Urteil des BVerwG vom 11.06.2010

Privates Interesse, Verweigerung, Pauschal, Hauptsache

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 20 F 12.09

OVG 9 P 1/09

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts

für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO

am 11. Juni 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Buchheister

beschlossen:

Die Beschwerde des Beigeladenen zu 1 gegen den Be-

schluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-

Anhalt vom 7. August 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beigeladene zu 1 trägt die Kosten des Beschwerde-ver-

fahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde-

verfahrens auf 5 000 € festgesetzt.

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G r ü n d e

Mit dem diesem Zwischenverfahren zugrundeliegenden Verfahren des vorläufigen

Rechtsschutzes begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschie-

benden Wirkung ihres Widerspruchs gegen einen Bescheid, mit dem die Antrags-

gegnerin nach Durchführung eines Wettbewerbsverfahrens ihren Antrag auf Ge-

nehmigung zur Teilnahme an der Notfallrettung und dem qualifizierten Kranken-

transport mit der Begründung abgelehnt hat, die Genehmigung werde dem Beige-

ladenen zu 1 erteilt.

Mit gerichtlicher Verfügung des Berichterstatters vom 28. Januar 2009 bat das

Verwaltungsgericht um Vorlage der Unterlagen der Bewerbung auch des Beigela-

denen zu 1 und wies zur Begründung darauf hin, dass eine Überprüfung der Aus-

wahlentscheidung, insbesondere hinsichtlich einer Bewertung des Angebots des

Beigeladenen zu 1 ansonsten nicht möglich sein dürfte. Nach Antrag des Beigela-

denen zu 1, der darauf gerichtet war, festzustellen, dass die Voraussetzungen für

eine Verweigerung der Vorlage vorliegen, verweigerte der Beigeladene zu 2 mit

Sperrerklärung vom 3. April 2009 die Vorlage bestimmter, mit Ausschreibungs-

nummer und „Überschrift“ entsprechend dem Inhaltsverzeichnis der Bewerbungs-

mappe gekennzeichneter Teile der Bewerbungsunterlagen des Beigeladenen zu 1.

Zur Begründung führte der Beigeladene zu 2 aus, die zurückgehaltenen Unterla-

gen enthielten organisatorische, medizin-fachliche sowie betriebswirtschaftlich-

kalkulatorische Informationen, die wirtschaftlich verwertbar und deshalb geheim-

haltungsbedürftig seien. Der Beigeladene zu 1 habe auch ein berechtigtes Interes-

se an der Geheimhaltung, weil die Informationen in einem künftigen Vergabever-

fahren zur Vorhersage des Angebotspreises verwendet werden könnten. Mit Be-

schluss vom 7. August 2009 hat der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts fest-

gestellt, dass die Verweigerung der Vorlage der zurückgehaltenen Bewerbungsun-

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terlagen des Beigeladenen zu 1 rechtswidrig ist. Hiergegen richtet sich die Be-

schwerde des Beigeladenen zu 1.

Die Beschwerde des Beigeladenen zu 1 ist statthaft. Er ist durch die Entscheidung

des Fachsenats des Oberverwaltungsgerichts, dass die teilweise Verweigerung

der Vorlage seiner zurückgehaltenen Bewerbungsunterlagen rechtswidrig sei, be-

schwert. Davon zu trennen ist die Frage, ob der Beigeladene zu 1 statthafterweise

einen Antrag nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO stellen konnte. Soweit durch die Ent-

scheidung von ihm als geheimhaltungsbedürftig angesehene Bewerbungsunterla-

gen freigegeben wurden, steht dies außer Frage (vgl. Beschluss vom 14. August

2003 - BVerwG 20 F 1.03 - BVerwGE 118, 350 f. = Buchholz 310 § 99 VwGO

Nr. 33). Soweit die Sperrerklärung die Vorlage der von ihm als besonders schutz-

würdig bezeichneten Unterlagen verweigert, entspricht sie indes seinem Antrag

vom 11. Februar 2009. Gleichwohl ist der insoweit mit der Beschwerde weiterver-

folgte Antrag statthaft. § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO beschränkt das Antragsrecht ent-

sprechend dem objektiv-rechtlichen Charakter des Zwischenverfahrens grundsätz-

lich nicht auf bestimmte Beteiligte, sondern sieht eine Überprüfung auf Antrag ei-

nes (jeden) Beteiligten vor. Der Beigeladene zu 1 hat nach den Umständen des

Falles auch ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Klärung der zwischen

ihm und der Antragstellerin streitigen und auch zukünftig relevanten Reichweite

des Schutzes seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.

Der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts war nicht verpflichtet, nach Einlegung

der Beschwerde zunächst darüber zu entscheiden, ob ihr abzuhelfen war. Im Zwi-

schenverfahren bedarf es keines Nichtabhilfebeschlusses gemäß § 148 Abs. 1

VwGO (Beschluss vom 21. Februar 2008 - BVerwG 20 F 2.07 - BVerwGE 130, 236

= Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 46 ). Das Zwischenverfahren ist

abschließend in § 99 VwGO geregelt. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus

§ 152 VwGO.

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Die statthafte und zulässige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat der

Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts entschieden, dass die Weigerung des

Beigeladenen zu 2, die angeforderten Unterlagen vollständig vorzulegen, auf der

Grundlage der Sperrerklärung vom 3. April 2009 rechtswidrig ist.

1. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts

eine Entscheidung im Zwischenverfahren getroffen hat, obwohl das Gericht der

Hauptsache die Entscheidungserheblichkeit der zurückgehaltenen Unterlagen le-

diglich im Wege der gerichtlichen Anforderung der Akten durch den zuständigen

Berichterstatter erklärt hat. Zwar bedarf es grundsätzlich einer förmlichen Verlaut-

barung der Entscheidungserheblichkeit (Beschluss vom 22. Januar 2009 - BVerwG

20 F 5.08 - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 53 Rn. 3 m.w.N.). Beruft sich die Behör-

de auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit der Akten, muss das Gericht der Hauptsa-

che zunächst darüber entscheiden, ob es die zurückgehaltenen Unterlagen benö-

tigt, um den entscheidungserheblichen Sachverhalt umfassend aufzuklären. Denn

für den Zwischenstreit über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung muss klargestellt

sein, was er zum Gegenstand haben soll. Ein Beweisbeschluss oder eine ver-

gleichbare förmliche Äußerung des Hauptsachegerichts zur Klärung der rechtli-

chen Erheblichkeit des Akteninhalts für die Entscheidung des Rechtsstreits ist aber

ausnahmsweise entbehrlich, wenn die zurückgehaltenen Unterlagen zweifelsfrei

rechtserheblich sind. Zwar liegt hier nicht der Fall vor, dass die Pflicht zur Vorlage

der Behördenakten Streitgegenstand des Verfahrens zur Hauptsache ist und die

dortige Entscheidung von der - allein anhand des Inhalts der umstrittenen Akten zu

beantwortenden - Frage abhängt, ob die Akten, wie von der Behörde geltend ge-

macht, geheimhaltungsbedürftig sind. Eine förmliche Äußerung zur Entschei-

dungserheblichkeit ist jedoch ausnahmsweise auch dann entbehrlich, wenn offen-

sichtlich ist, dass nur mit Hilfe der Unterlagen, deren Vorlage verweigert wird, ge-

richtlich geklärt werden kann, ob der vor dem Hauptsachegericht geltend gemachte

Anspruch besteht (Beschluss vom 3. März 2009 - BVerwG 20 F 9.08 - juris Rn. 6).

Ein solcher Fall ist bei einer Konkurrentenklage, bei der es um die Rechtmäßigkeit

der Bewerberauswahl geht, die die Antragsgegnerin auf der Grundlage der abge-

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gebenen Angebote getroffen hat, offensichtlich gegeben (vgl. Beschluss vom

15. August 2003 - BVerwG 20 F 3.03 - BVerwGE 118, 352 <355>). Der Umstand,

dass es sich vorliegend um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt,

steht dem nicht entgegen, da das Hauptsachegericht bei der gebotenen Interes-

senabwägung in erster Linie die Erfolgsaussichten der nachfolgenden Klage zu be-

rücksichtigen hat. Angesichts der allen Beteiligten übersandten Verfügung des

Berichterstatters bestand für die Beteiligten, insbesondere den Beigeladenen zu 2,

der erst nach Verlautbarung der Entscheidungserheblichkeit in die gesetzlich ge-

forderte Ermessensabwägung eintreten kann (Beschluss vom 22. Januar 2009

a.a.O. Rn. 5), auch kein Zweifel, dass das Hauptsachegericht eine Prüfung der

Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids für unentbehrlich hält.

2. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind Behörden im Verwaltungsrechtsstreit zur

Vorlage von Urkunden oder Akten und zu Auskünften verpflichtet. Wenn aber das

Bekanntwerden des Inhalts der Akten dem Wohl des Bundes oder eines deutschen

Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz

oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen, kann die zuständige

oberste Aufsichtsbehörde gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Vorlage der Akten

verweigern. Bei Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen handelt es sich um Vorgän-

ge, die im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ihrem Wesen nach geheim zu hal-

ten sind (Beschluss vom 12. Oktober 2009 - 20 F 1.09 - juris Rn. 7). Als Betriebs-

und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsa-

chen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig sind. Betriebsge-

heimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen; Geschäftsgeheimnisse

betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen. Ein Geschäfts- oder Betriebsge-

heimnis setzt neben dem Mangel an Offenkundigkeit der zugrunde liegenden In-

formationen ein berechtigtes Interesse des Unternehmens an deren Nichtverbrei-

tung voraus. Ein solches Interesse besteht, wenn die Offenlegung der Informatio-

nen geeignet ist, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Markt-

konkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unter-

nehmens nachteilig zu beeinflussen (Beschlüsse vom 19. Januar 2009 - BVerwG

20 F 23.07 - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 52 Rn. 11 und vom 12. Oktober 2009

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a.a.O. Rn. 7 sowie vom 28. Mai 2009 - BVerwG 7 C 18.08 - NVwZ 2009, 1113

ris Rn. 12, 18; zum UIG und IFG>; BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR

2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <230 f.>).

3. Dem Senat erschließt sich nicht, dass diese Voraussetzungen bei allen in der

Sperrerklärung genannten Aktenseiten der Bewerbungsunterlagen des Beigelade-

nen zu 1 vorliegen. Die Durchsicht der im Original vorgelegten Unterlagen lässt

nicht ohne Weiteres erkennen, dass es sich dabei durchweg um Informationen

handelt, die als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse anzusehen wären. Das gilt

insbesondere für allgemein gehaltene Beschreibungen der unterschiedlichen Tä-

tigkeiten des Beigeladenen zu 1, dem Qualifizierungsprofil des Personals und dem

Fortbildungskonzept oder auch dem Hygiene- und Desinfektionsplan. Dass der

Beigeladene zu 2 die Vorlage der Bewerbungsunterlagen nicht vollständig verwei-

gert hat, zeigt zwar, dass er um Differenzierung bemüht ist. Hinsichtlich der zu-

rückgehaltenen Unterlagen genügt es jedoch nicht, pauschal auf den Geheimhal-

tungsgrund des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses und auf eine mögliche

Konkurrenzsituation in künftigen Vergabeverfahren zu verweisen. Entgegen der

Auffassung des Beigeladenen zu 1 genügt es auch nicht, dass das Sachthema der

zurückgehaltenen Aktenseiten angesichts der in der Sperrerklärung genannten

Ausschreibungsnummerierung und der „Überschrift“ entsprechend dem Inhaltsver-

zeichnis der Bewerbungsmappe bekannt ist. Es bedarf vielmehr einer nachvoll-

ziehbaren und differenzierten Begründung, dass bzw. - mit Blick auf die Möglich-

keit von Teilschwärzungen - in welchem Umfang die zurückgehaltenen Unterlagen

Informationen enthalten, die ein exklusives technisches oder kaufmännisches Wis-

sen des Beigeladenen zu 1 betreffen. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen

zu 1 lassen sich auch durchaus „zusätzliche Erwägungen“ anstellen: Der Begrün-

dungsbedarf bezieht sich in erster Linie auf die Darlegung von Gründen, aus de-

nen sich ergibt, dass es sich - differenziert je nach Sachthema - um technisches

oder kaufmännisches Wissen handelt, dass allein dem Beigeladenen zu 1 zur Ver-

fügung steht. Auch Zahlenangaben zum Betrieb oder zum Umfang der bisherigen

Tätigkeit müssen nicht zwangsläufig Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse darstel-

len. Auch in diesem Fall bedarf es - wie es etwa beim Bewerbungsblatt „Referenz

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der Stadt H.“ nicht fernliegt - jedenfalls der Erwägung, ob insoweit Teilschwärzun-

gen genügen könnten. Es ist auch nicht Aufgabe des Fachsenats, die zurückgehal-

tenen Unterlagen an Stelle des Beigeladenen zu 2 zu sichten und danach zu sor-

tieren, ob der pauschal behauptete Geheimhaltungsgrund für die jeweilige Akten-

seite zutrifft (vgl. auch Beschluss vom 18. Juni 2008 - BVerwG 20 F 44.07 - Buch-

holz 310 § 99 VwGO Nr. 49 Rn. 6). Das ist vielmehr Aufgabe des Beigeladenen zu

2 als oberste Aufsichtsbehörde; er hat nach Art der Information zu unterscheiden

und darzulegen, aus welchen Gründen es sich um ein exklusives technisches oder

kaufmännisches Wissen des Beigeladenen zu 1 handeln soll.

4. Der Umstand, dass der Beigeladene zu 2 in seiner Sperrerklärung auf eine diffe-

renzierte und nachvollziehbare Begründung verzichtet und die zurückgehaltenen

Unterlagen pauschal als geheimhaltungsbedürftig angesehen hat, führt zugleich

auf einen Ermessensfehler i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO (vgl. dazu auch Be-

schluss vom 18. Juni 2008 a.a.O. Rn. 11). Die Sperrerklärung vom 3. April 2009

leidet an dem Ermessensfehler, dass der Beigeladene zu 2 - auf der Grundlage

seiner Annahme, die Tatbestandsvoraussetzungen der Geheimhaltungsbedürftig-

keit i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO seien erfüllt - sein Ermessen undifferenziert

und damit in einer der Eigenart der zu treffenden Entscheidung nicht genügenden

Weise ausgeübt hat. Denn er beschränkt sich als „Ergebnis“ seiner Abwägung

darauf, auf die „besonders schutzwürdigen Passagen der Unterlagen“ zu verwei-

sen. Damit nimmt der Beigeladene zu 2 lediglich Bezug auf den behaupteten, aber

nicht hinreichend begründeten Geheimhaltungsgrund des Geschäfts- oder Be-

triebsgeheimnisses. Ermessenserwägungen setzen Klarheit über das Vorliegen

der Tatbestandsvoraussetzungen eines Geheimhaltungsgrundes voraus.

Aus diesem Grund verfängt es auch nicht, darauf zu verweisen, dass das Ergebnis

der Ermessensausübung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtlich

zwingend vorgezeichnet sein kann. In der Rechtsprechung des Senats ist zwar

geklärt, dass eine selbstständige Ermessensentscheidung der obersten Aufsichts-

behörde ausnahmsweise entbehrlich sein kann. Dies kommt namentlich dann in

Betracht, wenn ein privates Interesse an der Geheimhaltung besteht, das grund-

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rechtlich geschützt ist. Denn Beeinträchtigungen von Grundrechten sind nur dann

zulässig, wenn sie durch hinreichende, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

genügende Gründe gerechtfertigt werden. Die Frage nach der ausreichenden

Rechtfertigung eines mit der Aktenvorlage verbundenen Grundrechtseingriffs stellt

sich vor allem in Dreieckskonstellationen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass

neben dem Kläger und dem beklagten Staat auch ein privater Dritter am Prozess

beteiligt ist, dessen Interessen denen des Klägers entgegengesetzt sind (Be-

schlüsse vom 21. Februar 2008 a.a.O. jeweils Rn. 20 und vom 19. Januar 2009

a.a.O. Rn. 9). Eine solche Fallkonstellation setzt jedoch voraus, dass jedenfalls

kein Zweifel am Vorliegen des geltend gemachten Geheimhaltungsgrundes be-

steht. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein.

5. Die Feststellung, dass die Sperrerklärung vom 3. April 2009 rechtswidrig ist,

hindert den Beigeladenen zu 2 nicht, erneut eine Sperrerklärung abzugeben und

dann die Einstufung der jeweiligen Bewerbungsunterlagen als geheimhaltungsbe-

dürftig nachvollziehbar und differenziert zu begründen. Erst auf dieser Grundlage

kann der Beigeladene zu 2 in die nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO gebotene Ermes-

sensausübung eintreten und erkennen, ob gegebenenfalls das (grundrechtliche)

Geheimhaltungsinteresse des Beigeladenen zu 1 so gewichtig ist, dass die Vorla-

ge der Akten unterbleiben muss.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; § 162 Abs. 3 VwGO

kommt nicht zur Anwendung, weil es sich bei der Beiladung nach § 99 Abs. 2

Satz 6 VwGO nicht um eine Beiladung i.S.d. § 65 VwGO handelt (Beschluss vom

15. August 2002 - BVerwG 2 AV 3.02 - BVerwGE 117, 42 = Buchholz 310 § 99

VwGO Nr. 28). Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 52 Abs. 2 GKG.

Neumann

Dr. Bumke

Buchheister