Urteil des BVerwG vom 24.10.2011, 3 B 31.11

Entschieden
24.10.2011
Schlagworte
Berufliche Tätigkeit, Masseur, Bademeister, Physiotherapie, Rüge, Heilpraktiker, Berufsausbildung, Verordnung, Berufsbild, Pauschal
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 3 B 31.11 VGH 21 B 10.188

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 24. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Februar 2011 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Der Kläger ist Masseur und medizinischer Bademeister. Er begehrt eine auf die

selbständige Ausübung dieser Tätigkeit beschränkte Heilpraktikererlaubnis unter Freistellung von der Verpflichtung, die Berufsbezeichnung „Heilpraktiker“ zu

führen. Das Verwaltungsgericht hat seiner Klage stattgegeben und den Beklagten zur Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis verpflichtet. Auf die Berufung

des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof dieses Urteil geändert und die

Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg in seinem Urteil vom

19. März 2009 (9 S 2518/08 - juris) angeschlossen, nach denen die selbständige Ausübung dieses Berufs nicht der Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz - HeilprG - unterfalle, weil es sich nicht um die Ausübung der Heilkunde

im Sinne des § 1 Abs. 2 dieses Gesetzes handele.

2Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem

Berufungsurteil bleibt ohne Erfolg. Die Rechtssache weist nicht die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf;

dies gilt auch unter Berücksichtigung der nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erhobenen Verfahrensrüge (1.). Ebenso wenig ist die nach § 132 Abs. 2 Nr. 2

VwGO geltend gemachte Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erkennbar (2.).

31. Der Kläger hält für klärungsbedürftig,

ob ein Masseur und medizinischer Bademeister Heilkunde im Sinne des § 1 Heilpraktikergesetz ausübt, wenn er Leistungen nach § 3 des Gesetzes über die Berufe in der Physiotherapie - MPhG - und der dazu gehörenden Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Masseure erbringt,

und verbindet dies mit der Frage,

ob die Grundsätze aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. August 2009 - BVerwG 3 C 19.08 - (BVerwGE 134, 345 ff.) für den Beruf des Masseurs entsprechend anwendbar sind.

4Diese Fragen verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im

Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Eine gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. März 2009 (a.a.O.) gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat mit einem, den Beteiligten bekannten Beschluss vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 3 B 39.09 - (juris) zurückgewiesen.

Dabei hat er Folgendes ausgeführt (a.a.O. Rn. 3):

„Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts wirft keine grundsätzlichen Rechtsfragen auf. Es ist in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur solche Heiltätigkeiten der Erlaubnispflicht des Heilpraktikergesetzes unterfallen, die gesundheitliche Schäden verursachen können; heilkundliche Verrichtungen, die keine nennenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge haben, fallen nicht unter die Erlaubnispflicht des Heilpraktikergesetzes, auch wenn sie ärztliche Fachkenntnisse erfordern (s. nur Urteil vom 25. Juni 1970 - BVerwG 1 C 53.66 - BVerwGE 35, 308 <311> = Buchholz 418.04 Heilpraktiker Nr. 10 S. 23). In tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht angenommen, dass von der Tätigkeit eines Masseurs und medizinischen Bademeisters keine nennenswerten Gefahren ausgehen. Diese Feststellung greift der Kläger nicht an. Sie wäre für den Senat in einem Revisionsverfahren bindend 137 Abs. 2 VwGO) und stünde der Annahme einer Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz entgegen.“

5Dasselbe gilt hier, weil das Berufungsgericht nicht nur die rechtlichen Ausführungen, sondern auch die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht

hat. Daraus ergibt sich zugleich, dass die im Urteil des Senats vom 26. August

2009 (a.a.O.) entwickelten Grundsätze zu der Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz für die eigenverantwortliche Tätigkeit ausgebildeter Physiotherapeuten hier nicht entsprechend anwendbar sind.

6Die Auffassung des Klägers, anders als der Beschwerdeführer in dem Verfahren gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg habe er eine Verfahrensrüge erhoben, so dass

die tatsächlichen Feststellungen zu den von der Tätigkeit eines Masseurs und

medizinischen Bademeisters ausgehenden Gefährdungen von Patienten in einem Revisionsverfahren nicht bindend wären, geht fehl. Zwar trifft es zu, dass

der Kläger eine Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG gerügt hat. Diese Rüge richtet sich aber vornehmlich dagegen, dass das Berufungsgericht entgegen der Auffassung beider

Verfahrensbeteiligter die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache verneint

und dabei den Vortrag der Beteiligten dazu außer Acht gelassen habe. In diesem Zusammenhang verkennt der Kläger, dass Mängel der Revisionszulassungsentscheidung der Vorinstanz allein die Zulassung der Revision nicht

rechtfertigen können; denn diese Nebenentscheidung ist weder Gegenstand

der angestrebten Revision noch kann die Sachentscheidung, mit der sich das

Revisionsverfahren zu befassen hat, auf dieser Nebenentscheidung beruhen

(vgl. auch Pietzner/Buchheister, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,

Rn. 98 zu § 132 m.w.N.); vielmehr ist das Bundesverwaltungsgericht im Falle

der Nichtabhilfe zu einer eigenen Entscheidung über die Zulassung der Revision aufgerufen, die sich ausschließlich daran auszurichten hat, ob die Sachentscheidung der Vorinstanz Revisionszulassungsgründe aufweist.

7Soweit das Vorbringen des Klägers bei wohlwollender Auslegung auch dahin

verstanden werden kann, dass er die vom Verwaltungsgerichtshof Baden-

Württemberg übernommenen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Heilkundequalität der Tätigkeit eines Masseurs und medizinischen Bademeisters

angreift, weil es sich diese Feststellungen zu eigen gemacht habe, ohne sich

hinreichend mit seinem Gegenvorbringen auseinanderzusetzen, erhebt er

ebenfalls keine durchgreifende Verfahrensrüge; denn dazu reicht es nicht aus,

pauschal auf dieses Gegenvorbringen zu verweisen. Vielmehr ist es erforderlich, in der nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO gebotenen Weise konkreten Vortrag zu bezeichnen, den das Gericht erkennbar nicht zur Kenntnis genommen

oder in Erwägung gezogen hat und auf dessen Nichtberücksichtigung die angegriffenen Feststellungen beruhen können. Dies leistet der Kläger nicht. Er

beruft sich insoweit im Wesentlichen darauf, auf die normativen Anforderungen

an den in Rede stehenden Beruf hingewiesen zu haben, aus denen er das die

Heilkundequalität begründende Gefährdungspotenzial der Tätigkeit entnimmt;

eine Auffassung, die das Berufungsgericht unter Heranziehung der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, der sich durchaus mit

den normierten Ausbildungszielen dieses Berufs auseinandersetzt, nicht teilt.

Der Kläger wendet sich daher der Sache nach dagegen, dass das Gericht seinen Argumenten im Ergebnis nicht gefolgt ist. Dass es dabei möglicherweise

nicht jede Einzelheit seines Vorbringens in den Entscheidungsgründen beschieden hat, begründet noch keine Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BVerfGE 22, 267 <274>; stRspr), solange - wie hier -

das wesentliche Vorbringen in den Entscheidungsgründen verarbeitet worden

ist (BVerfGE 47, 182 <189>).

82. Die gerügte Abweichung von dem Urteil des Senats vom 26. August 2009

(a.a.O.) ist ebenfalls nicht feststellbar.

9a) Diese Divergenz soll zunächst darin begründet sein, dass nach der Auffassung des Senats unter Randnummer 12 seines Urteils die Erlaubnispflicht nach

dem Heilpraktikergesetz nicht deshalb entfalle, weil der dortige Kläger ausgebildeter Physiotherapeut sei, während unter Randnummer 24 der angegriffenen

Entscheidung des Berufungsgerichts die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 19. März 2009 (a.a.O.) zitiert

werde, wonach weder den Berufsgesetzen selbst noch einer anderen ersichtlichen Rechtsbestimmung eine Beschränkung der Berufsausübung auf unselbständige, erst nach ärztlicher Verordnung zulässige Maßnahmen entnommen

werden könne. Genau dieser Auffassung, dass schon aus der Berufsausbildung

auch ein Tätigkeitsschutz herrühre, sei der Senat für den Bereich Physiotherapie nicht gefolgt. Es sei deshalb nicht ersichtlich, warum für den Bereich des

Masseurs etwas anderes gelten solle.

10Die Abweichung besteht schon deshalb nicht, weil die Ausführungen des Senats - wie der Kläger selbst einräumt - sich auf ausgebildete Physiotherapeuten

beziehen, während die Darlegungen des Berufungsgerichts einen Masseur und

medizinischen Bademeister, also einen anderen Beruf zum Gegenstand haben.

Zwar meint der Kläger, die Ausführungen des Senats könnten auf diesen Beruf

übertragen werden. Abgesehen davon, dass das eine vergleichende Bewertung

voraussetzt, die bereits die Annahme einer Divergenz im Rechtssinne ausschließt, unterliegt der Kläger einem Missverständnis: Die Erlaubnispflicht für

Physiotherapeuten hat der Senat allein deswegen bejaht, weil unter Berücksichtigung der gesetzlichen Aufgabenstellung des Berufs die eigenverantwortliche

Anwendung physiotherapeutischer Methoden zur Krankenbehandlung wegen

der damit verbundenen Gefahren gesundheitlicher Schäden Ausübung der Heilkunde ist. Nennenswerte Gefahren für die Patienten hat das Berufungsgericht

in Hinblick auf die Tätigkeit eines Masseurs und medizinischen Bademeisters

aber gerade verneint.

11b) Ebenso wenig ergibt sich eine Divergenz bei der Beantwortung der Frage,

wie heilkundliche Tätigkeit festzustellen oder abzugrenzen ist. Nach Auffassung

des Klägers soll die Abweichung hier darin liegen, dass der Senat unter Randnummer 24 seines Urteils eine auf die selbständige Ausübung der Heilkunde

bezogene Lücke in den Vorschriften über die Ausbildung von Physiotherapeuten festgestellt, diese Ausbildungslücke also normativ ermittelt habe, während

das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Tätigkeit des Masseurs und medizinischen Bademeisters das Berufsgesetz und die Ausbildungs- und Prüfungsverordnung gerade nicht herangezogen habe. Hätte das Berufungsgericht dies

getan, hätte es von Heilkunde ausgehen müssen.

12Diese Rüge geht daran vorbei, dass - worauf bereits oben unter 1. hingewiesen

worden ist - der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg sich in den vom

Berufungsgericht zitierten Passagen durchaus mit den an seiner Aufgabenstellung orientierten gesetzlichen Ausbildungszielen des Masseurs und medizinischen Bademeisters befasst und damit weder ausdrücklich noch konkludent die

Selbstverständlichkeit bezweifelt hat, dass das gesetzliche Berufsbild zur Beurteilung der Frage, ob es sich bei der beruflichen Tätigkeit um Ausübung der

Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG handelt, heranzuziehen ist. Ebenso

zweifelsfrei ist allerdings auch - und dies war Grundlage der Zurückweisung der

Nichtzulassungsbeschwerde in dem Beschluss des Senats vom 28. Oktober

2009 (a.a.O.) -, dass zur Beantwortung der Frage, ob die im gesetzlich vorgegebenen Rahmen ausgeübte berufliche Tätigkeit wegen der Gefahren gesundheitlicher Schäden heilkundliche Fachkenntnisse erfordert und daher nach dem

Heilpraktikergesetz erlaubnispflichtig ist, tatsächliche Feststellungen notwendig

sind.

13Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

Kley Liebler Dr. Kuhlmann

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil