Urteil des BVerwG vom 08.02.2005, 3 B 109.04

Entschieden
08.02.2005
Schlagworte
Allgemeine Geschäftsbedingungen, Gemeinde, Wiedereröffnung, Erlass, Form, Ermessensfehler, Rückforderung, Subvention, Zuwendung, Unparteilichkeit
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 3 B 109.04 VGH 22 B 01.2468

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 8. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. D r i e h a u s sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht van S c h e w i c k und Dr. D e t t e

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Mai 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 766 937,82 festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe des

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO liegen nicht vor.

1. Die von der Klägerin gerügten Verfahrensmängel, auf denen das angefochtene

Urteil beruhen soll, sind nicht gegeben 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

1.1 Das Berufungsgericht war bei Erlass des angefochtenen Urteils nicht vorschriftswidrig besetzt 138 Nr. 1 VwGO). Die Auffassung der Klägerin, durch eine fehlerhafte Entscheidung über ihr Ablehnungsgesuch gegen den Richter am VGH Dr. Zöllner sei ihr Anspruch auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

verletzt worden, geht fehl. Dabei kommt es hier nicht darauf an, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die unrichtige Ablehnung

eines Befangenheitsantrages durch das Berufungsgericht nicht ausreicht, einen Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu begründen. Nach § 173

VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO und § 146 Abs. 2 VwGO unterliegt die Entscheidung

über die Ablehnung von Gerichtspersonen nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts; sie kann daher auch nicht zur Zulassung der Revision führen (vgl. Beschlüsse

vom 14. Mai 1999 - BVerwG 4 B 21.99 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO

Nr. 20 = NVwZ-RR 2000, 260, vom 3. Februar 1992 - BVerwG 2 B 11.92 - Buchholz

310 § 132 Nr. 305 und vom 8. August 1984 - BVerwG 9 CB 828.82 - Buchholz 310

§ 54 Nr. 32; ebenso Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. § 54 Rn. 22; Redeker/von

Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 54 Rn. 19). Nur wenn die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs schlechterdings nicht nachvollziehbar und mithin willkürlich ist, stellt

sie eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar und eröffnet als Verfahrens-

fehler den Zugang zur Revisionsinstanz (vgl. Urteil vom 16. April 1997 - BVerwG 6 C

9.95 - DVBl 1997, 1235, 1236 = NJW 1998, 323).

Auf diese Unterscheidung kommt es hier nicht an, weil das dem Berichterstatter des

Berufungsgerichts vorgeworfene Verhalten nicht einmal ansatzweise geeignet war,

Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen und damit die

Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Nach der übereinstimmenden Darstellung

des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und des betroffenen Richters hat Letzterer

den Rechtsanwalt angerufen und ihn informiert, dass der Senat im Rahmen seiner

Beratung von der in der mündlichen Verhandlung den Parteien gegenüber

geäußerten, der Klägerin günstigen Rechtsauffassung abgegangen sei und die Berufung nunmehr für unbegründet halte. Er hat dies verbunden mit dem Hinweis, dass

der Senat die Sache für entscheidungsreif und die Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung nicht für notwendig erachte, dass er aber einem Wunsch der Klägerin

nach Wiedereröffnung Rechnung tragen werde. Nachdem der Prozessbevollmächtigte in dem Telefonat die Wiedereröffnung verlangt hatte, ist entsprechend verfahren

worden. Dieses Verfahren war Ausdruck eines offenen und vertrauensvollen

Umgangs mit den Parteien und zielte darauf, unter voller Beachtung der berechtigten

Interessen der Klägerin den sachgerechten Fortgang des Verfahrens vorzubereiten.

Sowenig die Offenlegung der rechtlichen Bewertung des Berufungsgerichts in der

mündlichen Verhandlung Anlass zu Zweifeln an der Unparteilichkeit des Gerichts bot,

sowenig können sich bei unvoreingenommener Betrachtung solche Zweifel aus der

anschließenden Mitteilung ergeben, das Gericht halte an seiner ursprünglichen

Bewertung nicht mehr fest. Es ist nicht erkennbar, welchen Gewinn in dieser Hinsicht

die von der Klägerin für notwendig gehaltene Verfahrensweise gehabt hätte, die Beteiligten im Beschlusswege über den Sinneswandel des Gerichts zu informieren.

1.2 Fehl geht auch die Rüge, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht

nach § 86 VwGO verletzt, weil es den von der Klägerin beantragten Sachverständigenbeweis nicht eingeholt habe, dass die Verbuchung der Investition einschließlich

der nicht bezahlten Erschließungskosten buchhalterisch, steuerrechtlich und subventionsrechtlich korrekt erfolgt sei. Offensichtlich falsch ist in diesem Zusammenhang der Vorwurf, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 86 Abs. 2

VwGO über diesen Beweisantrag nicht förmlich entschieden. Der Beschluss auf Sei-

te 12 der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2004 lehnt diesen Antrag ausdrücklich ab, weil es auf die buchhalterische und steuerliche Korrektheit der Verbuchung nicht ankomme und die subventionsrechtliche Korrektheit vom

Gericht zu beurteilen sei. Das Beschwerdevorbringen ist insoweit umso unverständlicher, als der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf diesen Beschluss hin ausdrücklich zu Protokoll bestätigt hat, dass damit keine Beweisanträge mehr unbeschieden seien.

Zu Unrecht meint die Klägerin, das Berufungsgericht sei zur Einholung des beantragten Sachverständigenbeweises verpflichtet gewesen, weil ihm zur Beurteilung der

unter Beweis gestellten Tatsachen die notwendige Sachkunde gefehlt habe. Die

Klägerin leitet dies aus den bilanzmäßigen und steuerrechtlichen Implikationen des

Beweisthemas her. Dem ist nicht zu folgen. Die Frage, was zum förderfähigen Investitionsaufwand gehört, beurteilt sich nach Subventionsrecht, dessen Auslegung und

Anwendung dem zuständigen Gericht obliegt. Sie ist völlig unabhängig von der Frage, wie bestimmte Vorgänge bilanzmäßig zu erfassen sind. Das liegt für den vorliegend gegebenen Sachverhalt auf der Hand: Es mag durchaus sein, dass die Erschließung des Betriebsgrundstücks der Klägerin einen bilanzierungsfähigen Vorteil

eingebracht hat, obwohl die Gemeinde von vornherein auf die Zahlung der Erschließungskosten durch die Klägerin verzichtet hatte. Dies ist aber völlig unabhängig von

der Frage, ob ein Beitragsbescheid der Gemeinde, der mit dem Hinweis ergeht, wegen des erfolgten Beitragsverzichts sei keine Zahlung vorzunehmen, einen Investitionsaufwand begründet, zu dem von dritter Seite eine Zuwendung in Form eines verlorenen Zuschusses in Anspruch genommen werden darf. Es kann nicht ernsthaft

zweifelhaft sein, dass die verneinende Antwort des Berufungsgerichts die einzig

mögliche ist.

2. Die Rechtssache hat auch nicht die ihr von der Klägerin beigelegte grundsätzliche

Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

2.1 Die Klägerin sieht es als grundsätzlich klärungsbedürftig an, ob es einen Ermessensfehler darstellt, wenn im Subventionsrückforderungsverfahren die Rechtsaufsichtsbehörde selbst die materielle Rückforderungsentscheidung trifft, obwohl sie die

Akten der Subventionsbehörde nicht beigezogen hat und ihr somit nicht alle ermes-

sensrelevanten tatsächlichen Grundlagen vorliegen können. Diese Frage geht in ihrem letzten Halbsatz von einer Prämisse aus, die den tatsächlichen Feststellungen

des Berufungsgerichts widerspricht und die daher nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht

Grundlage eines Revisionsverfahrens sein kann. Auf Seite 16 des Berufungsurteils

ist festgehalten, dass dem zuständigen Referatsleiter des Ministeriums alle für den

Widerruf entscheidungsrelevanten Informationen vorgelegen haben. Diese Feststellung wird durch die Beschwerde nicht mit Verfahrensrügen angegriffen. Sie ist daher

für das Revisionsgericht bindend. Auf dieser Grundlage ist für die Annahme, die

Nichtbeiziehung der Akten der Subventionsbehörde könne einen Ermessensfehler

begründen, kein Raum.

2.2 Keine grundsätzliche Bedeutung kommt auch der von der Klägerin aufgeworfenen Frage zu, ob im Bereich des richtliniengeregelten Subventionsrechts die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) analoge Anwendung zu finden haben. Diese Frage wird selbst

für die Subventionsvergabe durch öffentlich-rechtliche Verträge überwiegend verneint

(vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 62 Rn. 25; Kopp/Ramsauer, VwVfG,

8. Aufl., § 62 Rn. 7c). Für den hier interessierenden Bereich der Subventionsvergabe

durch Verwaltungsakt bedarf es keiner Klärung, ob es in den §§ 305 bis 310 BGB

irgendeine Vorschrift gibt, deren entsprechende Anwendung bei der hoheitlichen

Subventionsvergabe und Rückforderung in Betracht gezogen werden könnte. Für die

von der Klägerin angezogene Unklarheitenregelung 305c BGB) kommt dies

jedenfalls nicht in Betracht, da § 37 Abs. 1 VwVfG die erforderliche Bestimmtheit von

Verwaltungsakten eigenständig regelt. Auch für eine Heranziehung des Verbots

unangemessener Benachteiligung 307 BGB) ist kein Raum, da der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz den Schutz des Adressaten des

Verwaltungsaktes gewährleistet.

2.3 Die Beschwerde wirft schließlich keine klärungsbedürftigen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, soweit sie die Verhältnismäßigkeit der Rückforderung der

gesamten Subvention von 1,5 Mio. DM wegen des zweckverfehlten Einsatzes eines

anteiligen Betrages von 32 730 DM zur Prüfung stellt. Die Frage würde sich in der

von der Beschwerde vorgebrachten Form nicht stellen, weil das Berufungsgericht

- zu Recht - in die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit die gesamten Umstände des

Falles einbezogen hat. Dabei hat es einerseits das Verhältnis des fehlverwendeten

Betrages zur Gesamtsumme der Subvention berücksichtigt. Andererseits hat es das

insoweit vorliegende Maß der Pflichtverletzung und ihren das Vertrauen zerstörenden

Charakter ebenso in Rechnung gestellt wie den Umstand, dass die Klägerin weitere

subventionserhebliche Tatsachen, insbesondere den Niedergang der Einzelfirma des

Geschäftsführers der Klägerin parallel zum Aufbau von deren Geschäftsbetrieb, der

Subventionsbehörde nicht mitgeteilt hat. Schließlich hat es in die Beurteilung

einbezogen, dass der Klägerin ein ergänzendes Darlehen von über 5,0 Mio. DM gewährt worden ist, das durch die Subventionsrückforderung nicht berührt wird. Ob

unter diesen Umständen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet worden ist, ist

eine Frage der Bewertung im Einzelfall, der keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommt.

Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erhält der Fall auch nicht deshalb

grundsätzliche Bedeutung, weil den Behörden bei Erlass des Bewilligungsbescheides für die Zuwendung der Beitragsverzicht der Gemeinde bekannt war. Nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin den Eindruck erweckt, die von

ihr geltend gemachten Erschließungskosten seien zusätzlich zu den durch den Beitragsverzicht der Gemeinde gedeckten Teil der Erschließungskosten angefallen. Auf

Anfrage hat der Geschäftsführer der Klägerin damit schriftlich die erhebliche Überschreitung des ursprünglichen Ansatzes für Grundstückskosten gerechtfertigt. Das

Berufungsgericht hat folglich die objektive Täuschung seitens der Klägerin in der

fälschlichen Geltendmachung zusätzlicher Erschließungskosten gesehen. Unter diesen Umständen können sich aus der Kenntnis der Behörden vom ursprünglichen Beitragsverzicht der Gemeinde keine klärungsbedürftigen Fragen ergeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung

beruht auf § 52 Abs. 3 GKG n.F.

Prof. Dr. Driehaus van Schewick Dr. Dette

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