Urteil des BVerwG vom 17.01.2008
Irreführende Werbung, Arzneimittel, Apotheker, Verbraucher
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet
BVerwG 3 C 1.07
am 17. Januar 2008
OVG 13 A 2771/03
Thiele
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick, Dr. Dette,
Liebler und Prof. Dr. Rennert
für Recht erkannt:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 2006 und das
Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 21. März
2003 werden geändert. Der Bescheid der Beklagten vom
30. August 2000 und deren Widerspruchsbescheid vom
12. Februar 2001 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I
Der Kläger betreibt seit 1987 seine Apotheke in Hagen unter der Bezeichnung
… Apotheke
… Apotheke
Dr. ...
Der Aufnahme des Zusatzes „Internationale Apotheke“ lag ein Kammerrund-
schreiben der Beklagten vom 7. Oktober 1985 zugrunde. Darin hatte der Kam-
mervorstand drei Kriterien festgelegt, die erfüllt sein müssten, damit die Ver-
wendung des Zusatzes nicht den Tatbestand einer berufsordnungswidrigen,
unzulässigen, irreführenden Hervorhebung erfülle. Es müssten (1.) besondere
Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland, zum Beispiel eine eigene Importfirma
bestehen, es müssten (2.) ausländische Pharmacopoen (amtliche Arzneibü-
cher) vorhanden sein, und es müssten (3.) Mitarbeiter mit guten Fremdspra-
chenkenntnissen beschäftigt werden. Unter Bezugnahme auf dieses Rund-
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schreiben hatte der Kläger die Beklagte im März 1986 darauf hingewiesen,
dass in seiner Apotheke in großem Umfang ausländische Pharmacopoen und
Arzneimittellisten sowie weitere umfangreiche Literatur vorhanden seien, dass
unter dem Namen seiner in der Apotheke beschäftigten Ehefrau eine eigene
Importfirma betrieben werde und dass alle Mitarbeiter der Apotheke englisch
und französisch sprächen und im Sommer zusätzlich Mitarbeiter mit guten
Sprachkenntnissen in Spanisch, Italienisch, Polnisch, Russisch und Türkisch
beschäftigt würden; er meine daher, alle Voraussetzungen für die Führung der
Bezeichnung „Internationale Apotheke“ zu erfüllen. Das Schreiben endet mit
dem Satz: „Falls dagegen keine Einwände bestehen, werde ich diese Namens-
änderung … beim Amtsgericht Hagen eintragen lassen.“ Die Beklagte erwiderte
mit Schreiben vom 7. April 1986, sie stimme der Umbenennung der Apotheke
zu. Dabei gehe sie davon aus, dass die bekannten Voraussetzungen für den
Zusatz „Internationale Apotheke“ auf Dauer aufrechterhalten würden.
Durch Urteil vom 3. Dezember 1997 entschied das Landgericht Saarbrücken,
die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ stelle eine wettbewerbsrelevante
Irreführung dar, da sie beim durchschnittlichen Kunden den Eindruck erwecke,
diese Apotheke sei besser als andere gerüstet, ausländische Arzneimittel zu
liefern. Durch Urteil vom 3. Februar 2000 - 13 A 5579/97 - (LRE Bd. 38 S. 117)
entschied das Oberverwaltungsgericht Münster, der Name „Internationale Apo-
theke“ sei irreführend im Sinne der Berufsordnung der Apothekerkammer Nord-
rhein. Unter Bezugnahme auf diese Entscheidungen untersagte die Beklagte
dem Kläger durch Ordnungsverfügung vom 30. August 2000, im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs seine Apotheke als „Internationale Apo-
theke“ zu bezeichnen und/oder die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ als
Namensbestandteil des Firmennamens seiner Apotheke zu verwenden. Den
Widerspruch des Klägers wies sie durch Bescheid vom 12. Februar 2001 zu-
rück.
Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, die im Kammerrundschreiben
von 1985 genannten Voraussetzungen entsprächen nach wie vor den Erwar-
tungen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers an eine so bezeichnete „Internationale Apotheke“.
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Die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Auffassung, der Durch-
schnittsverbraucher erwarte von einer „Internationalen Apotheke“, dass sie in
großem Umfang ausländische Arzneimittel vorrätig halte, sei lebensfremd.
Selbst von den in Deutschland zugelassenen ca. 160 000 Arzneimitteln führe
die normale Apotheke nur einen kleinen Ausschnitt; sie unterhalte ein Arznei-
mittellager von 8 000 Produkten. Schon bei vielen deutschen Medikamenten
bestehe der Dienst der Apotheke daher in der kurzfristigen Beschaffung. Genau
diesen Service biete der Kläger auch bei ausländischen Arzneimitteln, da er
nicht zuletzt über die Importfirma seiner Frau hervorragende Kontakte zu
zahlreichen ausländischen Arzneimittelherstellern und Apotheken habe. Außer-
dem ermögliche die hervorragende Ausstattung seiner Apotheke mit ausländi-
schen Arzneimittellisten und Arzneimittelbüchern, ohne Schwierigkeiten ein et-
waiges deutsches Äquivalent für ein nachgefragtes ausländisches Arzneimittel
festzustellen. Sein Personal beherrsche zwölf bis sechzehn fremde Sprachen.
All das rechtfertige die Bezeichnung als „Internationale Apotheke“.
Das Verwaltungsgericht, das die angefochtenen Bescheide im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren noch als rechtswidrig angesehen hatte, hat die Klage
durch Urteil vom 1. April 2003 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts Münster abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat
das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss vom 11. Dezember 2006 zurück-
gewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien recht-
mäßig. Sie hätten ihre Rechtsgrundlage in § 9 der Berufsordnung für Apotheke-
rinnen und Apotheker der Beklagten - BO - vom 6. Dezember 1995 (MBl NRW
1996, 406) i.V.m. § 6 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes NRW - HeilBerG - i.d.F.
vom 1. März 2005 (GV NRW S. 148). Danach sei den Apothekern eine irrefüh-
rende Werbung verboten. Die Verwendung des Begriffs „Internationale Apothe-
ke“ sei irreführend. Dieser Begriff eröffne ein breites Spektrum möglicher Er-
wartungen des informierten Durchschnittsverbrauchers. Dieser verbinde nach
Auffassung des Senats mit der Bezeichnung jedenfalls auch die Vorstellung,
dass in einer solchen Apotheke - im Gegensatz zu einer anderen Apotheke, die
die Bezeichnung nicht führe - gängige ausländische Arzneimittel in einem nen-
nenswerten Umfang vorgehalten würden und dort unmittelbar und ohne Warte-
zeit erworben werden könnten. Dies folge aus dem Zweck der Apotheke, die
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Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. In Bezug auf
ausländische Medikamente umfasse dieses „Leitbild“ auch die Erwartung eines
entsprechenden Vorrats. Zwar sei davon auszugehen, dass der durchschnittlich
informierte Verbraucher nicht erwarte, jedes deutsche Arzneimittel zu jeder Zeit
in jeder Apotheke erhalten zu können; er habe aber die Vorstellung, dass dies
bei den meisten Arzneimitteln der Fall sei und er ein bestimmtes Medikament
sofort in der Apotheke erhalte. Dementsprechend verbinde sich mit der zusätz-
lichen Bezeichnung „Internationale Apotheke“ die Vorstellung, dass dies auch in
Bezug auf gängige ausländische Arzneimittel der Fall sei. Das Vorhalten be-
stimmter ausländischer Medikamente sei daher ein (mit-)entscheidendes
Merkmal für eine „Internationale Apotheke“. Dem stehe das Ergebnis einer vom
Kläger initiierten Passantenbefragung durch die Fachhochschule Hagen nicht
entgegen, weil sie bei weniger als 200 Probanden nicht repräsentativ sei. Diese
Erwartung könne die Apotheke des Klägers aber nicht erfüllen, weil § 73 Arz-
neimittelgesetz (AMG) und § 18 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) das
Vorrätighalten in Deutschland nicht zugelassener Arzneimittel verböten. Vor
dem Hintergrund des Zusammenwachsens Europas und des Abbaus von Han-
delsbeschränkungen in Europa könne nicht davon ausgegangen werden, dass
dem informierten Durchschnittsverbraucher dieser Umstand bekannt sei. Im
Ergebnis bedeute dies, dass die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ in
Deutschland nicht verwendet werden könne.
Mit seiner Revision rügt der Kläger, das angefochtene Urteil verletze Art. 12
GG. Der Begriff der irreführenden Werbung verlange eine Abwägung, ob der
Kläger sich überhaupt einen nennenswerten Vorteil gegenüber Wettbewerbern
dadurch verschaffe, dass er Kunden anlocke, die in kleiner Zahl die Erwartung
hegten, ausländische Arzneimittel sofort mitnehmen zu können. Von den
700 Kunden, die täglich in der Apotheke bedient würden, verlangten nur ein bis
zwei ein ausländisches Medikament. Nur bei ihnen könne die genannte Erwar-
tung überhaupt relevant werden. Durch die Verweigerung der Bezeichnung „In-
ternationale Apotheke“ werde dem Kläger aber die Möglichkeit genommen, auf
die besondere Kompetenz hinzuweisen, die seine Apotheke im Hinblick auf die
Bedienung fremdsprachiger Kunden, auf die Information über ausländische
Arzneimittel und auf deren kurzfristige Beschaffung habe. Zu Unrecht habe das
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Berufungsgericht auch dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass der
Begriff „Internationale Apotheke“ mit den im Kammerrundschreiben der Beklag-
ten von 1985 aufgeführten „klassischen“ Merkmalen seit Jahrzehnten am Markt
eingeführt sei.
Das angefochtene Urteil verletze auch den Grundsatz des Vertrauensschutzes
nach Art. 20 GG. Die Zustimmung der Beklagten zur Umbenennung der Apo-
theke des Klägers vom 7. April 1986 sei ein Verwaltungsakt, der nur nach
Maßgabe des § 48 VwVfG hätte zurückgenommen werden können. Eine solche
Entscheidung sei in den angefochtenen Bescheiden aber nicht einmal ansatz-
weise zu erkennen.
Das Berufungsgericht habe schließlich seine Verpflichtung zur Sachver-
haltsaufklärung nach § 86 Abs. 1 VwGO verletzt. Angesichts der von ihm, dem
Kläger, vorgelegten Untersuchung der Fachhochschule Hagen über die beste-
hende Verbrauchererwartung und angesichts divergierender Urteile des Land-
gerichts und des Oberlandesgerichts München sei das Berufungsgericht ver-
pflichtet gewesen, ein Sachverständigengutachten in Form eines demoskopi-
schen Gutachtens über die tatsächlichen Verbrauchererwartungen einzuholen.
Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
II
Die Revision ist begründet.
Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das vom
Berufungsgericht gebilligte Verbot, die Apotheke des Klägers als „Internationale
Apotheke“ zu bezeichnen, verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der gegen dieses
Verbot gerichteten Klage ist daher stattzugeben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO);
die vorinstanzlichen Entscheidungen sind entsprechend zu ändern.
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1. Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung des Klägers, das Verbot sei
schon wegen Verletzung des § 48 VwVfG NW rechtswidrig, weil ihm die Benut-
zung der Bezeichnung durch einen Verwaltungsakt genehmigt worden sei, der
nur nach den dafür geltenden Vorschriften des Landes-Verwaltungsverfahrens-
gesetzes hätte aufgehoben werden dürfen. Das Schreiben der Beklagten vom
7. April 1986, auf das der Kläger sich in diesem Zusammenhang beruft, enthält
nicht die Genehmigung der vom Kläger geführten Bezeichnung im Sinne eines
Verwaltungsakts. Da das Berufungsgericht hierzu keine Stellung genommen
hat, kann das Bundesverwaltungsgericht das genannte Schreiben eigenständig
auslegen.
Nach § 35 VwVfG NW setzt ein Verwaltungsakt eine Maßnahme zur Regelung
eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts voraus, die auf unmit-
telbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Wesentlich ist also, dass die
Behörde eine rechtlich verbindliche Regelung hat treffen wollen. Gegen eine
solche Absicht spricht vorliegend schon die Formulierung des in Rede stehen-
den Schreibens, die Apothekenkammer stimme der Umbenennung der Apothe-
ke zu. Dies ist zumindest nicht typischerweise eine Formulierung, mit der eine
Behörde eine ihr zukommende einseitige Entscheidung zum Ausdruck bringt.
Zusätzlich fällt hier ins Gewicht, dass weder die Apothekenbetriebsordnung
noch die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Beklagten ein
generelles Entscheidungsrecht über den von einer Apotheke zu führenden Na-
men einräumt. Bei der Auslegung eines behördlichen Schreibens kann aber
grundsätzlich nicht unterstellt werden, dass die Behörde sich eine ihr nicht zu-
stehende Entscheidungskompetenz anmaßen will.
Entscheidendes Gewicht erlangt schließlich der Zusammenhang, in dem das
Schreiben der Beklagten vom 7. April 1986 steht. Im Kammerrundschreiben
vom 7. Oktober 1985 hatte die Beklagte ihre Vorgaben für die Bezeichnung
„Internationale Apotheke“ damit begründet, dass andernfalls der Tatbestand
einer berufsordnungswidrigen, unzulässigen, irreführenden Hervorhebung erfüllt
sei. Dem entsprach die Anfrage des Klägers vom 20. März 1986, ob gegen die
von ihm beabsichtigte Umbenennung „Einwände bestehen“. In diesem Kontext
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bedeutete die Erklärung der Beklagten, sie stimme der Umbenennung zu, dass
hiergegen aus ihrer Sicht keine Einwände bestünden. Damit enthielt das
Schreiben lediglich eine rechtliche Bewertung des vom Kläger vorgetragenen
Sachverhalts dahin, dass die Beklagte in der beabsichtigten Benennung keine
berufsordnungswidrige Werbung sehe. Eine verbindliche rechtliche Regelung
dahin, dem Kläger die Namensführung für seine Apotheke positiv zu gestatten,
liegt darin nicht.
Der Erlass der streitigen Ordnungsverfügung setzte hiernach nicht die vorgän-
gige Rücknahme einer Namensgenehmigung voraus.
2. Materiellrechtlicher Prüfungsmaßstab für die angefochtenen Bescheide ist
die Gewährleistung der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG. Die Normen, auf die
sich die Bescheide stützen, können insoweit nicht unmittelbar herangezogen
werden, weil es sich um Landesrecht handelt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind
staatliche Maßnahmen, die geschäftliche oder berufliche Werbung beschrän-
ken, Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung (vgl. BVerfG, Beschluss vom
22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <389>). Solche Eingriffe
bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die
den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze
genügt. Die gesetzlichen Grundlagen sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG ver-
einbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt
werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen,
wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet
und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der
Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die
Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfG, a.a.O.). Als gesetzliche
Grundlage in diesem Sinne hat das Berufungsgericht § 6 Abs. 1 Nr. 6 des
Nordrheinwestfälischen Heilberufsgesetzes (HeilBerG NW) herangezogen. Da-
nach ist es Aufgabe der Kammern, die Erfüllung der Berufspflichten der Kam-
merangehörigen zu überwachen und die notwendigen Maßnahmen zur Beseiti-
gung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu können sie auch belas-
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tende Verwaltungsakte erlassen. Nach § 32 Satz 2 Nr. 9 HeilBerG NW kann die
Kammer in einer Berufsordnung die nach den Besonderheiten des jeweiligen
Heilberufes erforderlichen Ausmaße des Verbots oder der Beschränkung der
Werbung festlegen. Wie das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, hat die
Beklagte in § 9 Satz 1 ihrer Berufsordnung unlauteren Wettbewerb verboten.
Ausdrücklich heißt es dazu in § 9 Satz 2, dass eine Werbung nicht erlaubt ist,
die irreführend ist. Damit ist eine landesrechtliche Regelung vorhanden, die als
gesetzliche Grundlage einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Apothekers durch
Erlass eines Werbeverbots rechtfertigen kann.
Wie das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hat, hat ein Verbot irre-
führender Werbung vor der Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG Bestand (vgl.
BVerfG, Urteil vom 22. Mai 1996, a.a.O. S. 393). Derartige Verbote tragen dazu
bei, dass der Berufsstand der Apotheker seine Aufgaben ordnungsgemäß er-
füllt. Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker - obwohl
auch Gewerbetreibender - sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt,
sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt.
Insbesondere soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der
Apotheker erhalten und gefördert werden. Es liegt auf der Hand, dass irrefüh-
rende Werbung diesen Gemeinwohlbelangen zuwiderläuft.
3. Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ als irre-
führende Werbung qualifiziert. Dabei hat es als maßgeblich erachtet, ob das
Leistungsangebot der Apotheke des Klägers dem entspricht, was die maßge-
benden Verbraucherkreise mit dieser Bezeichnung verbinden; abzustellen sei
insoweit auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Dieser Aus-
gangspunkt entspricht der in Rechtsprechung und Literatur allgemein aner-
kannten Definition irreführender Werbung und ist daher rechtlich nicht zu bean-
standen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. März 1998 - Rs. C-210/96 - Slg. 1998
I-4657, 4691, 4693 f. „Gut Springenheide“).
4. Bei der Bestimmung der hiernach maßgebenden Erwartung eines durch-
schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-
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chers hat das Berufungsgericht an seiner im Urteil vom 3. Februar 2000 - 13 A
5579/97 - (a.a.O.) entwickelten Auffassung festgehalten, der Durchschnitts-
verbraucher verbinde mit der Bezeichnung „Internationale Apotheke“ die Erwar-
tung, dass dort gängige ausländische Arzneimittel in einem nennenswerten
Umfang vorgehalten würden und unmittelbar und ohne Wartezeit erworben
werden könnten. Damit ist es dem Landgericht Saarbrücken gefolgt, das in ei-
nem Urteil vom 3. Dezember 1997 - 71 0 115/96 - (PZ 1998, 93) ebenso ent-
schieden hatte. Dagegen haben das Landgericht München in einem Urteil vom
11. April 2002 - 17 AK O 2514/01 - (WRP 2003 S. 537) und das Oberlandesge-
richt München in einem Beschluss vom 8. Oktober 2002 - 6 U 3095/02 - (WRP
2003 S. 398; ablehnend Hösch, WRP 2003 S. 344) eine entsprechende
Verbrauchererwartung verneint und umfangreiche fremdsprachliche Kompetenz
sowie Sachkunde im ausländischen Arzneimittelwesen ausreichen lassen. Die
vom Berufungsgericht konstatierte Verbrauchererwartung kann eine Apotheke
in Deutschland keinesfalls erfüllen, weil nach § 73 Abs. 1 AMG in Deutschland
nicht zugelassene Arzneimittel hier grundsätzlich nicht vorrätig gehalten werden
dürfen. § 73 Abs. 3 AMG sieht lediglich die Beschaffung im Einzelfall und auf
besondere Bestellung vor.
Die Feststellung der Verbrauchererwartung im Rahmen der Beurteilung, ob eine
irreführende Werbung vorliegt, ist Teil der Tatsachenfeststellung und obliegt
daher den Tatsachengerichten (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2001 - BVerwG
3 B 66.00 - über die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des OVG
Münster vom 3. Februar 2000). Diese Feststellungen binden nach § 137 Abs. 2
VwGO das Revisionsgericht, soweit sie nicht mit zulässigen und begründeten
Verfahrensrügen angegriffen werden. Dazu zählt u.a. die Rüge, dass die
Feststellungen nicht aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnen
worden sind (§ 108 Abs. 1 VwGO). Nicht bindend sind darüber hinaus auch
solche Tatsachenfeststellungen, die allgemeinen Erfahrungssätzen widerspre-
chen (vgl. Kopp/Schencke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 137 Rn. 24 - 25a).
Generell gilt, dass Tatsachenfeststellungen keinen Bestand haben können, die
auf einer fehlerhaften Urteilsbildung beruhen. Das ist hier in mehrfacher Hin-
sicht der Fall.
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a) Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der
durchschnittlichen Verbrauchererwartung einen Umstand außer Betracht gelas-
sen hat, der in diesem Zusammenhang von elementarer Bedeutung ist. Es ist
unbestritten, dass es seit Jahrzehnten Apotheken in Deutschland gibt, die die
Bezeichnung „Internationale Apotheke“ führen und die, weil gesetzlich verboten,
keine in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimittel vorrätig halten. Mit der
Revision hat der Kläger eine lange Liste von Apotheken aus dem Internet
vorgelegt, die auch jetzt noch unter dieser Bezeichnung agieren. Zudem ist of-
fenkundig, dass es eine langjährige Praxis gab und gibt, die die Zulässigkeit der
streitigen Bezeichnung an die Erfüllung der im Kammerrundschreiben von 1985
genannten Voraussetzungen knüpft. Das Berufungsgericht hat den Fortbestand
dieser Praxis allein unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nach Art. 3
GG abgehandelt. Dagegen hat es die Frage, wie sich eine derartige langjährige
Praxis auf die Verbrauchererwartung auswirkt, nicht in den Blick genommen.
Dabei liegt es auf der Hand, dass eine derartige Praxis auch die Erwartungen
des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers prägt. Dieses
Vorgehen des Berufungsgerichts verletzt § 108 VwGO, weil das Gericht sein
Ergebnis nicht aus dem Inbegriff des Verfahrens geschöpft hat.
b) Darüber hinaus stellt es eine Verkennung des Maßstabs eines durchschnitt-
lich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers
dar, wenn diesem eine Erwartungshaltung unterstellt wird, die sich schon bei
oberflächlicher Betrachtung als fernliegend erweist. Der Kläger hat zu Recht
darauf hingewiesen, dass die durchschnittliche deutsche Apotheke ohnehin nur
einen Bruchteil der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel vorrätig halten
kann. Wollte eine Apotheke darüber hinaus auch noch die „gängigen ausländi-
schen Arzneimittel“ vorrätig halten, so wären dazu Räume und Personal erfor-
derlich, die alle Grenzen sprengen würden. Schon die gängigen französischen,
englischen, italienischen, spanischen und polnischen Arzneimittel wären in ei-
ner einzigen Vorratshaltung kaum zu erfassen. Nach den Formulierungen des
Berufungsgerichts müssten aber auch „gängige“ türkische, japanische und
amerikanische Arzneimittel vorrätig gehalten werden. Von einer solchen mit den
tatsächlichen Gegebenheiten von vornherein nicht zu vereinbarenden Vor-
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stellung von einer „Internationalen Apotheke“ kann daher gerade bei einem
verständigen Durchschnittsverbraucher nicht ausgegangen werden.
In die gleiche Richtung weist die Tatsache, dass im Allgemeinen ein Bedarf an
ausländischen, in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln nur insoweit
besteht, als es um Arzneimittel geht, die auf dem deutschen Markt keine Ent-
sprechung haben. Es drängt sich aber auf, dass gerade diese Voraussetzung
bei gängigen ausländischen Arzneimitteln nicht erfüllt ist. Arzneimittel, die etwa
in Frankreich oder England in jeder Apotheke vorgehalten werden, werden in
der Regel bei deutschen Arzneimitteln eine Entsprechung haben. Die Erwar-
tung, dass in einer „Internationalen Apotheke“ neben den gängigen deutschen
Arzneimitteln auch die gängigen ausländischen Arzneimittel vorrätig gehalten
würden, unterstellt dem Apotheker damit ein irrationales Verhalten. Erwarten
kann der Verbraucher vielmehr, dass die „Internationale Apotheke“ ihm auf-
grund ihrer spezifischen Sachkunde die gleichwertigen deutschen Produkte
benennt und, wenn es solche nicht gibt, alle ausländischen Produkte besonders
schnell beschafft.
c) Den hier maßgeblichen Durchschnittsverbraucher verliert das Berufungsge-
richt auch insoweit aus dem Blick, als es ihm eine Erwartungshaltung unter-
stellt, die eindeutig dem Gesetz zuwiderläuft. Es nimmt an, dieser erwarte in
einer „Internationalen Apotheke“ einen Vorrat an gängigen ausländischen Arz-
neimitteln, obwohl ein solches Vorrätighalten nach deutschem Recht unzulässig
ist. Soweit das Berufungsgericht meint, diese Rechtslage sei dem normalen
Verbraucher nicht bekannt, verkennt es die bewusstseinsprägende Bedeutung
der Rechtsordnung, die von den Bürgern zwar nicht in allen Einzelheiten, aber
doch in ihren wesentlichen Regelungen zumindest in einer Parallelwertung in
der Laiensphäre wahrgenommen wird. Es mag daher sein, dass die Rechtswid-
rigkeit eines in Aussicht gestellten Angebots nicht in jedem Falle eine entspre-
chende Verbrauchererwartung verhindert. Dies kann insbesondere der Fall
sein, wenn es sich um eine singuläre Regelung handelt, die ein Durchschnitts-
verbraucher in der Tat nicht kennt. Ebenso mag die Rechtswidrigkeit eines An-
gebots für die Verbrauchererwartung irrelevant sein, wenn die Werbeaussage
eindeutig ist und keinen Zweifel darüber zulässt, was mit der Aussage gemeint
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ist. Beides trifft hier aber nicht zu. Dass man in Deutschland prinzipiell keine
ausländischen Arzneimittel kaufen kann, ist ein zentrales Element des deut-
schen Arzneimittelrechts. Die Problematik der grenzüberschreitenden Arznei-
mittelversorgung ist selbst einer breiten Öffentlichkeit in jüngerer Zeit durch den
Streit über Versandhandelsapotheken bewusst geworden. Einem durchschnitt-
lich informierten und verständigen Verbraucher kann daher nicht unterstellt
werden, dass er mit dem Begriff „Internationale Apotheke“, der nach der eige-
nen Darlegung des Berufungsgerichts äußerst vielschichtig ist, ausgerechnet
eine Erwartung verbindet, die einem Grundprinzip unseres Arzneimittelrechts
zuwiderläuft. Selbst wenn dieses Grundelement dem durchschnittlich informier-
ten Verbraucher nicht bekannt sein sollte, muss angesichts der Vielschichtigkeit
des Begriffs „Internationale Apotheke“ von einem verständigen Durchschnitts-
verbraucher jedenfalls erwartet werden, dass er eine solche Assoziation zumin-
dest in Frage stellt.
5. Die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, dass die Führung der Be-
zeichnung „Internationale Apotheke“ in jedem Falle irreführend ist, wenn in der
Apotheke nicht in nennenswertem Umfang ausländische Arzneimittel zur
sofortigen Abgabe vorrätig gehalten werden, ist auch Grundlage der angefoch-
tenen Untersagungsverfügung. Sie ist allein auf diesen Gesichtspunkt gestützt.
Als Ordnungsverfügung stand ihr Erlass im Ermessen der Beklagten. Von die-
sem Ermessen hat die Beklagte fehlerhaft Gebrauch gemacht, weil sie die vom
Kläger geführte Apothekenbezeichnung aus einem nicht tragfähigen Grund für
unzulässig erklärt hat. Dass der Kläger die im Kammerrundschreiben von 1985
aufgeführten Kriterien nicht erfüllt, hat die Beklagte hingegen zu keinem Zeit-
punkt geltend gemacht. Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtswidrig
und verletzen den Kläger in seinen Rechten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Kley
van Schewick
Dr. Dette
Liebler
Prof. Dr. Rennert
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Gesundheitsverwaltungsrecht
Fachpresse: ja
Arzneimittelrecht
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1
AMG
§ 73
ApBetrO
§ 18
HeilBerG NW
§ 6 Abs. 1
BOAPO Westf. L. § 9
Stichworte:
Berufswidrige Werbung; Apothekenbezeichnung; Internationale Apotheke; Be-
zeichnung als Internationale Apotheke.
Leitsatz:
Das Recht zur Bezeichnung als „Internationale Apotheke“ setzt nicht voraus,
dass in nennenswertem Umfang gängige ausländische Arzneimittel vorrätig
gehalten werden.
Urteil des 3. Senats vom 17. Januar 2008 - BVerwG 3 C 1.07
I. VG Arnsberg vom 21.03.2003 - Az.: VG 3 K 706/01 -
II. OVG Münster vom 11.12.2006 - Az.: OVG 13 A 2771/03 -