Urteil des BVerwG vom 23.06.2011

Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Offenlegung, Öffentliche Aufgabe, Privates Interesse

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 20 F 21.10

VGH 27 F 820/10

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Entscheidungen nach

§ 99 Abs. 2 VwGO

am 23. Juni 2011

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Brandt

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten und des Beigeladenen zu

2 gegen den Beschluss des Hessischen Verwaltungsge-

richtshofs vom 24. August 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte und der Beigeladene zu 2 tragen je zur Hälf-

te die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme

der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1, die

diese selbst trägt.

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G r ü n d e :

Der Kläger begehrt mit dem diesem Zwischenverfahren zugrundeliegenden Ver-

fahren auf der Grundlage des Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes (IFG) Ein-

sicht in den Bericht der Beklagten, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsauf-

sicht, an den Beigeladene zu 2 vom 27. Juli 2007, der Informationen über die Bei-

geladene zu 1 enthält.

Der Bericht vom 27. Juli 2007 war auch Gegenstand einer vom Kläger gegen den

Beigeladenen zu 2 gerichteten Klage auf Informationszugang vor den Berliner

Verwaltungsgerichten: Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Dezember

2008 (VG 2 A 132.07), mit dem die Klage auf Offenlegung des Berichts abgewie-

sen wurde, ist zwischenzeitlich für wirkungslos erklärt worden; das Oberverwal-

tungsgericht Berlin-Brandenburg hat nach übereinstimmender Erledigungserklä-

rung mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 (OVG 12 B 5.09) dem dort beklagten

Beigeladenen zu 2 die Kosten des Verfahrens auferlegt, weil er voraussichtlich

unterlegen wäre und zur Begründung auf den - hier mit der Beschwerde angegrif-

fenen - Beschluss des Fachsenats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

24. August 2010 verwiesen.

Mit Beschluss vom 8. Februar 2010 gab das Verwaltungsgericht als Gericht der

Hauptsache dem Beklagten auf, den Bericht vom 27. Juli 2007 vorzulegen, damit

es prüfen könne, ob die von der Beklagten angeführten rechtlichen Hindernisse für

den Informationszugang gemäß §§ 3 ff. IFG zutreffend seien. Daraufhin gab der

Beigeladene zu 2 als oberste Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 23. März 2010

eine Sperrerklärung ab und führte zur Begründung der Vorlageverweigerung unter

Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Dezember 2008 aus,

die Geheimhaltungsbedürftigkeit des Berichts folge bereits aus den sonst drohen-

den nachteiligen Auswirkungen auf die Kontroll- und Aufsichtstätigkeit der Beklag-

ten und der Beigeladenen zu 2. Aufgrund der besonderen Konstellation, dass der

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Bericht nicht nur Gegenstand des in-camera-Verfahrens, sondern auch des Haupt-

sacheverfahrens sei, entspreche es mit Blick auf das Akteneinsichtsrecht nach

§ 100 Abs. 1 VwGO dem pflichtgemäßen Ermessen, die Vorlage zu verweigern.

Mit Beschluss vom 24. August 2010 hat der Fachsenat des Verwaltungsgerichts-

hofs festgestellt, dass die Weigerung des Beigeladenen zu 2, den Bericht der Be-

klagten vom 27. Juli 2007 vorzulegen, rechtswidrig ist, und führte zur Begründung

aus: Der Bericht enthalte im wesentlichen rechtliche Stellungnahmen und Bewer-

tungen bezüglich der Trägerschaft der Beigeladene zu 1; insofern dürfte es bereits

an dem in § 9 Abs. 1 KWG genannten Tatbestandsmerkmal der „Tatsachen“ feh-

len. Soweit in dem Bericht auf Tatsachen zurückgegriffen werde, bezögen sich

diese sämtlich auf die Frage der Trägerschaft der Beigeladenen zu 1. Die Geheim-

haltung von Tatsachen, die die Trägerschaft einer öffentlichen Sparkasse beträfen,

liege nicht in einem schützenswerten Interesse dieses Instituts. Vielmehr müsse für

die Öffentlichkeit - auch für die Kunden - die Trägerschaft allgemein erkennbar

sein. Zum Ausschlussgrund des § 3 Nr. 1 d IFG werde in der Sperrerklärung nicht

nachvollziehbar dargelegt, dass das Bekanntwerden des Berichts nachteilige Aus-

wirkungen auf die Kontroll- oder Aufsichtsaufgaben der Beklagten haben könne.

Befürchtungen, die Kooperationsbereitschaft beaufsichtigter Unternehmen und

Personen könne nachlassen, reichten nicht aus. Vielmehr müsse die konkrete

Möglichkeit einer erheblichen und spürbaren Beeinträchtigung der Aufgabenerfül-

lung durch die Behörde als Folge der Ermöglichung des Zugangs zu bestimmten

unternehmens- oder drittbezogenen Informationen vorliegen. Derartige Anhalts-

punkte für eine Beeinträchtigung der Kontrolltätigkeit der Beklagten durch eine Vor-

lage des streitigen Berichts seien weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Selbst

wenn ein Geheimhaltungsgrund zu bejahen wäre, fehle es an der Rechtmäßigkeit

der von § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorausgesetzten Ermessensausübung. Die Er-

wägung, es entspreche pflichtgemäßem Ermessen, die Vorlage des Berichts zu

verweigern, um nicht über das prozessuale Einsichtsrecht des Klägers nach § 100

VwGO die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, beachte nicht die

Systematik des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

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Hiergegen richten sich die Beschwerden der Beklagten und des Beigeladenen

zu 2.

Die Beschwerden sind zulässig. Beschwerdeberechtigt ist nicht nur die Beklagte,

die aufgrund der Feststellung, dass die Sperrerklärung rechtswidrig ist, zur Vorlage

des Berichts verpflichtet ist, sondern auch der Beigeladene zu 2, da die Rechtmä-

ßigkeit seiner Entscheidung zur Überprüfung steht (vgl. auch Rudisile, in:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Mai 2010, § 99 Rn. 54; Posser,

in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 99 Rn. 49.1; Geiger, in: Eyermann, VwGO,

13. Aufl., 2010, § 99 Rn. 21). Die zulässigen Beschwerden sind jedoch unbegrün-

det. Zu Recht hat der Fachsenat des Verwaltungsgerichtshofs festgestellt, dass die

Sperrerklärung vom 23. März 2010 rechtswidrig ist.

1. Der für eine Sachentscheidung des Fachsenats erforderlichen Bejahung der

Entscheidungserheblichkeit des zurückgehaltenen Berichts durch das Gericht der

Hauptsache ist mit dem Beschluss vom 8. Februar 2010 im Ergebnis Genüge ge-

tan.

Das Hauptsachegericht hat zwar darauf verzichtet, seine Rechtsauffassung zu den

von der Beklagten als Rechtfertigung für die Vorlageverweigerung genannten Vor-

schriften, insbesondere zu § 9 Abs. 1 KWG i.V.m. § 3 Nr. 4 IFG und § 3 Nr. 1

Buchst. d IFG darzulegen. Mit der Aktenanforderung hat es aber zumindest als

seine Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht, dass die Verschwiegenheits-

pflicht gemäß § 9 Abs. 1 KWG jedenfalls nicht zur Folge hat, dass die Beklagte

generell von Informationszugangsansprüchen nach dem Informationsfreiheitsge-

setz des Bundes freigestellt ist. Des Weiteren wird deutlich, dass das Hauptsache-

gericht eine Auslegung des Ausschlussgrundes gemäß § 3 Nr. 1 Buchst. d IFG, die

einem vollständigen Ausschluss des Zugangs zu den der Bundesanstalt in ihrer

Aufsichts- und Kontrolltätigkeit nach dem Kreditwesengesetz übermittelten Infor-

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mationen und damit der Sache nach einer Bereichsausnahme gleichkäme, ver-

neint. Der Sache nach hat das Hauptsachegericht mit Bejahung der Entschei-

dungserheblichkeit schließlich deutlich gemacht, dass es jedenfalls den Vortrag, im

Falle einer Offenlegung könnten die beaufsichtigten Unternehmen ihre freiwillige

Kooperation einstellen, was zu einer Beeinträchtigung der effektiven Aufgabener-

füllung führen könne, nicht als hinreichend ansieht, um den Tatbestand der

nachteiligen Auswirkungen im Sinne des § 3 Nr. 1 Buchst. d IFG zu bejahen.

2. Die Verweigerung von Akten oder Auskünften durch die oberste Aufsichtsbehör-

de erfordert das Vorliegen eines Geheimhaltungsgrundes nach § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO. Die Vorlage von Urkunden oder Akten, die Übermittlung der elektronischen

Dokumente und die Erteilung der Auskünfte kann verweigert werden, wenn das

Bekanntwerden des Inhalts der Unterlagen dem Wohl des Bundes oder eines Lan-

des Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder

ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen.

2.1 Die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 9 Abs. 1 KWG stellt kein Gesetz im Sin-

ne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO dar.

Der Fachsenat des Verwaltungsgerichtshofs hat bei der Prüfung der Geheimhal-

tungsbedürftigkeit maßgeblich auf § 9 Abs. 1 KWG abgestellt und dazu ausgeführt,

die Verschwiegenheitsvorschrift des § 9 Abs. 1 KWG erfasse - wie sich aus der in

Bezug genommenen Rechtsprechung des 6. Senats des Verwaltungsgerichtshofs

ergebe (VGH Kassel, Beschlüsse vom 24. März 2010 - 6 A 1832/09 - juris Rn. 23,

vom 2. März 2010 - 6 A 1684/08 - juris Rn. 46, vgl. auch VGH Kassel, Beschluss

vom 30. April 2010 - 6 A 1341/09 - juris Rn. 33) - über die dort beispielhaft genann-

ten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hinaus sämtliche (weiteren) Tatsachen,

deren Geheimhaltung im Interesse des Instituts oder eines Dritten liege. Auf die

Reichweite des fachgesetzlichen Begriffs „Geheimhaltung im Interesse“ kommt es

im Anwendungsbereich des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO indes nicht an. Das gilt auch

für die Ausführungen des Fachsenat des Verwaltungsgerichtshofs zu § 3 Nr. 1

Buchst. d IFG. Fachgesetzliche Geheimhaltungsgründe können zwar eine Orientie-

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rung bei der Frage bieten, ob Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen

nach geheim gehalten werden müssen (Beschluss vom 25. Juni 2010 - BVerwG

20 F 1.10 - NVwZ 2010, 1495 - juris Rn. 12). Die Auslegung der einem Informati-

onszugangsanspruch möglicherweise entgegenstehenden fachgesetzlichen Aus-

schlussgründe obliegt aber grundsätzlich den zuständigen Gerichten der Hauptsa-

che (Beschlüsse vom 31. August 2009 - BVerwG 20 F 10.08 - Buchholz 310 § 99

VwGO Nr. 55 Rn. 4 und vom 13. April 2011 - BVerwG 20 F 25.10 - juris Rn. 11).

Der Tatbestand der Geheimhaltung nach einem Gesetz im Sinne des § 99 Abs. 1

Satz 2 VwGO ist nicht bereits dann gegeben, wenn eine gesetzlich angeordnete

Pflicht zur Verschwiegenheit besteht. Der Begriff ist eng auszulegen und betrifft nur

wenige besondere Fälle (vgl. auch Rudisile, a.a.O. Rn. 17; Geiger, a.a.O. Rn. 9;

Posser, a.a.O. Rn. 21.1; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., 2009, § 99 Rn. 11; Lang,

in: Sodann/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., 2010, § 99 Rn. 25 f.). Ob ein besonderes ge-

setzlich geschütztes Geheimnis im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorliegt,

orientiert sich nicht daran, ob nach den einschlägigen fachgesetzlichen Vorgaben

zwischen allgemeinen und besonderen, bereichsspezifischen Verschwiegenheits-

pflichten unterschieden wird. Es genügt nicht, dass der Gesetzgeber über die all-

gemeine Verschwiegenheitspflicht hinaus nach materiell-rechtlichen Kriterien die

Geheimhaltungsbedürftigkeit bestimmter Informationen normiert hat. Entgegen der

Auffassung der Beklagten folgt auch aus dem Umstand der Strafbewehrung ge-

mäß § 203 StGB kein Geheimhaltungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO (so auch Ziekow, Die Pflicht der Behörden zur Gewährung von Informatio-

nen, BayVBl 1992, 132, 135). Maßgeblich ist vielmehr der besondere Schutzzweck

der Norm. Gesetzliche Geheimhaltungsgründe im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO dienen dem Schutz besonders sensibler Grundrechtsbereiche. Die Abgren-

zung zur Tatbestandsalternative der wesensmäßigen Geheimhaltungsbedürftigkeit

erhellt, dass es indes nicht genügt, dass eine Fallkonstellation grundrechtlicher

Drittbetroffenheit vorliegt. Vielmehr muss es sich wie im Fall des Post- und Fern-

meldegeheimnisses, des Sozialgeheimnisses oder des Steuergeheimnisses um

grundrechtlich geschützte Lebensbereiche von hoher Bedeutung handeln, für die

gilt, dass Einschränkungen an qualifizierte Anforderungen geknüpft sind und nicht

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weiter gehen dürfen als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich ist

(BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 - BVerfGE 67, 157,

<171 ff., 185> und Urteile vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95,

1 BvR 2437/95 - BVerfGE 100, 313 zum Fernmeldegeheimnis und vom 17. Juli

1984 - 2 BvE 11/83, 2 BvE 15/83 - BVerfGE 67, 100 <140 ff.> zum Steuergeheim-

nis). Herausragende Bedeutung als institutionell verankerte Verschwiegenheits-

pflicht hat auch das einfachgesetzlich normierte Beratungsgeheimnis, das auf der

verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Unabhängigkeit der Richter in Art. 97

Abs. 1 GG beruht (Beschluss vom 21. Februar 2007 - BVerwG 20 F 9.06 -

BVerwGE 128, 135). Einen solchen besonderen Bezug weist § 9 Abs. 1 KWG da-

gegen - ungeachtet der wichtigen Aufgabe, die die Beklagte wahrzunehmen hat -

weder in grundrechtlicher noch in verfassungsrechtlich-institutioneller Hinsicht auf.

2.2 Es ist nicht zu erkennen, dass die in dem Bericht enthaltenen Informationen

ihrem Wesen nach geheimhaltungsbedürftig sind.

An die „wesensmäßige“ Geheimhaltungsbedürftigkeit im Sinne des § 99 Abs. 1

Satz 2 VwGO ist ein strenger Maßstab anzulegen (Beschlüsse vom 25. Juni 2010

a.a.O., juris Rn. 6 und vom 22. Juli 2010 - BVerwG 20 F 11.10 - NVwZ 2010,

1493 - juris Rn. 9). Der Geheimhaltungsgrund erfasst in erster Linie grundrechtlich

geschützte Interessen. Grundrechtliche Schutzansprüche Dritter begründen „ihrem

Wesen nach“ einen Geheimhaltungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO,

sofern kein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse vorliegt, das aus-

nahmsweise eine Offenbarung zu rechtfertigen vermag.

Auf ein grundrechtlich geschütztes Recht kann sich die Beigeladene zu 1 als Dritte

im Verhältnis zur Beklagten nicht berufen. Öffentlich-rechtliche Sparkassen sind

rechtlich selbständige kommunale Einrichtungen, hinter denen Gebietskörper-

schaften als Gewährträger stehen. Sie erfüllen öffentliche Aufgaben aus dem Be-

reich der kommunalen Daseinsvorsorge. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass

öffentlich-rechtliche Sparkassen (materielle) Grundrechte nicht in Anspruch neh-

men können: Selbst wenn wegen der weitgehenden Angleichung an das private

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Bankgewerbe für die Beurteilung der Funktion der öffentlich-rechtlichen Sparkas-

sen nicht mehr deren öffentliche Aufgabe (insbesondere Daseinsvorsorge), son-

dern die privatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit bestimmend wäre, könnte dies

nicht zu einem Grundrechtsschutz führen. Es würde auch dann der hierfür erfor-

derliche Bezug zum Freiheitsraum natürlicher Personen fehlen, denn als Träger

des Unternehmens kämen nur die hinter der Sparkasse stehenden Gebietskörper-

schaften in Betracht. Diese wären aber auch dann nicht grundrechtsfähig, wenn sie

sich auf dem Gebiet des Privatrechts wirtschaftlich betätigten (BVerfG, Beschluss

vom 14. April 1987 - 1 BvR 775/84 - BVerfGE 75, 192 <199 f.> und Kammerbe-

schluss vom 23. September 1994 - 2 BvR 1547/85 - NVwZ 1995, 370; vgl. auch

BVerwG, Beschluss vom 23. August 1982 - BVerwG 1 B 23.82 - Buchholz 451.67

Sparkassenrecht Nr. 2 - juris Rn. 47; BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. August

1994 - 2 BvR 1430/94 - NJW 1995, 582). Entgegen der Auffassung des Beigela-

denen zu 2 lässt sich daher ein grundrechtlich geschütztes Interesse am Geheim-

nisschutz nicht begründen. Das bedeutet jedoch nicht, dass öffentlich-rechtliche

Sparkassen schutzlos gestellt sind. Ungeachtet ihrer öffentlichen Aufgabe und vor-

behaltlich spezifisch sparkassenrechtlicher Vorschriften kommt ihnen im Rahmen

ihrer wirtschaftlichen Betätigung - mit Blick auf die teilweise Angleichung ihrer Tä-

tigkeit an die der privaten Geschäftsbanken - der Schutz ihrer Betriebs- und Ge-

schäftsgeheimnisse im Verhältnis zu Dritten zu. Bei Betriebs- und Geschäftsge-

heimnissen handelt es sich um Vorgänge, die im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2

VwGO ihrem Wesen nach geheim zu halten sind (stRspr, vgl. nur Beschluss vom

12. Oktober 2009 - BVerwG 20 F 1.09 - juris Rn. 7).

Dass der Bericht der Beklagten vom 27. Juli 2007, der dem Senat vorliegt, ge-

schützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu 1 enthält, ist

nicht zu erkennen. Der Bericht, der als Vermerk an den Beigeladenen zu 2 gerich-

tet ist, enthält nach einer Einführung zur Eingabe des Klägers und damit des ihm

bekannten Anlasses des Berichts unter I. eine Beschreibung des Sachverhalts

verbunden mit Erklärungen und rechtlichen Bewertungen der Beklagten zu den

Themen „Rechtsform“, „Bankerlaubnis“, „Bezeichnung“, „Handlungsfähigkeit“ und

„Träger“ der Beigeladenen zu 1 und unter II. einen Vorschlag zur Beantwortung der

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Eingabe. Im „Anhang“ unter III. legt die Beklagte nach Art eines Rechtsgutachtens

ihre Auffassung zur Trägerschaft und Handlungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1,

insbesondere zur Überleitung auf den Gewährträger dar.

Soweit der Bericht Sachverhaltsdarstellungen enthält sowie die einschlägigen

Rechtsgrundlagen dargelegt werden, handelt es sich um Informationen, die dem

Kläger - wenn auch nicht in dieser Form - bereits bekannt sind, so dass es schon

aus diesem Grund an der Geheimhaltungsbedürftigkeit fehlt. Auch hinsichtlich der

Ausführungen im „Anhang“ liegt kein Geheimhaltungsgrund vor. Zwar können auch

rechtliche Stellungnahmen und Einschätzungen unter den Geheimnisschutz fallen,

soweit sie ihrerseits Informationen enthalten, die Rückschlüsse auf gemäß § 99

Abs. 1 Satz 2 VwGO geschützte Geheimnisse enthalten. Informationen, die die

Trägerschaft und Handlungsfähigkeit einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse betref-

fen, stellen jedoch weder ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis dar, noch erschei-

nen die Ausführungen mit Blick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beige-

ladenen zu 1 in besonderer Weise schutzwürdig. Wie der Fachsenat des Verwal-

tungsgerichtshofs zu Recht hervorgehoben hat, besteht vielmehr ein öffentliches

Interesse, gerade auch der Kunden an Kenntnis vom Gewährträger einer öffent-

lich-rechtlichen Sparkasse. Der Beigeladene zu 2 führt zwar - zur Rechtfertigung

der Ermessensentscheidung - grundrechtlich geschützte Geschäftsgeheimnisse

an, bleibt aber eine Erläuterung schuldig, um welche Informationen es sich dabei

handeln soll. Ob - wie sie beispielhaft anführt - eine von der Beklagten entwickelte

wirtschaftliche Kennzahl ein Geschäftsgeheimnis der Beigeladenen zu 1 zu be-

gründen vermag, bedarf keiner Entscheidung. Der Bericht enthält keine solchen

Daten. Weder die Beklagte noch der Beigeladene zu 2 haben im Übrigen nachvoll-

ziehbar dargelegt, dass es sich um Informationen handelt, die ihrer Art nach ge-

eignet sind, sich auf den Finanzmarkt bzw. die Geschäftstätigkeit der Beigelade-

nen zu 1 nachteilig auszuwirken. Ihre Befürchtungen beschränken sich auf mögli-

che allgemeine Auswirkungen auf ihre Kontroll- und Aufsichtsaufgaben. Allein der

Umstand, dass Streit um die Frage der Trägerschaft und Handlungsfähigkeit der

Beigeladenen zu 1 besteht und sich aus der rechtlichen Stellungnahme in dem

Bericht erschließt, welche Rechtsauffassung die mit der Aufsicht befassten öffentli-

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chen Stellen vertreten, begründet keinen „wesensmäßigen“ Geheimhaltungsgrund

im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Angesichts der vom Kläger initiierten ge-

richtlichen Verfahren ist jedenfalls die Tatsache, dass es Streit um die Frage der

Trägerschaft der Beigeladenen zu 1 gab, allgemein bekannt. Vor diesem Hinter-

grund genügt es nicht, pauschal darauf zu verweisen, dass es bei Offenlegung von

Einschätzungen der Beklagten zu Schwierigkeiten bei der Refinanzierung kommen

könne. Der Einwand, die Offenlegung positiver Einschätzungen erlaube es, im

Umkehrschluss Fälle negativer Einschätzung zu erkennen, was zu einer Beein-

trächtigung der betroffenen Institute führen würde, berücksichtigt zudem nicht,

dass es im vorliegenden Fall gerade nicht um Daten zur wirtschaftlichen Leistungs-

fähigkeit eines Instituts geht. Dass die Kreditwürdigkeit der Beigeladenen zu 1 auf

dem Spiel steht, macht selbst sie nicht geltend, sondern verweist nur ganz allge-

mein auf die Sensibilität des Kreditwesenbereichs.

2.3 Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Offenlegung des Berichts dem Wohl

des Bundes Nachteile bereiten würde.

Nachteile für das Wohl des Bundes fordern gewichtige Gründe und setzen Beein-

trächtigungen wesentlicher Bundesinteressen voraus. Dazu zählen namentlich Ge-

fährdungen des Bestandes oder der Funktionsfähigkeit des Bundes sowie Bedro-

hungen der äußeren oder inneren Sicherheit. Es gilt auch hier ein strenger Maß-

stab (Beschlüsse vom 25. Juni 2010 a.a.O. Rn. 17 und vom 6. April 2011

- BVerwG 20 F 20.10 - Rn. 14). Ein Nachteil in diesem Sinne ist nach der ständi-

gen Rechtsprechung des Senats insbesondere dann gegeben, wenn und soweit

die Bekanntgabe des Akteninhalts die künftige Erfüllung der Aufgaben der Sicher-

heitsbehörden einschließlich ihrer Zusammenarbeit mit anderen Behörden er-

schweren oder Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen gefährden würde

(stRspr, vgl. nur Beschluss vom 6. April 2011 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.).

Wird durch die Offenlegung von Informationen die effektive Beaufsichtigung des

sensiblen Bereichs der Finanzdienstleistungen beeinträchtigt, kann dies Nachteile

für das Wohl des Bundes begründen. Die Beklagte übt die Aufsicht über Kreditin-

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stitute und Finanzdienstleistungsinstitute aus und hat insbesondere die Aufgabe,

Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, wel-

che die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die

ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen

beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen

können (§ 6 Abs. 2 KWG). Nach Darlegung der Beklagten und des Beigeladenen

zu 2 gehört zu einer effektiven Aufgabenerfüllung eine möglichst breite Informati-

onsbeschaffung, die erst durch eine über die gesetzlichen Mitwirkungspflichten

hinausgehende „überobligatorische“ Kooperation der Institute bewerkstelligt wer-

den könne.

Wie der Fachsenat des Verwaltungsgerichtshofs - zu § 3 Nr. 1 Buchst. d IFG - im

Ergebnis zu Recht festgestellt hat, genügt es jedoch nicht, auf allgemeine Befürch-

tungen mangelnder (freiwilliger) Kooperation als Folge der Offenlegung hinzuwei-

sen. Es muss vielmehr die konkrete Möglichkeit einer erheblichen und spürbaren

Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung durch die Behörde bestehen. Das ergibt

sich schon daraus, dass - wie dargelegt - an den Nachteilsbegriff ein strenger

Maßstab anzulegen ist. Nachteile für das Wohl des Bundes liegen nicht schon an-

gesichts der - von den beaufsichtigten Instituten geschürten - Befürchtung vor, die

freiwillige Mitwirkung bei der Informationsbeschaffung könne eingestellt werden.

Allein der Umstand, dass Institute im Fall einer Offenlegung von Daten irritiert rea-

gieren und ihre Kooperationsbereitschaft einschränken könnten, belegt keine greif-

bare Beeinträchtigung der Beklagten, zumal der Gesetzgeber davon ausgeht, dass

sie auf der Grundlage der gesetzlichen Mitwirkungspflichten ihre Aufgaben effektiv

zu bewältigen vermag. Dabei ist - wie auch der vom Fachsenat in Bezug genom-

mene 6. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshof hervorgehoben hat (VGH

Kassel, Beschlüsse vom 30. April 2010 a.a.O. Rn. 13 und vom 2. März 2010 a.a.O.

Rn. 20) - zu beachten, dass die zu beaufsichtigenden Institute und Banken nicht

unter Berufung auf die Vertraulichkeit eine Prüfung ihrer Institute oder die Abgabe

geforderter Informationen verweigern können. Soweit die Beklagte - in ihrem in

Bezug genommenen Schriftsatz vom 1. Juni 2010 - unter Hinweis auf das Urteil

des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 7 C 22.08 -

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(Buchholz 400 IFG Nr. 1) geltend macht, ihre Prognose zu möglichen Beeinträchti-

gungen sei begründet und unterliege nur eingeschränkter Überprüfung, beachtet

sie nicht, dass es zunächst der Darlegung einer hinreichend aussagekräftigen Tat-

sachengrundlage bedarf. Dafür genügt der Hinweis auf Presseberichte und Mittei-

lungen über Irritationen bei den beaufsichtigten Instituten nicht. Konkrete Fakten

haben weder die Beklagte noch der Beigeladene zu 2 angeführt.

3. Geheimhaltungsbedarf ist jedoch grundsätzlich zu bejahen, soweit der Bericht

(auf Seite 8) Informationen enthält, die nicht die Beigeladene zu 1 betreffen. Die

Passage enthält Daten, die Rückschlüsse über die wirtschaftliche Leistungsfähig-

keit des genannten Instituts erlauben. Ob die Daten inzwischen - auch mit Blick

darauf, dass die beschriebenen Ereignisse viele Jahre zurück liegen - öffentlich

bekannt sind, wird der Beigeladene zu 2 ebenso zu prüfen haben wie die Frage, ob

gegebenenfalls eine teilweise Schwärzung genügt. Soweit der Bericht mit den Na-

men behördlicher Mitarbeiter personenbezogene Daten enthält, greift ebenfalls ein

„wesensmäßiger“ Geheimhaltungsgrund, dem durch teilweise Schwärzung Rech-

nung getragen werden kann. Insoweit bleibt es dem Beigeladenen zu 2 unbenom-

men, unter Beachtung der Grundsätze zur ordnungsgemäßen Ermessensaus-

übung eine erneute Sperrerklärung abzugeben.

4. Darüber hinaus ist die Sperrerklärung auch wegen mangelhafter Ermes-

sensausübung rechtswidrig. Die Ermächtigung der obersten Aufsichtsbehörde zur

Ermessensentscheidung besteht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 99 Abs. 1

Satz 2 Halbs. 2 VwGO, wenn der Inhalt der Schriftstücke oder der Auskunft ge-

heimhaltungsbedürftig im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 VwGO ist, also

auch dann, wenn der Vorgang nach einem Gesetz geheim gehalten werden muss

(Beschluss vom 18. Juni 2008 - BVerwG 20 F 44.07 - Buchholz 310 § 99 VwGO

Nr. 49 Rn. 8). Die Erwägungen, die der Beigeladene zu 2 anstellt, lassen - unge-

achtet des Hinweises, die Vorlageverweigerung sei „in Ausübung pflichtgemäßen

Ermessens“ ergangen - eine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung nicht erken-

nen. Der Gesetzgeber hat die vom Beigeladenen kritisierte Anwendbarkeit des

§ 100 VwGO als unvermeidbare Folge des Verfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO in

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Kauf genommen. Es verbietet sich daher, als ermessensleitenden Gesichtspunkt

auf die mit der Offenlegung verbundene Möglichkeit der Akteneinsicht gemäß

§ 100 VwGO zu verweisen.

Auch der Einwand der Beschwerden, das Ermessen sei rechtlich zwingend vorge-

zeichnet, greift nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten, die sich dafür auf

Schoch beruft (in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des

Verwaltungsrechts, Bd. III, § 50, S. 836 f.; vgl. aber auch ders.: IFG, 2009, § 9

Rn. 93), besteht kein zwingender rechtlicher Gleichklang zwischen einem fachge-

setzlichen Ausschlussgrund und der Ermessensausübung gemäß § 99 Abs. 1

Satz 2 VwGO. Sofern die Beschwerden darauf abheben wollen, dass sich das

Prüfprogramm für die prozessuale Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO

faktisch - nicht jedoch rechtlich - weitgehend den fachgesetzlichen Vorgaben der

Hauptsache annähern kann (Beschluss vom 21. Februar 2008 - BVerwG 20 F

2.07 - BVerwGE 130, 236 Rn. 20), hilft dies nicht weiter, wenn wie hier feststeht,

dass - vorbehaltlich der Ausführungen unter 3. - kein Geheimhaltungsgrund be-

steht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO (vgl. dazu auch Be-

schlüsse vom 8. Mai 2009 - BVerwG 20 KSt 1.09 / BVerwG 20 F 26.08 und vom

16. Dezember 2010 - BVerwG 20 F 15.10 - NVwZ-RR 2011, 261, Rn. 11) und im

Hinblick auf die Beigeladene zu 1 auf § 162 Abs. 3 VwGO. Einer Streitwertfestset-

zung bedarf es mit Blick auf Nr. 5505 des Kostenverzeichnisses nicht; danach fällt

für eine sonstige Beschwerde eine Gebühr in Höhe von 50 € im Fall der Zurück-

weisung an.

Neumann

Dr. Bumke

Brandt

Sachgebiet:

BVerwGE: nein

Verwaltungsprozessrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

VwGO

§ 99

KWG

§ 9 Abs. 1

Stichworte:

in-camera-Verfahren; Informationszugangsrecht; Bundesanstalt für Finanzdienst-

leistungsaufsicht; öffentlich-rechtliche Sparkasse; Trägerschaft; Betriebs- und Ge-

schäftsgeheimnisse; Nachteile für das Wohl des Bundes.

Leitsatz:

Die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 9 Abs. 1 KWG stellt kein Gesetz im Sinne

des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

Informationen, die die Trägerschaft und Handlungsfähigkeit einer öffentlich-

rechtlichen Sparkasse betreffen, stellen weder ein Betriebs- und Geschäftsge-

heimnis dar, noch erscheinen sie in besonderer Weise schutzwürdig.

Beschluss des Fachsenats vom 23. Juni 2011 - BVerwG 20 F 21.10

I. VGH Kassel vom 24. August 2010 - Az.: VGH 27 F 820/10 -