Urteil des BVerwG vom 22.03.2007

Hauptsache, Gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung, Rechtliches Gehör, Verfassungskonforme Auslegung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 20 F 2.06 (20 F 9.03)

OVG 13a D 94/02

BVerfG 1 BvR 2087/03

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts

für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO

am 22. März 2007

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Prof. Dawin und Dr. Kugele

beschlossen:

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Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 2. Oktober 2002 wird aufgeho-

ben, soweit der Antrag der Klägerinnen zurückgewiesen

worden ist.

Es wird festgestellt, dass auch die Verweigerung der Of-

fenlegung der übrigen in Ziffer 1 des Bescheides der Be-

klagten vom 11. Juni 2002 aufgeführten und die Verwei-

gerung einer Offenlegung ohne Schwärzungen der in Zif-

fer 3 des Bescheides vom 11. Juni 2002 genannten Seiten

der Verwaltungsvorgänge des Beschlusskammerver-

fahrens Az.: 4e-98-024/E 21.09.98 rechtswidrig ist.

Die Kosten dieses Zwischenverfahrens tragen die Beklag-

te und die Beigeladene je zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zwischen-

verfahren auf 4 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Gegenstand dieses Zwischenverfahrens ist ein Bescheid der Beklagten vom

11. Juni 2002. Mit diesem hatte die Regulierungsbehörde für Telekommunikati-

on und Post angeordnet, dass in dem Rechtsstreit VG Köln - Az.: 1 K 1749/99 -,

in dem die Klägerinnen gegen die Festsetzung der Entgelte für den Zugang zur

Teilnehmeranschlussleitung geklagt hatten, zahlreiche Seiten aus den

Verwaltungsvorgängen nicht und weitere Seiten nur teilweise geschwärzt

offengelegt werden dürfen. Dem Antrag der Klägerinnen auf Feststellung der

Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht nur teil-

weise stattgegeben. Auf die Beschwerde der Klägerinnen hat das Bundesver-

waltungsgericht mit Beschluss vom 15. August 2003 die vorinstanzliche Ent-

scheidung aufgehoben, soweit der Antrag der Klägerinnen zurückgewiesen

worden ist, und festgestellt, dass auch die Verweigerung der Offenlegung sowie

der Offenlegung ohne vorherige Schwärzungen der übrigen im Bescheid vom

11. Juni 2002 aufgeführten Bestandteile der Verwaltungsakten rechtswidrig ist.

Auf die Verfassungsbeschwerde der Beigeladenen hat das Bundesverfas-

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sungsgericht festgestellt, dass der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts

sowie die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und

Post vom 11. Juni 2002, soweit sie die Offenlegung von Betriebs- und Ge-

schäftsgeheimnissen anordnet, die Beigeladene in ihrem Grundrecht aus

Art. 12 Abs. 1 GG verletzen. Das Bundesverfassungsgericht hat den Beschluss

des Bundesverwaltungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Bundes-

verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Bundesverfassungsgericht hat aus-

geführt: Die Daten, deren Offenlegung das Bundesverwaltungsgericht gefordert

habe, seien durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Betriebs- und Geschäftsge-

heimnisse der Beigeladenen. Es bestehe ein Konflikt zwischen dem Staat in

Gestalt der Regulierungsbehörde, den Klägerinnen als potentiell zur Entgelt-

zahlung Verpflichtete mit ihrem Interesse an effektivem Rechtsschutz bei der

Überprüfung der Entgelthöhe, die ihrerseits auf ihre Berufsausübung zurückwir-

ke, sowie der Beigeladenen als Trägerin der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz-

ten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und als Berechtigte zur Entgelterhe-

bung, die ebenfalls ein Interesse an effektivem Rechtsschutz im Rechtsstreit

um die Entgeltgenehmigung habe. In diesem Interessenwiderstreit müssten die

kollidierenden Rechtsgüter und rechtlich geschützten Interessen mit dem Ge-

wicht, das sie in der konkreten Situation hätten, gegeneinander abgewogen

werden. Nicht zulässig sei es, einem Gesichtspunkt, etwa dem des effektiven

Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, in der Weise von vornherein ein grö-

ßeres Gewicht zuzusprechen, dass die Vorlage sämtlicher Unterlagen als die

gesetzlich gewollte Regel und die Verweigerung wegen Geheimnisschutzes als

begründungsbedürftige Ausnahme angesehen werde. So aber sei der Fachse-

nat verfahren. Weil der Gesetzgeber das „in camera“-Verfahren ausdrücklich

auf das Zwischenverfahren beschränkt habe, sei eine analoge oder eine ver-

fassungskonforme Auslegung des § 99 VwGO mit dem Ergebnis eines „in ca-

mera“-Verfahrens auch in der Hauptsache nicht möglich.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte

feststellen müssen, dass auch die Verweigerung der Offenlegung und der Of-

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fenlegung ohne vorherige Schwärzungen der übrigen im Bescheid der Regulie-

rungsbehörde für Telekommunikation und Post, heute: Bundesnetzagentur für

Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, vom 11. Juni

2002 aufgeführten Bestandteile der Verwaltungsvorgänge des Beschlusskam-

merverfahrens Az.: 4e-98-024/E 21.09.98 rechtswidrig ist. Dies folgt aus der ge-

botenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der Vorschrift des § 99

Abs. 1 Satz 2 VwGO. Diese Vorschrift ist gemäß § 150 Abs. 14 des Telekom-

munikationsgesetzes i.d.F. vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) auf den vorlie-

genden, am 2. August 2002 und damit vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes

am 26. Juni 2004 (vgl. § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG) anhängig gewordenen Antrag

im Zwischenverfahren anzuwenden.

Nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann die oberste Aufsichtsbehörde der am

Rechtsstreit auf der Beklagtenseite beteiligten Behörde die Vorlage von Urkun-

den oder Behördenakten im Prozess u.a. dann verweigern, wenn diese Urkun-

den oder Akten ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Ihrem

Wesen nach geheim zu halten sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Das

sind alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge,

die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Kreis zugänglich sind und

an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat

(BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03 -

BVerfGE 115, 205 <230>). Ob die Angaben, welche die technischen und die

kaufmännischen Aspekte der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen betreffen,

und die sich auf die Verhältnisse im Jahre 1998 und früher beziehen, Rück-

schlüsse auf das gegenwärtige technische und kaufmännische Wissen der

Beigeladenen, auf ihre gegenwärtigen geschäftlichen Pläne und Absichten er-

lauben und deshalb einem Wettbewerber nicht bekannt werden dürfen, kann

unentschieden bleiben. Handelt es sich bei den acht und mehr Jahre alten An-

gaben nicht um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, ist für eine Weigerung,

die Behördenakten im Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht Köln vorzule-

gen, schon deshalb kein Raum. Aber auch wenn die zurückgehaltenen oder

teilweise geschwärzten Akten Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten

sollten, ist die Verweigerung der Aktenvorlage rechtswidrig. Denn § 99 Abs. 1

Satz 2 VwGO ist in Fällen, in denen es um die Vorlage von Akten der Regulie-

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rungsbehörde in einem Rechtsstreit gegen Entscheidungen dieser Behörde

geht, von dem Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze

und/oder -dienste betroffen sind, dahin auszulegen, dass die zuständige obers-

te Aufsichtsbehörde kein Ermessen hinsichtlich der Aktenvorlage besitzt; die

Akten vielmehr vorgelegt werden müssen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 14. März 2006

- 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03 - (a.a.O. S. 232 ff.) im Einzelnen dargestellt,

inwiefern die Verfassungsrechtsgüter aus Art. 20 Abs. 3 GG sowie die verfas-

sungsrechtlich geschützten Interessen der Beigeladenen einerseits und der

Klägerinnen andererseits in dem dreipoligen Rechtsverhältnis, das mit der Er-

hebung der Klage gegen die Genehmigung des Entgelts durch die Regulie-

rungsbehörde zustande gekommen ist, eine Konfliktlage haben entstehen las-

sen. Das Bundesverfassungsgericht hat ferner die Gesichtspunkte genannt,

deren Gewicht im konkreten Fall die Abwägungsentscheidung nach § 99 Abs. 1

Satz 2 VwGO bestimmt, nämlich das verfassungsrechtlich geschützte Interesse

an effektivem Rechtsschutz und das gleichfalls verfassungsrechtlich geschützte

Geheimhaltungsinteresse des regulierten Unternehmens. Fällt die erforderliche

Abwägung zugunsten des Geheimhaltungsinteresses aus, so verstößt der mit

der Vorlage der Akten an das Gericht verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit

des Unternehmens gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit der Fol-

ge, dass die Vorlage zu unterbleiben hat. Das bedeutet, dass das Gericht nach

nationalem deutschem Recht über die Rechtmäßigkeit des festgesetzten Zu-

gangsentgelts ohne vollständige Kenntnis des Inhalts der einschlägigen Verwal-

tungsakten der Regulierungsbehörde entscheiden muss.

Nach dem - vom Bundesverfassungsgericht nicht geprüften - Europäischen

Gemeinschaftsrecht ist eine unter derartigen Umständen zustande gekommene

Entscheidung des Gerichts der Hauptsache jedoch nicht zulässig.

Bestimmungen zum Verfahren der Überprüfung der Entscheidungen, welche

die Regulierungsbehörde gegenüber einem Anbieter oder Nutzer eines elektro-

nischen Kommunikationsnetzes oder -dienstes gefasst hat, hatte für die Zeit bis

zum 24. Juli 2003 Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie des Rates vom 28. Juni 1990 zur

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Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Ein-

führung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP)

(90/387/EWG) getroffen. Ab dem 25. Juli 2003 ist maßgebend Art. 4 Abs. 1 der

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für effektive Kommuni-

kationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie). Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie und

Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Rahmenrichtlinie legen übereinstimmend fest, dass es in

den Mitgliedstaaten „geeignete“ bzw. „wirksame“ Verfahren geben muss, nach

denen ein von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde Betroffener einen

Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. In Art. 4 Abs. 1 Satz 2

und 3 Rahmenrichtlinie ist zum Erfordernis der „Wirksamkeit“ des Rechtsbe-

helfsverfahrens bestimmt, dass die über den Rechtsbehelf entscheidende Stelle

über den von der Aufgabe geforderten angemessenen Sachverstand verfügen

und das Rechtsbehelfsverfahren insgesamt so ausgestaltet sein muss, dass

den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und

wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind. Damit stellen Art. 4 Abs. 1

Satz 2 und 3 Rahmenrichtlinie lediglich eine Konkretisierung und Klarstellung

des in Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift statuierten Erfordernisses der „Wirksamkeit“

des Rechtsbehelfsverfahrens dar. Im Sinne dieser Klarstellung ist auch der

Begriff der „Geeignetheit“ des Rechtsbehelfsverfahrens in Art. 5a Abs. 3 ONP-

Richtlinie zu verstehen. Auch diesem Erfordernis ist, ohne dass dies in der

ONP-Richtlinie ausdrücklich ausgesprochen sein muss, nur genügt, wenn die

entscheidende Stelle über den angemessenen Sachverstand verfügt und das

Rechtsbehelfsverfahren insgesamt so ausgestaltet ist, dass den Umständen

des Falles angemessen Rechnung getragen wird. Deshalb hat das, was der

Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 13. Juli 2006 - Rs C-438/04 -

Mobistar (CR 2006, 669 mit Anmerkung Schütze a.a.O. S. 665) zur Auslegung

des Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie ausgeführt hat, der Sache nach auch Gültig-

keit für Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie.

Nach diesem Urteil des Europäischen Gerichtshofs ist Art. 4 Rahmenrichtlinie

dahin auszulegen, dass die Stelle, die zur Entscheidung über Rechtsbehelfe

gegen die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde berufen ist,

über sämtliche für die Prüfung der Begründetheit eines Rechtsbehelfs nötigen

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Informationen verfügen muss, einschließlich etwaiger vertraulicher Informatio-

nen, die die Regulierungsbehörde beim Erlass der Entscheidung, die Gegen-

stand des Rechtsbehelfs ist, berücksichtigt hat. Diese Stelle hat jedoch die ver-

trauliche Behandlung der betreffenden Angaben zu gewährleisten und dabei die

Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes zu beachten und die Wahrung

der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten sicherzustellen. Mit

diesem Inhalt sind Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie, die bei der Stellung des

Antrags der Klägerinnen nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO bereits galt, im

Zwischenverfahren sowie Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie und Art. 4 Abs. 1 Rah-

menrichtlinie im Verfahren der Hauptsache zu beachten.

Ob dieser Regelung, die trotz Ablaufs der Umsetzungsfristen bisher nicht in

deutsches Recht umgesetzt worden ist, unmittelbare Wirkung zukommt, kann

offenbleiben. Jedenfalls begründete und begründet sie aufgrund ihrer bloßen

Existenz als gültiges sekundäres Gemeinschaftsrecht die Verpflichtung der

deutschen Gerichte, in Prozessen der in der Richtlinie genannten und auch hier

vorliegenden Art das deutsche Recht in Übereinstimmung mit ihr auszulegen.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgt das Gebot eu-

roparechtskonformer Auslegung bei versäumter oder unzureichender Umset-

zung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht aus der Verpflichtung der Mitglie-

der aus Art. 249 Abs. 3 EG, die in einer Richtlinie aufgestellten Ziele zu errei-

chen, und der sich aus Art. 10 EG ergebenden Obliegenheit, alle zur Erfüllung

dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen zu ergreifen. Das Gebot der eu-

roparechtskonformen Auslegung trifft alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mit-

gliedstaaten und damit im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch die Gerichte

(EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-379/01 bis 403/01 - Slg. 2004,

I-8878 Rn. 110 m.w.N.). Das nationale Gericht muss das innerstaatliche Recht

soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie ausle-

gen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 249 Abs. 3 EG

nachzukommen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 a.a.O. Rn. 113). Der

Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des nationalen

Rechts verlangt, dass das nationale Gericht nicht nur die zur Umsetzung der

Richtlinie erlassenen Bestimmungen, sondern das gesamte nationale Recht so

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auslegt, dass seine Anwendung nicht zu einem der Richtlinie widersprechenden

Ergebnis führt (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 a.a.O. Rn. 115). Die

Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung setzt nicht voraus,

dass die Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt und ihr unmit-

telbare Wirkung eigen ist (vgl. Beschluss vom 30. April 2003 - BVerwG 6 C

6.02 - BVerwGE 118, 128 <140> m.w.N.).

Weil gemäß Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie und Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie

nach der maßgebenden Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof das

Gericht, das über Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde be-

findet, über sämtliche für die Prüfung der Begründetheit dieses Rechtsbehelfs

nötigen Informationen einschließlich etwaiger vertraulicher Informationen, wel-

che die Regulierungsbehörde bei Erlass der angefochtenen Entscheidung be-

rücksichtigt hat, verfügen muss, ist die durch § 99 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1

VwGO eröffnete Möglichkeit, dass die zuständige Behörde die Vorlage der vom

Gericht zur Sachverhaltsaufklärung benötigten Akten wegen eines darin enthal-

tenen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses verweigert, durch Gemeinschafts-

recht verschlossen. Dies bedeutet, dass § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wenn seine

Anwendung in Rechtsstreitigkeiten wegen einer Entscheidung der Regulie-

rungsbehörde in den Angelegenheiten eines Nutzers oder Anbieters elektroni-

scher Kommunikationsnetze oder -dienste in Frage steht, dahin auszulegen ist,

dass der Behörde kein Ermessen zusteht, ob sie die Akten vorlegt oder zurück-

hält, sondern dass sie ihr Ermessen wegen der ermessensverengenden Wir-

kung des höherrangigen Gemeinschaftsrechts zwingend im Sinne der Akten-

vorlage ausüben muss. Mit diesem gemeinschaftsrechtskonformen Inhalt gilt

§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO für das Verfahren zur Hauptsache und das Zwi-

schenverfahren. Die Vorenthaltung von Aktenbestandteilen und die Vorlage

geschwärzter Seiten der behördlichen Akten sind deshalb nach Prozessrecht

unzulässig und damit im Sinne des Antrags der Klägerinnen im Zwischenver-

fahren rechtswidrig.

Der vorstehend dargelegten gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung (und

Anwendung) des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO steht die Bindungswirkung (§ 31

Abs. 1 BVerfGG) des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom

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14. März 2006 nicht entgegen, weil diese Wirkung auf die nationale Grund-

rechtsprüfung beschränkt ist. Enthält das sekundäre Gemeinschaftsrecht - wie

hier - zwingende Vorgaben für das nationale Verwaltungshandeln, so ist es

nicht an dem vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 14. März 2006

allein angelegten Maßstab der deutschen Grundrechte zu überprüfen, es sei

denn, dass die Europäischen Gemeinschaften und insbesondere die Recht-

sprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften einen wirksamen Grund-

rechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell ver-

missen lassen, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grund-

rechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom

22. Oktober 1986 - 2 BvR 197/83 - BVerfGE 73, 339 <378 ff.>; Urteil vom

12. Oktober 1993 - 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92 - BVerfGE 89, 155 <174 f.>;

Beschluss vom 7. Juni 2000 - 2 BvL 1/97 - BVerfGE 102, 147 <164>). Für ein

solches Schutzdefizit fehlt es derzeit an jedem Anhaltspunkt. Allerdings ist das

sekundäre Gemeinschaftsrecht - gewissermaßen anstelle der Prüfung am

Maßstab der deutschen Grundrechte - am höherrangigen Gemeinschaftsrecht

einschließlich der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Grundrechte zu mes-

sen, zu denen auch die Berufsfreiheit gehört (vgl. Urteil vom 30. Juni 2005

- BVerwG 7 C 26.04 - BVerwGE 124, 47 <56 f., 62>). Dem gemeinschaftsrecht-

lichen Grundrecht der Berufsfreiheit und dem damit gewährleisteten Schutz von

Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen trägt der Europäische Gerichtshof in sei-

ner mehrfach zitierten Entscheidung vom 13. Juli 2006 (a.a.O.) in der Weise

Rechnung, dass er das Gericht der Hauptsache, dem aufgrund von Art. 4

Abs. 1 Rahmenrichtlinie Akten mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorzu-

legen sind, als verpflichtet ansieht, die Vertraulichkeit der betreffenden Angaben

im gesamten weiteren Rechtsstreit zu wahren; zugleich hält er dieses Gericht

auch für verpflichtet, die Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes zu

beachten und die Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten zu wah-

ren (vgl. zur Rechtsschutzgarantie näher: EuGH, Urteil vom 19. September

2006 - Rs. C-506/04 - NJW 2006, 3697 Rn. 45). Mit diesen Maßgaben ent-

spricht die Pflicht der Behörde zur Aktenvorlage den Anforderungen des ge-

meinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes. Ebenso geht das Bundesverfas-

sungsgericht in seinem Beschluss vom 14. März 2006 (a.a.O. S. 239 f.) davon

aus, dass ein „in camera“-Verfahren in der Hauptsache, wie es der Europäische

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Gerichtshof aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen für erforderlich hält, nicht

gegen die in Betracht kommenden nationalen Grundrechte verstößt, weil es

einerseits einen ausreichenden Geheimnisschutz gewährleistet, ohne anderer-

seits den Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf effektiven Rechtsschutz und

auf rechtliches Gehör zu verletzen.

Mit der Entscheidung des Senats im vorliegenden Zwischenstreit steht fest,

dass die zuständige Behörde die Vorlage der umstrittenen Akten ungeachtet

dessen zu Unrecht verweigert, ob diese - auch heute noch - Betriebs- oder Ge-

schäftsgeheimnisse enthalten. Sie sind vielmehr dem Verwaltungsgericht auf

dessen Verlangen vorzulegen, damit es sie bei seiner Entscheidung in der

Hauptsache verwerten kann. Andererseits ist das Verwaltungsgericht kraft Ge-

meinschaftsrechts verpflichtet, in dem nötigen Umfang die Vertraulichkeit der

Angaben in den Akten zu wahren und dabei auch den sonstigen vom Europäi-

schen Gerichtshof beschriebenen grundrechtlichen Anforderungen gerecht zu

werden. Die Möglichkeit hierzu bietet ihm das Verfahren nach § 138 TKG, der

seit dem Inkrafttreten des novellierten Telekommunikationsgesetzes am

26. Juni 2004 den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in tele-

kommunikationsrechtlichen Streitigkeiten anstelle von § 99 VwGO spezialge-

setzlich regelt. § 150 Abs. 14 TKG, wonach auf Anträge nach § 99 Abs. 2

VwGO das bisherige Recht anzuwenden ist, steht jedenfalls bei der gebotenen

gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der Anwendung von § 138 TKG

nach dem Abschluss des vorliegenden Zwischenverfahrens nicht entgegen.

Diese Vorschrift ist - wiederum auf der Grundlage einer gemeinschaftsrechts-

konformen Auslegung - dahin zu verstehen, dass sie ein „in camera“-Verfahren

gestattet und vorsieht, das sich über den Zwischenstreit wegen der Aktenvorla-

ge hinaus auf den Rechtsstreit in der Hauptsache selbst erstreckt.

Gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1 TKG entscheidet über die Vorlage von Unterlagen

auf Antrag eines Beteiligten das Gericht der Hauptsache. Die Regulierungsbe-

hörde hat die Unterlagen auf Aufforderung des Gerichts vorzulegen (§ 138

Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 TKG), wobei § 100 VwGO, der den Verfahrensbeteiligten

das Recht zur Einsicht in die vom Gericht beigezogenen Akten gewährt, keine

Anwendung findet (§ 138 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TKG). Die Mitglieder des

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Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet (§ 138 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1

TKG); ferner dürfen die Entscheidungsgründe Art und Inhalt der geheim gehal-

tenen Unterlagen nicht erkennen lassen (§ 138 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 TKG).

Diese Vorschriften sind nach ihrem Wortlaut nicht zwingend so zu verstehen,

dass die gebotene Geheimhaltung nur das Zwischenverfahren betrifft, sondern

lassen auch ein weitergehendes, den Rechtsstreit in der Hauptsache einbezie-

hendes Verständnis zu. Namentlich ist das Wort „Entscheidungsgründe“ in

§ 138 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 TKG für eine Auslegung dahin offen, dass darun-

ter nicht nur die Gründe für die Entscheidung im Zwischenstreit, sondern auch

diejenigen für die Entscheidung in der Hauptsache verstanden werden.

Allerdings lässt § 99 VwGO, der für telekommunikationsrechtliche Streitigkeiten

durch § 138 TKG ersetzt wurde, nach der Rechtsprechung des Fachsenats (vgl.

Beschluss vom 15. August 2003 - BVerwG 20 F 3.03 - BVerwGE 118, 352

<356>) und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 14. März 2006

a.a.O. S. 240) keine Auslegung im Sinne eines „in camera“-Verfahrens auch in

der Hauptsache zu. Das hat der Fachsenat (a.a.O.) aus dem Umstand

abgeleitet, dass § 99 Abs. 2 VwGO die gerichtlichen Befugnisse zur Überprü-

fung der behördlichen Entscheidung über die Aktenvorlage auf die Fachsenate

beschränkt hat, die im Zwischenverfahren abschließend darüber entscheiden,

ob Akten, die Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten, im Hauptsache-

verfahren vorgelegt und verwertet werden dürfen. Zwar hat der Gesetzgeber bei

der Formulierung des neuen § 138 TKG die Grenzziehung zwischen dem „in

camera“-Verfahren im Zwischen- und im Hauptsacheverfahren dadurch ab-

geschwächt, dass er im Gegensatz zu § 99 Abs. 2 VwGO nunmehr dem Gericht

der Hauptsache die Entscheidung über die Aktenvorlage zugewiesen hat (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 a.a.O. S. 240). Doch blieb er ersichtlich

dem in § 99 Abs. 2 VwGO realisierten Verfahrensmodell des „in camera“-

Verfahrens (nur) im Zwischenverfahren verhaftet. Das ergibt sich insbesondere

aus dem in § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG für die Entscheidung über die Aktenvorla-

ge formulierten Abwägungsprogramm und darüber hinaus auch aus dem in §

138 Abs. 4 TKG - freilich nur für den Fall der Nichtvorlage der Akten - normier-

ten Verbot der Verwertung des Akteninhalts bei der Entscheidung zur Hauptsa-

che. Diese Regelungen lassen erkennen, dass der Gesetzgeber bei der Formu-

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lierung des § 138 TKG nicht grundlegend anders als in § 99 Abs. 2 VwGO von

einer abschließenden, im Wesentlichen mittels einer umfassenden gerichtlichen

Interessenabwägung zu erzielenden Klärung der Geheimhaltungsbedürftigkeit

des Akteninhalts im Zwischenverfahren sowie von der Vorstellung ausging,

dass das weitere Verfahren im Falle der Verneinung der

Geheimhaltungsbedürftigkeit durch die allgemeinen Vorschriften, insbesondere

durch § 100 VwGO, bestimmt wird.

Gleichwohl ist § 138 TKG in dem dargelegten Sinne gemeinschaftsrechtskon-

form auszulegen. Denn die Möglichkeit einer solchen Auslegung endet erst

dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzge-

bers in Widerspruch treten würde (vgl. zur verfassungskonformen Auslegung

BVerfG, Urteil vom 14. Dezember 1999 - 1 BvR 1327/98 - BVerfGE 101, 312

<329>). Diese Grenzen werden durch die in Rede stehende gemeinschafts-

rechtskonforme Auslegung nicht überschritten. Denn der Wortlaut des § 138

TKG lässt sie, wie dargelegt, zu. Ebenso wenig wird der Zweck der Vorschrift

verfehlt. Der Gesetzgeber wollte mit § 138 TKG, wie aus dessen Entstehungs-

geschichte hervorgeht (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 102 f.) den Schutz der Be-

triebs- und Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen in einer den Besonderhei-

ten der telekommunikationsrechtlichen Streitigkeiten angepassten Weise re-

geln, weil der Geheimnisschutz nach seiner Einschätzung in solchen Verfahren

einen zentralen Streitpunkt bildet. Dieser Gesetzeszweck wird nicht weniger

wirksam mit der Erstreckung des „in camera“-Verfahrens auf den Rechtsstreit in

der Hauptsache erreicht, ohne dass hiermit eine nicht zu rechtfertigende oder

nicht zu vermeidende Vernachlässigung anderer Belange als der Geheimhal-

tungsinteressen verbunden wäre. Schließlich hindert auch der Umstand, dass

sich durch die Möglichkeit der Geheimhaltung von Informationen (auch) im

Hauptsacheverfahren der Anwendungsbereich der behördlichen Pflicht zur Ak-

tenvorlage nicht unerheblich verbreitert, die gemeinschaftsrechtskonforme Aus-

legung des § 138 TKG nicht, weil die die Vorlagepflicht regelnde Vorschrift des

§ 99 Abs. 1 VwGO im Rahmen des § 138 TKG grundsätzlich weitergilt (§ 138

Abs. 1 TKG) und, wie weiter oben dargelegt, ebenfalls gemeinschaftsrechts-

konform ausgelegt werden kann.

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Nach alledem wird das Verwaltungsgericht nach der Beendigung des vorlie-

genden Zwischenverfahrens auf Antrag der Beigeladenen in dem neugeordne-

ten Verfahren gemäß § 138 TKG, das die Möglichkeit der Geheimhaltung von

Angaben im Rechtsstreit über die Hauptsache einschließt, über den der Beige-

ladenen in diesem Rechtsstreit zustehenden Geheimnisschutz zu entscheiden

haben. Dabei wird es, wenn es weiterhin den vollständigen Akteninhalt als ent-

scheidungserheblich und daher - mangels anderer Möglichkeiten der Sachver-

haltsaufklärung - sämtliche Aktenbestandteile als vorlagebedürftig ansieht, zu-

nächst zu prüfen haben, ob und inwieweit die Akten auch in Anbetracht der seit

ihrer Entstehung verstrichenen Zeit Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse ent-

halten. Soweit sich der Akteninhalt hiernach nicht (mehr) als geheimhaltungs-

bedürftig erweist, wird es die uneingeschränkte, d.h. mit dem Akteneinsichts-

recht nach § 100 VwGO verbundene Vorlage der Akten anordnen müssen. Bei

Geheimhaltungsbedürftigkeit des Akteninhalts wird das Verwaltungsgericht das

Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen mit dem Anspruch insbesondere

der Klägerinnen auf rechtliches Gehör abzuwägen haben und je nach dem Er-

gebnis dieser Abwägung die Vorlage der Akten unter gleichzeitigem Ausschluss

des Akteneinsichtsrechts gemäß § 100 VwGO oder aber die uneingeschränkte

Aktenvorlage anordnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3, § 155 VwGO.

Das selbstständige Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO hat einen eige-

nen Streitgegenstand und erfordert eine Kostenentscheidung. Die Streitwert-

festsetzung für dieses Zwischenverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG

(a.F.) i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG.

Dr. Bardenhewer Prof. Dawin Dr. Kugele