor-

stellung von einer „Internationalen Apotheke“ kann daher gerade bei einem

verständigen Durchschnittsverbraucher nicht ausgegangen werden.

25In die gleiche Richtung weist die Tatsache, dass im Allgemeinen ein Bedarf an

ausländischen, in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln nur insoweit

besteht, als es um Arzneimittel geht, die auf dem deutschen Markt keine Entsprechung haben. Es drängt sich aber auf, dass gerade diese Voraussetzung

bei gängigen ausländischen Arzneimitteln nicht erfüllt ist. Arzneimittel, die etwa

in Frankreich oder England in jeder Apotheke vorgehalten werden, werden in

der Regel bei deutschen Arzneimitteln eine Entsprechung haben. Die Erwartung, dass in einer „Internationalen Apotheke“ neben den gängigen deutschen

Arzneimitteln auch die gängigen ausländischen Arzneimittel vorrätig gehalten

würden, unterstellt dem Apotheker damit ein irrationales Verhalten. Erwarten

kann der Verbraucher vielmehr, dass die „Internationale Apotheke“ ihm aufgrund ihrer spezifischen Sachkunde die gleichwertigen deutschen Produkte

benennt und, wenn es solche nicht gibt, alle ausländischen Produkte besonders

schnell beschafft.

26c) Den hier maßgeblichen Durchschnittsverbraucher verliert das Berufungsgericht auch insoweit aus dem Blick, als es ihm eine Erwartungshaltung unterstellt, die eindeutig dem Gesetz zuwiderläuft. Es nimmt an, dieser erwarte in

einer „Internationalen Apotheke“ einen Vorrat an gängigen ausländischen Arzneimitteln, obwohl ein solches Vorrätighalten nach deutschem Recht unzulässig

ist. Soweit das Berufungsgericht meint, diese Rechtslage sei dem normalen

Verbraucher nicht bekannt, verkennt es die bewusstseinsprägende Bedeutung

der Rechtsordnung, die von den Bürgern zwar nicht in allen Einzelheiten, aber

doch in ihren wesentlichen Regelungen zumindest in einer Parallelwertung in

der Laiensphäre wahrgenommen wird. Es mag daher sein, dass die Rechtswidrigkeit eines in Aussicht gestellten Angebots nicht in jedem Falle eine entsprechende Verbrauchererwartung verhindert. Dies kann insbesondere der Fall

sein, wenn es sich um eine singuläre Regelung handelt, die ein Durchschnittsverbraucher in der Tat nicht kennt. Ebenso mag die Rechtswidrigkeit eines Angebots für die Verbrauchererwartung irrelevant sein, wenn die Werbeaussage

eindeutig ist und keinen Zweifel darüber zulässt, was mit der Aussage gemeint

ist. Beides trifft hier aber nicht zu. Dass man in Deutschland prinzipiell keine

ausländischen Arzneimittel kaufen kann, ist ein zentrales Element des deutschen Arzneimittelrechts. Die Problematik der grenzüberschreitenden Arzneimittelversorgung ist selbst einer breiten Öffentlichkeit in jüngerer Zeit durch den

Streit über Versandhandelsapotheken bewusst geworden. Einem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher kann daher nicht unterstellt

werden, dass er mit dem Begriff „Internationale Apotheke“, der nach der eigenen Darlegung des Berufungsgerichts äußerst vielschichtig ist, ausgerechnet

eine Erwartung verbindet, die einem Grundprinzip unseres Arzneimittelrechts

zuwiderläuft. Selbst wenn dieses Grundelement dem durchschnittlich informierten Verbraucher nicht bekannt sein sollte, muss angesichts der Vielschichtigkeit

des Begriffs „Internationale Apotheke“ von einem verständigen Durchschnittsverbraucher jedenfalls erwartet werden, dass er eine solche Assoziation zumindest in Frage stellt.

275. Die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, dass die Führung der Bezeichnung „Internationale Apotheke“ in jedem Falle irreführend ist, wenn in der

Apotheke nicht in nennenswertem Umfang ausländische Arzneimittel zur

sofortigen Abgabe vorrätig gehalten werden, ist auch Grundlage der angefochtenen Untersagungsverfügung. Sie ist allein auf diesen Gesichtspunkt gestützt.

Als Ordnungsverfügung stand ihr Erlass im Ermessen der Beklagten. Von diesem Ermessen hat die Beklagte fehlerhaft Gebrauch gemacht, weil sie die vom

Kläger geführte Apothekenbezeichnung aus einem nicht tragfähigen Grund für

unzulässig erklärt hat. Dass der Kläger die im Kammerrundschreiben von 1985

aufgeführten Kriterien nicht erfüllt, hat die Beklagte hingegen zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtswidrig

und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Kley van Schewick Dr. Dette

Liebler Prof. Dr. Rennert

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Gesundheitsverwaltungsrecht Arzneimittelrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

GG Art. 12 Abs. 1 AMG § 73 ApBetrO § 18 HeilBerG NW § 6 Abs. 1 BOAPO Westf. L. § 9

Stichworte:

Berufswidrige Werbung; Apothekenbezeichnung; Internationale Apotheke; Bezeichnung als Internationale Apotheke.

Leitsatz:

Das Recht zur Bezeichnung als „Internationale Apotheke“ setzt nicht voraus, dass in nennenswertem Umfang gängige ausländische Arzneimittel vorrätig gehalten werden.

Urteil des 3. Senats vom 17. Januar 2008 - BVerwG 3 C 1.07

I. VG Arnsberg vom 21.03.2003 - Az.: VG 3 K 706/01 - II. OVG Münster vom 11.12.2006 - Az.: OVG 13 A 2771/03 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil