Urteil des BVerwG vom 05.02.2009

Rechtliches Gehör, Verweigerung, Ermessensausübung, Hauptsache

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 20 F 24.08

OVG 95 A 4.08

In der Verwaltungsstreitsache

hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts

für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO

am 5. Februar 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele

und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke

beschlossen:

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Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des

Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom

31. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Zwischenverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zwischen-

verfahren auf 5 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat der Fachsenat des

Oberverwaltungsgerichts entschieden, dass die Weigerung des Beklagten, die

begehrten Akten der Verfassungsschutzbehörde des Landes Brandenburg vor-

zulegen, rechtmäßig ist.

1. Zutreffend hat der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts festgestellt, dass

es im vorliegenden Fall ausnahmsweise unschädlich ist, dass das Verwal-

tungsgericht als Gericht der Hauptsache keinen förmlichen Beschluss erlassen

hat, aus dem sich ergibt, dass es die Vorlage der Akten als entscheidungser-

heblich ansieht, sondern sich auf eine formlose Abgabeverfügung beschränkt

hat.

Ein Beweisbeschluss oder eine vergleichbare förmliche Äußerung des Haupt-

sachegerichts zur Klärung der rechtlichen Erheblichkeit des Akteninhalts für die

Entscheidung des Rechtsstreits ist dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn die

zurückgehaltenen Unterlagen zweifelsfrei rechtserheblich sind (Beschlüsse vom

27. Februar 2004 - BVerwG 20 F 10.03 -, vom 26. August 2004 - BVerwG 20 F

19.03 - juris, vom 29. März 2006 - BVerwG 20 F 4.05 - Buchholz 310 § 99

VwGO Nr. 41, vom 4. Mai 2006 - BVerwG 20 F 2.05 <20 PKH 3.05> - juris und

vom 15. Februar 2008 - BVerwG 20 F 13.07 - juris). Das ist immer der Fall,

wenn die Pflicht zur Vorlage der Behördenakten bereits Streitgegenstand des

Verfahrens zur Hauptsache ist und die Entscheidung des Verfahrens zur

Hauptsache von der - allein anhand des Inhalts der umstrittenen Akten zu be-

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antwortenden - Frage abhängt, ob die Akten, wie von der Behörde geltend ge-

macht, geheimhaltungsbedürftig sind. So verhält es sich hier.

2. Bereitet das Bekanntwerden des Inhalts zurückgehaltener Dokumente dem

Wohl des betroffenen Landes Nachteile, ist ihre Geheimhaltung ein legitimes

Anliegen des Gemeinwohls (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR

385/90 - BVerfGE 101, 106 <127 f.>; BVerwG, Beschluss vom 7. November

2002 - BVerwG 2 AV 2.02 - NVwZ 2003, 347), das eine Verweigerung der Vor-

lage gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertigen kann. Ein Nachteil in die-

sem Sinne ist u.a. dann gegeben, wenn und soweit die Bekanntgabe des Ak-

teninhalts die künftige Erfüllung der Aufgaben der Sicherheitsbehörden ein-

schließlich deren Zusammenarbeit mit anderen Behörden erschweren oder Le-

ben, Gesundheit oder Freiheit von Personen gefährden würde (Beschlüsse vom

29. Juli 2002 - BVerwG 2 AV 1.02 - BVerwGE 117, 8 und vom 25. Februar 2008

- BVerwG 20 F 43.07 - juris).

Gemäß § 1 Abs. 1 BbgVerfSchG ist es Aufgabe der Verfassungsschutzbehörde

des Landes, Gefahren für die freiheitlich demokratische Grundordnung, den

Bestand und die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland und ihrer Länder

abzuwehren. Dazu gehört es, diese Gefahren durch Sammlung und Auswer-

tung von Informationen gemäß § 3 Abs. 1 BbgVerfSchG frühzeitig zu erkennen,

um deren Abwehr durch die zuständigen Stellen zu ermöglichen. Dieses Ziel

rechtfertigt die Geheimhaltung gewonnener verfassungsschutzdienstlicher In-

formationen und Informationsquellen, Arbeitsweisen und Methoden der Er-

kenntnisgewinnung (Beschluss vom 25. Februar 2008 a.a.O.).

3. Grundsätzlich setzt die Entscheidung über die Verweigerung der Aktenvorla-

ge (Sperrerklärung) bei Geheimhaltungsbedarf eine Ermessensausübung ge-

mäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO voraus. Der Fachsenat und damit auch das Be-

schwerdegericht haben insoweit nur zu überprüfen, ob die Entscheidung den an

die Ermessensausübung gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO gestellten Anfor-

derungen genügt.

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Durch die Ermessenseinräumung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO wird der

obersten Aufsichtsbehörde die Möglichkeit eröffnet, dem öffentlichen Interesse

und dem individuellen Interesse der Prozessparteien an der Wahrheitsfindung

in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess den

Vorrang vor dem Interesse an der Geheimhaltung der Schriftstücke zu geben

(Beschlüsse vom 19. August 1964 - BVerwG 6 B 15.62 - BVerwGE 19, 179

<186>, vom 15. August 2003 - BVerwG 20 F 8.03 - Buchholz 310 § 99 VwGO

Nr. 34, vom 13. Juni 2006 - BVerwG 20 F 5.05 - Buchholz 310 § 99 VwGO

Nr. 42 und vom 1. August 2007 - BVerwG 20 F 10.06 - juris). § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO regelt die Auskunftserteilung und Aktenvorlage im Verhältnis der mit ge-

heimhaltungsbedürftigen Vorgängen befassten Behörde zum Verwaltungsge-

richt, das in einem schwebenden Prozess für eine sachgerechte Entscheidung

auf die Kenntnis der Akten angewiesen ist. In diesem Verhältnis stellt das Ge-

setz die Auskunftserteilung und Aktenvorlage in das Ermessen der Behörde,

lässt dieser also die Wahl, ob sie die Akten oder die Auskunft wegen ihrer Ge-

heimhaltungsbedürftigkeit zurückhält oder ob sie davon um des effektiven

Rechtsschutzes willen absieht (Beschluss vom 13. Juni 2006 a.a.O.).

Auch soweit die Aktenvorlage Gegenstand des Rechtsstreits selbst ist, sind die

Gründe, die eine Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertigen

können, von denjenigen Gründen zu unterscheiden, die im Verfahren der

Hauptsache zur Verweigerung der Aktenvorlage angeführt werden. Diese

Gründe können, müssen aber nicht deckungsgleich sein. Da die Sperrerklärung

als Erklärung des Prozessrechts auf die Prozesslage abgestimmt sein muss, in

der sie abgegeben wird, genügt es grundsätzlich nicht, in ihr lediglich auf die die

Sachentscheidung tragenden Gründe des - je nach Fachgesetz im Einzelnen

normierten - Geheimnisschutzes zu verweisen. Die oberste Aufsichtsbehörde

ist vielmehr im Rahmen des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO gefordert, in besonderer

Weise in den Blick zu nehmen, welche rechtsschutzverkürzende Wirkung die

Verweigerung der Aktenvorlage im Prozess für den Betroffenen haben kann.

Darin liegt die Besonderheit ihrer Ermessensausübung nach dieser Ver-

fahrensbestimmung. Dementsprechend ist der obersten Aufsichtsbehörde auch

in den Fällen Ermessen zugebilligt, in denen das Fachgesetz der zuständigen

Fachbehörde kein Ermessen einräumt (Beschlüsse vom 1. August 2007 a.a.O.

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und vom 21. Februar 2008 - BVerwG 20 F 2.07 - BVerwGE 130, 236). Maßstab

ist dabei neben dem privaten Interesse an effektivem Rechtsschutz und dem

- je nach Fallkonstellation - öffentlichen oder privaten Interesse an Geheimnis-

schutz auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung (BVerfG, Be-

schluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03 - BVerfGE 115,

205 <241>). Die oberste Aufsichtsbehörde muss in ihrer Sperrerklärung in

nachvollziehbarer Weise erkennen lassen, dass sie gemessen an diesem

Maßstab die Folgen der Verweigerung mit Blick auf den Prozessausgang ge-

wichtet hat.

4. Nach diesen Grundsätzen ist die Verweigerung des Beklagten nicht zu be-

anstanden. Der mit der obersten Aufsichtsbehörde i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2

genüber dem Verwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache zu Recht gewei-

gert, den Verwaltungsvorgang vorzulegen.

waltungsgericht angemerkt hat - eher allgemein gehalten. Auch hat es der Be-

klagte versäumt, die Beiakten mit Blattzahlen zu präzisieren und formale Merk-

male anzuführen (vgl. dazu Beschluss vom 1. August 2007 a.a.O.), um anhand

dieser Kriterien die Geheimhaltungsbedürftigkeit des (gesamten) Vorgangs zu

begründen. Die Sperrerklärung vom 12. Februar 2008 enthält aber zur Begrün-

dung des Geheimhaltungsinteresses i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO bezogen

auf den konkreten Einzelfall hinreichend aussagefähige Erläuterungen zur Be-

deutung der gesammelten Erkenntnisse und der Notwendigkeit des Quellen-

schutzes.

Die Durchsicht der Aktenstücke belegt die Geheimhaltungsgründe. Die Fest-

stellung des Fachsenats des Oberverwaltungsgerichts, dass die Beiakten ge-

heimhaltungsbedürftig sind, ist nicht zu beanstanden. Der Senat hat die von

dem Beklagten vorgelegten Beiakten im Einzelnen durchgesehen. Auf dieser

Grundlage ist festzuhalten, dass die gesperrten Beiakten in ihrer Gesamtheit

gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO geheimhaltungsbedürftig sind. Zur Vermei-

dung von Wiederholungen wird zur Begründung auf die Begründung im ange-

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fochtenen Beschluss Bezug genommen: Der Fachsenat hat - unter Berücksich-

tigung der Verpflichtung zur Geheimhaltung gemäß § 99 Abs. 2 Satz 10

Halbs. 2 VwGO einerseits und der Pflicht zur Begründung gemäß § 122 Abs. 2

Satz 1 VwGO andererseits - anschaulich und zutreffend den Akteninhalt (ver-

allgemeinernd) beschrieben, der nicht nur den Kläger, sondern auch die Kläger

in zwei Parallelverfahren betrifft, über die der Senat ebenfalls heute entschie-

den hat (BVerwG 20 F 25.08/OVG 95 A 2.08 und BVerwG 20 F 26.08/OVG

95 A 3.08). Zu Recht hat der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts auch

festgestellt, dass eine teilweise Schwärzung nicht in Betracht kommt. Die Über-

prüfung durch den Senat hat keine Beanstandungen ergeben.

Soweit die Beschwerde einwendet, die vom Fachsenat des Oberverwaltungs-

gerichts dargelegten Gründe des Geheimnisschutzes seien zu ausufernd, weil

sich damit jeder denkbare Fall der Vorlageverweigerung rechtfertigen lasse,

wird nicht beachtet, dass der Fachsenat - wie dargelegt - bei der Begründung

§ 99 Abs. 2 Satz 10 Halbs. 2 VwGO zu beachten hat. Das gilt beispielsweise

auch für das dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers bekannte Verfahren,

über das der beschließende Senat mit Beschluss vom 5. November 2008

(BVerwG 20 F 6.08/OVG 95 A 5.08) entschieden hat. Daraus lässt sich indes

nicht ableiten, der Fachsenat - wie auch der beschließende Senat - habe seine

Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Vorlageverweigerung nicht unter

Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls getroffen. Das erklärt

auch den vom Kläger angeführten Umstand, dass die Begründungen in den

genannten Parallelverfahren gleichlautend sind. Wie der Kläger selbst erkennt

und bei einem Verwaltungsvorgang, der sich gleichermaßen auf alle drei Be-

troffenen bezieht, auf der Hand liegt, ist dies lediglich ein Anzeichen dafür, dass

sich die jeweiligen Sachverhalte im konkreten Einzelfall nicht signifikant unter-

scheiden. Dass in solchen Fällen - auch im Rahmen der Beschwerde - nicht nur

verallgemeinernde Umschreibungen, sondern auch gleichlautende Begründun-

gen verwendet werden, ist auf diesen Umstand zurückzuführen.

Soweit die Beschwerde rügt, der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts habe

nicht geprüft, ob die gesperrten Informationen möglicherweise auf rechtswidrige

Art und Weise erlangt worden seien, wird nicht beachtet, dass Maßstab für die

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Rechtmäßigkeit der Verweigerung nicht das materielle Recht ist, über das das

Hauptsachegericht zu entscheiden hat, sondern die am Grundsatz der Verhält-

nismäßigkeit orientierte Interessengewichtung (Beschluss vom 21. Februar

2008 a.a.O.). Der Fachsenat hat - wie bereits dargelegt - nur zu überprüfen, ob

die Entscheidung den an die Ermessensausübung gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO gestellten Anforderungen genügt.

Wie sich weiter aus der Sperrerklärung vom 12. Februar 2008 ergibt, hat der

Beklagte in seiner Eigenschaft als oberste Aufsichtsbehörde auch das ihm

durch § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO eröffnete Ermessen erkannt und geprüft, ob

überwiegende Interessen an der unbeschränkten Offenlegung der Aktenstücke

trotz ihres geheimen Inhalts gegeben sind. Auch diese Ausführungen sind zwar

sehr allgemein gehalten. Die Behörde hat sich aber nicht darauf beschränkt, die

Gründe für die Verweigerung aufzuzeigen, sondern hat das festgestellte

Geheimhaltungsinteresse sowohl gegen das öffentliche Interesse an der von

Amts wegen gebotenen Sachverhaltsaufklärung durch das Hauptsachegericht

als auch gegen das private Interesse des Klägers an der Durchsetzung seines

Auskunftsanspruchs abgewogen. Zwar könnte die Formulierung, dass aufgrund

des „Vorliegens der hier niedergelegten Erwägungen … die Ermessensent-

scheidung … nicht anders ausfallen“ kann, zunächst die Annahme nahelegen,

die Behörde habe sich bei ihren Ermessenserwägungen „gebunden“ gefühlt und

auf eine Ermessensentscheidung i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO verzichtet.

Mit dem Hinweis auf das Informations- und Rehabilitationsinteresse des

Klägers, bei dem die Behörde berücksichtigt hat, dass die Erkenntnisse nicht

aus allerjüngster Zeit stammen, gleichwohl aber die Aktualität für die Einschät-

zung solcher Aktivitäten bejaht hat, stellt die Behörde den Bezug zur konkreten

Prozesssituation her und zeigt Punkte auf, die die Ermessenserwägungen tra-

gen. Diese Ausführungen sind zwar sehr kurz gehalten, genügen aber (noch)

den Anforderungen an eine Ermessensausübung gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO.

klagte mit Schreiben vom 10. April 2008, das als Anschreiben an den Fachse-

nat des Oberverwaltungsgerichts den vorzulegenden Akten (Beiakte) beigefügt

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war, erläutert und vertieft. Dieses Schreiben hat der Beklagte als geheimhal-

tungsbedürftig eingestuft und der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts hat

das Schreiben daher nicht als Bestandteil der Gerichtsakte behandelt, sondern

als amtlich geheim zu haltende Verschlusssache der vertraulichen Beiakte zu-

geordnet, so dass der Kläger das Schreiben weder als Prozesspartei zur

Kenntnis erhalten hat noch im Wege der Akteneinsicht gemäß § 100 Abs. 1

VwGO Kenntnis davon hätte erlangen können. Gleichwohl hat der Fachsenat

des Oberverwaltungsgerichts den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör

(Art. 103 Abs. 1 GG) nicht verletzt.

Allerdings hat der Kläger als Beteiligter unter dem Gesichtspunkt des rechtli-

chen Gehörs auch im Zwischenverfahren einen Anspruch darauf, sich zu jeder

dem Gericht zur Entscheidung unterbreiteten schriftlichen Stellungnahme der

Gegenseite zu äußern. Davon sieht § 99 Abs. 2 VwGO keine Ausnahme vor.

Einer Behörde steht es nicht zu, durch Erklärung, dass ein an das Gericht ge-

richteter Schriftsatz als Verschlusssache einzustufen sei, die dem Gericht in

Ausübung seiner Rechtsprechungsgewalt zustehende Verfügungsbefugnis über

den Schriftsatz zu verkürzen. Denn das Recht und die Pflicht des Gerichts, den

Beteiligten nach dem auch im „in-camera“-Verfahren geltenden Grundsatz des

rechtlichen Gehörs alle prozessrelevanten Äußerungen im Rahmen des

gerichtlichen Verfahrens zur Kenntnis zu geben, steht nicht zur Disposition der

Behörde. Eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs bei der Ausgestaltung

des „in-camera“-Verfahrens ist auch nicht erforderlich, um den

Geheimnisschutz zu sichern. Ebenso wie die Entscheidungsgründe des Fach-

senats Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden oder Akten nicht erken-

nen lassen dürfen, kann die über die Aktenvorlage entscheidende Behörde ihre

Äußerungen gegenüber dem Gericht so abfassen, dass der von ihr begehrte

Geheimnisschutz auch dann gewahrt bleibt, wenn der Schriftsatz prozessord-

nungsgemäß dem Gegner zugestellt wird. Das Schreiben des Beklagten vom

10. April 2008 hätte daher vom Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts an den

Beklagten zurückgegeben werden müssen (vgl. Beschluss vom 17. November

2003 - BVerwG 20 F 16.03 - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 35).

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Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 17. Januar 2009 vorträgt, aus dem Be-

schluss des Senats vom 5. November 2008 (BVerwG 20 F 6.08) ergebe sich,

dass das Schreiben des Beklagten vom 10. April 2008 nunmehr zur Gerichts-

akte zu nehmen sei, und Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren beantragt,

scheint er die Entscheidung des Senats, die einen gleichgelagerten, vom selben

Verfahrensbevollmächtigten vertretenen Fall betrifft, miss zu verstehen: Ent-

gegen der Annahme des Klägers gehört das Schreiben des Beklagten nicht zur

Gerichtsakte; es hätte vielmehr vom Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts

mit Eingang an den Beklagten zurückgegeben werden müssen. Es ist daher

nicht vom Recht der Akteneinsicht gemäß § 100 Abs. 1 VwGO umfasst (Be-

schlüsse vom 5. November 2008 - BVerwG 20 F 6.08 - und vom 6. November

2008 - BVerwG 20 F 7.08 -). Da der Beklagte erklärt hat, dass das dem Fach-

senat vorgelegte Schreiben dem Kläger nicht zugänglich gemacht werden darf,

ist es im gerichtlichen Verfahren unverwertbar (Beschluss vom 17. November

2003 a.a.O.). Der Antrag auf Akteneinsicht geht aber auch aus tatsächlichen

Gründen ins Leere: Das zusammen mit den Beiakten vom Fachsenat nach dor-

tigem Abschluss des Verfahrens zurückgesandte Schreiben hat der Beklagte

bei der im Beschwerdeverfahren erbetenen Vorlage nicht mit vorgelegt und

damit darauf reagiert, dass das Schreiben unverwertbar und damit unbeachtlich

ist.

Die Prüfung, ob der prozessuale Anspruch des Klägers auf Gewährung recht-

lichen Gehörs verletzt wird, ist (nur) deswegen veranlasst, weil der Fachsenat

des Oberverwaltungsgerichts in den Gründen der angefochtenen Entscheidung

auch auf das Schreiben vom 10. April 2008 abhebt (BA S. 3). Ein Gehörsver-

stoß kann indes nicht festgestellt werden. Denn der Fachsenat hat bei der

Überprüfung der Ermessensausübung nur auf die Sperrerklärung vom

12. Februar 2008 abgestellt und das Schreiben des Beklagten vom 10. April

2008 insoweit als unbeachtlich angesehen. Soweit der Fachsenat den Inhalt

des Schreibens vom 10. April 2008 - bei der Prüfung der Geheimhaltungsgrün-

de - wiedergibt und daran anschließend feststellt, er habe sich von der Richtig-

keit dieser Einschätzungen aufgrund eigener Durchsicht der vorgelegten Akten

überzeugt (BA S. 3 f.), ist ihm ebenfalls keine Verletzung des Anspruchs des

Klägers auf rechtliches Gehör unterlaufen. Denn der von ihm in diesem Zu-

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sammenhang hervorgehobene Umstand, dass die zurückgehaltenen Akten sich

auf eine Gruppierung aus dem linksextremistischen Spektrum bezögen, zu der

der Kläger in Verbindung stehe, war dem Kläger schon aufgrund des Vortrags

des Beklagten im Hauptsacheverfahren und des Inhalts der Sperrerklärung be-

kannt, so dass er zur Bedeutung dieses Umstands für die Geheimhaltungsbe-

dürftigkeit der Akten Stellung nehmen konnte. Das gilt auch für den Hinweis auf

Erkenntnisse von einer anderen Verfassungsschutzbehörde (BA S. 3 f.). Auch

dieser Umstand ist bereits in der Sperrerklärung - mit dem Hinweis auf die Zu-

sammenarbeit der Verfassungsschutzbehörden und die Einstufung der Ge-

heimhaltungsbedürftigkeit durch die erhebende Behörde - erläutert worden. Zu

dieser Einschätzung war der beschließende Senat nicht auf die Kenntnis des im

Beschwerdeverfahren nicht vorgelegten Schreibens vom 10. April 2008 an-

gewiesen. Denn die Feststellung, dass der Fachsenat des Oberverwaltungsge-

richts das rechtliche Gehör nicht verletzt hat, folgt aus der Sperrerklärung und

den darin enthaltenen allgemeinen Ausführungen zu den Geheimhaltungsgrün-

den.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des

Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

Dr. Bardenhewer Prof. Dr. Kugele Dr. Bumke