Urteil des BVerwG vom 15.08.2003

Deutsche Bundespost, Hauptsache, Offenlegung, Verfassungskonforme Auslegung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 20 F 7.03

OVG 13a D 81/02

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Entscheidungen nach § 99

Abs. 2 VwGO

am 15. August 2003

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n und Dr. K u g e l e

beschlossen:

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-

Westfalen vom 13. September 2002 wird aufgehoben, soweit der An-

trag der Klägerin zurückgewiesen worden ist.

Es wird festgestellt, dass auch die Verweigerung der Offenlegung und

der Offenlegung ohne vorherige Schwärzungen der übrigen im

Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie

vom 29. Dezember 1999/13. Februar 2002 aufgeführten Bestandteile

der Verwaltungsvorgänge des Beschlusskammerverfahrens

Az.: 4e-98-024/E 21.09.98 rechtwidrig ist.

Die Kosten dieses Zwischenverfahrens tragen die Beklagte und die

Beigeladene je zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zwischenverfahren auf

4 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Antragstellerin dieses Zwischenverfahrens ist Klägerin in dem Rechtsstreit VG Köln

Az.: 1 K 1823/99, in dem sie sich gegen die Festsetzung der Entgelte für den Zugang zur

Teilnehmeranschlussleitung in den Bescheiden der Regulierungsbehörde für Telekommuni-

kation und Post vom 8. und 10. Februar 1999 - BK 4e-98-024/E 21.09.98 - wendet. Aufgrund

gerichtlicher Verfügung entschied das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie mit

Bescheiden vom 29. Dezember 1999/13. Februar 2002, dass zahlreiche Seiten aus den

Verwaltungsvorgängen nicht und weitere Seiten nur teilweise geschwärzt offen gelegt wer-

den dürfen. Dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung hat das

Oberverwaltungsgericht nur teilweise stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde

der Klägerin.

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II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Verweigerung der Offenlegung und der Offen-

legung ohne Schwärzungen aller im Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und

Technologie vom 29. Dezember 1999/13. Februar 2002 genannten Seiten aus den Verwal-

tungsakten zum Beschlusskammerverfahren Az.: 4e-98-024/E 21.09.98 ist rechtswidrig.

Im Verwaltungsstreitverfahren um die Entgeltgenehmigung der Regulierungsbehörde kann

die für die Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO zuständige Behörde Urkunden oder

Akten, deren Geheimhaltung ein Beteiligter zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen ver-

langt, offen legen, wenn diese Unterlagen entscheidungserheblich sind, andere Möglichkei-

ten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände das Interesse an

der Offenbarung das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen überwiegt. Davon ist das

Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie als die seinerzeit nach § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO zuständige Behörde zutreffend ausgegangen.

Ob Urkunden oder Akten der Vorlage- und Auskunftspflicht der Behörden nach § 99 Abs. 1

Satz 1 VwGO unterliegen, hat das Gericht der Hauptsache zu beurteilen. Dessen materiell-

rechtliche Rechtsauffassung ist maßgebend für den Umfang der ihm verfahrensrechtlich ob-

liegenden Pflicht zur umfassenden Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 86

Abs. 1 VwGO). Das Gericht der Hauptsache bestimmt grundsätzlich auch, welche Beweis-

mittel zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts geeignet und heranzuzie-

hen sind. Es hat deshalb zunächst darüber zu befinden, ob Unterlagen, die Betriebs- oder

Geschäftsgeheimnisse eines Verfahrensbeteiligten enthalten und deswegen anderen mit ihm

wirtschaftlich konkurrierenden Beteiligten nicht über das Akteneinsichtsrecht (§ 100 VwGO)

bekannt werden sollen, entscheidungserheblich sind und zur gebotenen vollständigen

Sachaufklärung benötigt werden (vgl. Beschlüsse vom 9. November 1962 - BVerwG 7 B

91.62 - BVerwGE 15, 132 <133 f.> und vom 31. Juli 1992 - BVerwG 3 B 107.92 - Buchholz

310 § 99 VwGO Nr. 21 S. 6 m.w.N.).

Das Verwaltungsgericht Köln hat in dem bei ihm anhängigen Hauptsacheverfahren sowohl

die Entscheidungserheblichkeit als auch die Erforderlichkeit der Verwaltungsakten als Be-

weismittel bejaht. Durch prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden der Kammer hat es die

Beklagte zur Vorlage der vollständigen Verwaltungsvorgänge oder zu einer nach § 99 Abs. 2

VwGO überprüfbaren Verweigerungsentscheidung aufgefordert. Das Gericht der

Hauptsache hat damit zum Ausdruck gebracht, dass es die angefochtene Entgeltgenehmi-

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gung der Regulierungsbehörde ohne Kenntnis der vollständigen Begründung und tatsächli-

chen Grundlagen dieser Entscheidung nicht überprüfen könne. Das trifft zu.

Die verfahrensrechtliche Frage, ob der entscheidungserhebliche Sachverhalt durch Erhe-

bung anderer zugänglicher und geeigneter Beweismittel gerichtlich aufgeklärt werden kann,

hat der Fachsenat im Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nachzuprüfen (vgl. Beschluss vom

19. August 1964 - BVerwG 6 B 15.62 - BVerwGE 19, 179 <186 f.>). Sie ist zu verneinen.

Das Gericht der Hauptsache benötigt die streitigen Unterlagen zur Sachaufklärung auch

dann, wenn der Regulierungsbehörde bei der Festsetzung der Entgelte für den Netzzugang

eine Beurteilungsermächtigung (Einschätzungsprärogative) zustehen sollte. Eine insoweit

beschränkte gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle erstreckte sich darauf, ob die Behörde

von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. z.B. Urteile vom 19. März 1998

- BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <266> m.w.N. und vom 1. Dezember 1998

- BVerwG 5 C 17.97 -BVerwGE 108, 47 <53>).

Eine Beweisführung durch einen neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachver-

ständigen (Wirtschaftsprüfer) als Beweismittler scheidet aus. Zwar verstößt die Verwertung

mittelbarer Beweismittel nicht gegen die verfassungsrechtlichen Gebote rechtlichen Gehörs,

effektiven Rechtsschutzes und eines fairen Verfahrens (vgl. BVerfGE 57, 250 <274>; 78, 123

<126>; BVerfG, Kammerbeschluss vom 21. März 1994 - 1 BvR 1485/93 - NJW 1994,

2347 f.). Wirksamer Geheimnisschutz eines Beteiligten - hier der Beigeladenen - ließe sich

aber durch einen "Wirtschaftsprüfervorbehalt" im Hauptsacheverfahren nur erreichen, wenn

die dem Sachverständigengutachten zu Grunde liegenden Tatsachen den anderen Beteilig-

ten weder unmittelbar noch - wegen ihres Akteneinsichtsrechts (§ 100 VwGO) - dem Gericht

der Hauptsache zur Kenntnis gebracht würden. Das ist verfassungsrechtlich und prozess-

rechtlich ausgeschlossen. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten ist als Beweismittel

unverwertbar, wenn es auf Geschäftsunterlagen beruht, die eine der Parteien nur dem Sach-

verständigen, nicht dem Gericht und der Gegenpartei zur Verfügung gestellt hat und die im

Verfahren auch nicht offen gelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991 - KZR

18/90 - BGHZ 116, 47 <58>). Die gerichtliche Verwertung eines solchen Sachverständigen-

gutachtens versagt nicht nur den Beteiligten, die die geheim gehaltenen Tatsachen nicht

kennen, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Das Gericht verletzt

auch seine Pflicht, ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten sorgfältig und

kritisch zu würdigen, insbesondere auch daraufhin zu überprüfen, ob es von zutreffenden

tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 6. Februar 1985

- BVerwG 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 <45>). Dieser Pflicht und dem Gebot der Gewährung

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rechtlichen Gehörs kann das Gericht nur genügen, wenn der Sachverständige die wesentli-

chen tatsächlichen Grundlagen seines Gutachtens offen legt (vgl. BGH, Urteil vom 12. No-

vember 1991, a.a.O.).

Ein "in-camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache schließt das geltende Recht aus.

Der Gesetzgeber hat durch den neu gefassten § 99 Abs. 2 VwGO die gerichtlichen Be-

fugnisse zur Überprüfung der behördlichen Entscheidung über die Aktenvorlage auf die

Fachsenate beschränkt. Diese entscheiden im Zwischenverfahren abschließend darüber, ob

Akten oder Urkunden, die Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse enthalten, im Hauptsache-

verfahren vorgelegt und verwertet werden dürfen. Für eine Entscheidung über die Rechtmä-

ßigkeit einer Aktenvorlage oder Auskunftserteilung in einem "in-camera"-Verfahren vor dem

Gericht der Hauptsache fehlt eine Rechtsgrundlage. Eine verfassungskonforme Auslegung in

dieser Richtung ist unmöglich. Nur der Gesetzgeber könnte ein "in-camera"-Verfahren vor

dem Gericht der Hauptsache zur Verwertung geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen für die

Sachentscheidung einführen und ausgestalten.

Die danach unter Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Vorlage der Unterlagen

und an deren Geheimhaltung vorzunehmende Ermessensentscheidung (vgl. Beschluss vom

29. Juli 2002 - BVerwG 2 AV 1.02 - BVerwGE 117, 8 <9 f.>) hat das Bundesministerium für

Wirtschaft und Technologie nicht rechtsfehlerfrei getroffen. Notwendigkeit und Bedeutung

einer lückenlosen Sachverhaltsaufklärung im Rechtsstreit, das schutzwürdige Interesse der

Beteiligten und das öffentliche Interesse daran sind gegen das Interesse der Beigeladenen

an der Geheimhaltung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betriebs- oder Geschäftsge-

heimnisse unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls angemessen abzu-

wägen. Die behördliche Ermessensentscheidung kann der Fachsenat auch daraufhin nach-

prüfen, ob überwiegende Interessen an der vollständigen Aufklärung des entscheidungser-

heblichen Sachverhalts in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungs-

streitverfahren die Vorlage der Unterlagen trotz der in ihnen enthalten Geschäftsgeheimnisse

der Beigeladenen gebieten (vgl. Beschluss vom 19. August 1964 - BVerwG 6 B 15.62 -

a.a.O.). So verhält es sich hier.

In die Abwägung des Interesses an der Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheim-

nisse gegen das Geheimhaltungsinteresse ist einzubeziehen, wie sich die Geheimhaltung

der entscheidungserheblichen Tatsachen auf den Ausgang des Rechtsstreits auswirkt. Die

Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) schließt ein, dass das

Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend prü-

fen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um eine Rechtsverletzung abzu-

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wenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (vgl. BVerfGE 101, 106 <122 f.>

m.w.N.; stRspr). Es muss die dazu notwendigen tatsächlichen Grundlagen selbst ermitteln

und unabhängig von der angegriffenen Entscheidung der Verwaltung ohne Bindung an deren

Feststellungen und Wertungen beurteilen können. Verwaltungsvorgänge müssen dem

Gericht zur Verfügung stehen, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behörd-

lichen Entscheidung bedeutsam sein können (vgl. BVerfGE 101, 106 <122 ff.> m.w.N.). Die

verfassungsrechtliche Garantie umfassenden Rechtsschutzes durch staatliche Gerichte lässt

es grundsätzlich nicht zu, den Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen die im

Verwaltungsstreitverfahren begehrte Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit von ihnen zu

entrichtender, der staatlichen Regulierung unterliegender und durch Verwaltungsakt festge-

setzter Entgelte zu versagen (vgl. Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 -

BVerwGE 117, 93 <104 f.> m.w.N.).

Die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität des Rechtsschutzes wird eingeschränkt, wenn

die Geheimhaltung entscheidungserheblicher Tatsachen sich nachteilig für den Rechts-

schutzsuchenden auswirkt (vgl. BVerfGE 101, 106 <130>). Das ist der Fall, wenn mangels

Verwertbarkeit geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen über die Hauptsache nach Beweis-

lastgrundsätzen zum Nachteil des Rechtsschutzsuchenden entschieden werden muss. Die

materiellrechtliche Frage, zu Lasten welches Beteiligten aus Gründen der materiellen Be-

weislast zu entscheiden ist, hat allerdings das Gericht der Hauptsache zu beurteilen. Wie

diese Frage für den Fall der Unverwertbarkeit geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen letztlich

höchstrichterlich zu beantworten sein wird, ist derzeit offen, kann jedoch im vorliegenden

Zwischenverfahren dahinstehen. Darauf kommt es für die Interessenabwägung nicht an.

Trägt die Partei, die entscheidungserhebliche geheime Unterlagen nicht kennt, die Beweis-

last, wenn die nicht beweisbelastete Partei sich erfolgreich auf den Geheimschutz beruft,

führt dies zu einem mit Art. 19 Abs.4 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizit. Aber auch bei

einer umgekehrten Beweislastverteilung verfehlt eine mangels Offenlegung entscheidungs-

erheblicher Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse getroffene Beweislastentscheidung das

eigentliche Rechtsschutzziel, weil die zwischen den Beteiligten streitigen Fragen zur Ausle-

gung und Anwendung der Vorschriften über die Regulierung der Entgelte für den Netzzu-

gang ungeklärt bleiben. Ob die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post die

Entgelte für den Netzzugang zutreffend festgesetzt hat, ist sowohl im Interesse aller Beteilig-

ten als auch im öffentlichen Interesse gerichtlich zu überprüfen. Die gerichtliche Klärung, wie

die zulässigen Entgelte für den Netzzugang zu ermitteln sind, dient der ordnungsgemäßen

Erfüllung der verfassungsmäßigen Aufgaben der Regulierungsbehörde für Telekommunika-

tion und Post (Art. 87 f GG). Sie dient zugleich den schutzwürdigen Belangen der Beteiligten,

die ohne gerichtliche Sachentscheidung nicht wissen, welche Beträge von Rechts wegen zu

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entrichten sind. Das beeinträchtigt vornehmlich die mit der Beigeladenen in Wettbewerb

stehenden Unternehmen in ihren Dispositionen. Ihnen eine gerichtliche Sachentscheidung

wegen Geheimnisschutzes der Beigeladenen vorzuenthalten, liefe im Ergebnis auf eine Ver-

weigerung effektiven Rechtsschutzes hinaus. Das fällt im Rahmen der gebotenen

Interessenabwägung ausschlaggebend ins Gewicht und zwingt zur Annahme eines überwie-

genden Interesses an der Offenlegung der entscheidungserheblichen Unterlagen.

Der grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 und 14 GG) geschützte Anspruch der Beigeladenen auf

Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse muss demgegenüber zurücktreten. Die

Beigeladene ist zwar wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufga-

benstellung (Art. 87 f Abs. 2 GG) grundrechtsfähig, obwohl sie aus dem öffentlich-rechtlichen

Sondervermögen Deutsche Bundespost und dem öffentlich-rechtlichen Teilsondervermögen

Deutsche Bundespost TELEKOM hervorgegangen ist und bis heute trotz der Veräußerung

von Aktien an private Investoren mehrheitlich im Eigentum der Beklagten steht (vgl. Urteil

vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 – BVerwGE 114, S. 160, 192). Ihre Netzinfrastruktur

ist jedoch unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung öffentlicher

Mittel entstanden. Sie weist deswegen einen intensiven sozialen Bezug auf (Art. 14 Abs. 2

GG). Dem hat der Gesetzgeber mit der Regelung über die Gewährung von Netzzugang für

andere Nutzer Rechnung getragen. Die Beigeladene hat das Eigentum an ihren öffentlichen

Telekommunikationsnetzen frühestens mit ihrem (ersten) Börsengang im November 1996

und der Aufhebung ihrer ausschließlichen Rechte aus § 1 Abs. 2 und Abs. 4 FAG erlangt.

Grundrechtlich geschützte vermögenswerte Positionen an ihren öffentlichen

Telekommunikationsnetzen hat sie daher von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Ei-

gentums entsprechenden Pflichten belastet erworben (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O.

S. 193).

Die Verfassung selbst gibt das Ziel vor, die aus der Deutschen Bundespost hervorgegange-

nen Unternehmen Postdienst und Telekom zu privatisieren (Art. 143 b GG) und gleichwohl

auch für die Zukunft im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächende-

ckend für angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu sorgen (Art. 87 f Abs. 1 GG).

Diese Dienstleistungen sollen neben den früheren Staatsunternehmen auch durch andere

private Anbieter erbracht werden (Art. 87 f Abs. 2 GG). Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG fordert die

Erbringung solcher Dienstleistungen unter Wettbewerbsbedingungen (vgl. BTDrucks

12/7269 S. 5 und 9). Dem entspricht die Zielsetzung des Telekommunikationsgesetzes, in

einem monopolistisch strukturierten Markt chancengleichen und funktionsfähigen Wettbe-

werb herzustellen und eine missbräuchliche Ausübung wirtschaftlicher Machtstellungen zu

verhindern. Das Telekommunikationsgesetz verfolgt damit auch die in der Zuständigkeitsre-

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gelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG zum Ausdruck kommende Entscheidung des Verfas-

sungsgebers für die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen. Diese

Zielsetzung zählt zu den Belangen des Allgemeinwohls, die geeignet sind, Einschränkungen

der Berufsausübungsfreiheit auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung unter Beach-

tung des Verhältnismäßigkeitsgebots zu rechtfertigen (vgl. BVerfGE 99, 202 <211> m.w.N;

stRspr).

Als ehemaliger Monopolist hat die Beigeladene nach wie vor sowohl auf dem Vorleistungs-

markt als auch auf dem Endkundenmarkt eine die Befürchtung der Missbrauchsgefahr be-

gründende marktbeherrschende Stellung inne (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6

C 6.00 - a.a.O. S. 173 ff.). Dies trifft für das gesamte Bundesgebiet zu (vgl. Urteil vom

25. April 2001, a.a.O.). Der Zugang zum Telekommunikationsnetz des marktbeherrschenden

Netzbetreibers hat zentrale Bedeutung für die Markzutrittschancen der Wettbewerber (vgl.

Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 174). Die Verpflichtung des marktbeherrschenden Un-

ternehmens, ihnen diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (§ 35 Abs. 1 TKG), trägt

dem Rechnung. Das ganz überwiegend zu Zeiten des früheren Staatsmonopols mit öffentli-

chen Mitteln finanzierte Festnetz der Beigeladenen soll zur Herbeiführung des angestrebten

offenen Telekommunikationsmarktes allen Nutzern zu Bedingungen zugute kommen, die

nicht ungünstiger sind als für eigene (nachgelagerte) Dienstleistungsbereiche oder Tochter-

unternehmen der Beigeladenen (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 183). Die Regulie-

rung der Entgelte für die Gewährung von Netzzugang (§ 39 TKG in Verbindung mit den wei-

teren Vorschriften über die Entgeltregulierung) soll die Marktchancen der Unternehmen, die

mit der Beigeladenen als marktbeherrschender Netzbetreiberin in Wettbewerb stehen, ge-

währleisten. Um das von Verfassung und Gesetz vorgegebene Ziel zu erreichen, einen

chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen, soll die Beigeladene daran

gehindert werden, ihren Wettbewerbsvorsprung auf Dauer zu erhalten, indem sie ihre Tele-

kommunikationsleistungen zu günstigeren Bedingungen als ihre Konkurrenten erbringen

kann. Das verlangt zur Sicherung des Wettbewerbs einen effektiven Rechtsschutz der mit ihr

konkurrierenden Unternehmen.

Im Kartellbeschwerdeverfahren kann das Gericht die Offenlegung von Tatsachen und Be-

weismitteln, deren Geheimhaltung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verlangt wird,

durch Beschluss anordnen, wenn es für die Entscheidung auf diese Tatsachen und Beweis-

mittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwä-

gung aller Umstände die Bedeutung der Sache für die Sicherung des Wettbewerbs das Inte-

resse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt (§ 72 Abs. 2 Satz 4 GWB). Unter

diesen Voraussetzungen ist die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit nicht unverhält-

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nismäßig, wenn und soweit die Preisgabe der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse keine

nachhaltigen oder gar existenziellen Nachteile besorgen lässt. Entsprechendes muss für den

Telekommunikationsmarkt erst recht gelten. Das gesetzgeberische Konzept der Regulierung

ist vorrangig die Auflösung des Monopols. Der Gesetzgeber hielt die Regelungen des Ge-

setzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen allein (vgl. § 2 Abs. 3 TKG) nicht für ausrei-

chend, um auf dem bis 1996 staatsmonopolistisch organisierten Telekommunikationsmarkt

funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 180).

Denn die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterstellen

grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. Urteil vom 25. April

2001, a.a.O. S. 180). Die gesetzlich ausgeformte wettbewerbsrechtliche Konfliktlösung in

§ 72 Abs. 2 Satz 4 GWB zu Gunsten eines grundsätzlich bereits vorhandenen und funktions-

fähigen Wettbewerbs ist jedoch auch bei der hier vorzunehmenden Abwägung und Gewich-

tung der widerstreitenden Interessen zu Gunsten eines noch im Aufbau befindlichen Wett-

bewerbs auf dem traditionell monopolistisch geprägten Telekommunikationsmarkt heranzu-

ziehen.

Nachhaltige oder gar Existenz bedrohende Nachteile für die Beigeladene sind bei einer Of-

fenlegung ihrer hier in Rede stehenden Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse nicht zu be-

sorgen. Diese enthalten Angaben über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

durch die Beigeladene, wie Investitionswerte, Kapitalkosten, Abschreibungsmöglichkeiten,

Betriebs- und Gemeinkosten sowie Produkt- und Angebotskalkulationen, ferner Angaben

über die Aufwendungen nach § 3 Abs. 4 TEntgV am Beispiel der monatlichen Kosten bei der

Variante 1-CuDa 2 Dr. Zudem enthalten die Unterlagen Kostenberechnungen verschiedener

Leistungsbereiche, etwa den Preis für die Erdkabelverlegung pro Meter, für die Errichtung

von KK-Anlagen, den Bau des Kabelschachts, den Preis für das Kabel sowie für andere er-

forderliche Investitionsgüter. Schließlich enthalten die Unterlagen Aussagen über die Kon-

zeption der Kapitalverzinsung der Beigeladenen. Soweit diese Daten konkrete Maßnahmen

betreffen, führt deren Offenlegung zu keinem nachhaltigen Nachteil für die Beigeladene,

soweit es sich um Daten handelt, die den gesamten Unternehmensbereich der Beigeladenen

betreffen, ist deren Detaillierungsgrad zu gering, als dass wettbewerbsrelevante Rück-

schlüsse gezogen werden könnten. Davon hat sich der erkennende Fachsenat auf Grund

der Durchsicht der ungeschwärzten Unterlagen und deren Erläuterung durch Bedienstete der

Regulierungsbehörde sowie des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit im "in-

camera-Verfahren" überzeugt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3, § 155 VwGO. Das selbständi-

ge Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO hat einen eigenen Streitgegenstand und er-

fordert eine Kostenentscheidung. Die Streitwertfestsetzung für das Zwischenverfahren be-

ruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele