Urteil des BVerwG, Az. 2 WNB 2.13

Faires Verfahren, Pause, Verfahrensmangel, Sorgfalt
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WNB 2.13
In der Disziplinarsache
des Herrn Hauptfeldwebel ...,
- Verteidiger:
Rechtsanwalt ...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 7. August 2013 beschlossen:
Der Beschluss des Truppendienstgerichts Nord vom
14. Februar 2013 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Truppendienstgericht Nord zurückver-
wiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
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G r ü n d e :
Die fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Truppen-
dienstgerichts Nord vom 14. Februar 2013 ist zulässig und begründet. Sie führt
zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der
Sache an das Truppendienstgericht.
Nach § 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO steht dem Beschwer-
deführer bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienst-
gericht die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu.
Zwar legt die Beschwerde die behauptete grundsätzliche Bedeutung der
Rechtssache (§ 22a Abs. 2 Nr. 1 WBO) nicht den Anforderungen des § 22b
Abs. 2 Satz 2 WBO entsprechend dar, weil sie sich insoweit auf allgemeine
Rechtsansichten beschränkt und keine konkrete Rechtsfrage aufwirft. Die
Rechtsbeschwerde ist aber auch dann zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel
geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung
beruhen kann (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO).
Die Beschwerde rügt vorrangig den Erlass einer Überraschungsentscheidung
durch das Truppendienstgericht und damit die Verletzung rechtlichen Gehörs
gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Das Truppendienstgericht habe in einem an den
Kommandeur der ... der Luftwaffe adressierten, aber auch dem Verteidiger zur
Kenntnis gegebenen Schreiben vom 1. November 2011 mitgeteilt, dass es auf
der Grundlage des Schreibens des Leiters des ... der Bundeswehr vom 17. Ok-
tober 2011 dahin tendiere, dass die Disziplinarmaßnahme aufgehoben werde.
Obwohl der Verteidiger des Soldaten mit Schreiben vom 26. Dezember 2011
darauf mit dem Hinweis reagiert habe, er gehe zunächst davon aus, dass hier
kein weiterer Vortrag erforderlich sei und das Gericht nach wie vor dazu tendie-
re, die D-Maßnahme aufzuheben, sowie um Mitteilung gebeten habe, falls das
Gericht seine Meinung insoweit ändere, habe das Truppendienstgericht ohne
Hinweis auf die geänderte Rechtsauffassung den Beschluss zu Lasten des Sol-
daten erlassen.
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Mit diesem Vorbringen macht die Beschwerde einen Verfahrensmangel im Sin-
ne des § 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO geltend.
Ein Verfahrensmangel liegt vor, wenn der Anspruch eines Antragstellers oder
Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wird. Dieser in Art. 103
Abs. 1 GG verankerte Grundsatz gilt auch im wehrbeschwerderechtlichen An-
tragsverfahren und erstreckt sich - über den Wortlaut des § 18 Abs. 2 Satz 4
WBO hinaus - auf alle für die Entscheidung maßgeblichen Sachfragen sowie
auf die Beweisergebnisse (vgl. auch die gemäß § 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 23a
Abs. 2 WBO auf das Disziplinarbeschwerdeverfahren entsprechend anwendba-
re Vorschrift des § 108 Abs. 2 VwGO), ferner auf entscheidungsrelevante
Rechtsfragen, wenn der Einzelfall dazu Veranlassung gibt (vgl. Beschluss vom
19. April 2010 - BVerwG 2 WNB 1.10 - Rn. 4). Der Grundsatz des rechtlichen
Gehörs verpflichtet das Gericht dazu, den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung
zum Streitstoff zu geben und diese Äußerungen zu berücksichtigen, das heißt
zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu
ziehen (stRspr, vgl. z.B. Urteile vom 29. November 1985 - BVerwG 9 C 49.85 -
Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 177 S. 65 und vom 14. April 1989 - BVerwG 4 C
22.88 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 29 S. 6; Beschluss vom 21. Ap-
ril 2010 - BVerwG 2 WNB 2.10 - Rn. 5).
Eng damit zusammen hängt das ebenfalls aus Art. 103 Abs. 1 GG folgende
Verbot von „Überraschungsentscheidungen“ (vgl. Beschluss vom 27. Septem-
ber 2012 - BVerwG 2 WRB 1.12 - Rn. 15). Die Beteiligten müssen die Gelegen-
heit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden
Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. Eine dem verfassungs-
rechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt zudem
voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlan-
genden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Tatsachenvortrag es für
die Entscheidung ankommen kann (vgl. BVerfG Beschluss vom 29. Mai 1991
- 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>; Kammerbeschluss vom 20. Sep-
tember 2012 - BVerfG 1 BvR 1633/09 - juris Rn. 11). Nur ein Prozessbeteiligter,
der bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag,
welches nach der Auffassung des Gerichts die für die Entscheidung erheblichen
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rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte sind, kann im Sinne der Gewähr-
leistung des rechtlichen Gehörs auf die gerichtliche Entscheidung und ihr Er-
gebnis Einfluss nehmen. Deshalb erwächst aus dem rechtlichen Gehör auch
ein Anspruch der Verfahrensbeteiligten, nicht durch Unkenntnis in diesem Punkt
an einer sachdienlichen Äußerung gehindert zu sein (Dawin in: Schoch/
Schneider/Bier, VwGO, § 108 Rn. 155). Zwar verlangt Art. 103 Abs. 1 GG
grundsätzlich nicht, dass ein Gericht vor seiner Entscheidung auf seine Rechts-
auffassung hinweist (BVerfG Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 -
juris Rn. 7). Hält das Gericht aber durch Mitteilung einer für ihn günstigen
Rechtsauffassung einen Beteiligten erkennbar von ergänzendem Vortrag ab,
verlangt die Gewährung rechtlichen Gehörs auch den Hinweis, dass an der mit-
geteilten Rechtsauffassung nicht mehr festgehalten wird (vgl. Kopp/Schenke,
VwGO, 19. Aufl. 2013, § 108 Rn. 25 zur Abweichung von der bisherigen Recht-
sprechung).
Gegen diese Grundsätze hat das Truppendienstgericht in dem angefochtenen
Beschluss verstoßen, weil es mit Schreiben vom 1. November 2011, das dem
Verteidiger des Soldaten am 13. Dezember 2011 zur Kenntnis übersandt wur-
de, mitgeteilt hat, dass es auf der Grundlage der beiden letzten Absätze des
Schreibens des Leiters des ... der Bundeswehr dahin tendiert, die Disziplinar-
maßnahme aufzuheben. Das Gericht bezog sich damit auf eine von ihm einge-
holte fachliche Stellungnahme des Leiters des ... der Bundeswehr vom
17. Oktober 2011. Der Verteidiger des Soldaten hatte aufgrund der vom Gericht
angezeigten Tendenz seiner Entscheidung mit Schreiben vom 26. Dezember
2011 an das Truppendienstgericht ausdrücklich mitgeteilt, dass er „zunächst
davon ausgehe, dass hier kein weiterer Vortrag erforderlich ist“ und das Gericht
nach wie vor dazu tendiere, die D-Maßnahme aufzuheben. Weiter heißt es in
diesem Schriftsatz: „Sollte das Gericht seine Meinung insoweit ändern, bitte ich
um Mitteilung.“ Damit hatte der Verteidiger deutlich gemacht, dass er, für den
Fall, dass das Gericht nicht an seiner Tendenz festhalten möchte, weiteren
Sach- oder Rechtsvortrag bringen werde.
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Sein Schreiben lässt erkennen, dass die Verteidigung durch den sich für sie
abzeichnenden Erfolg der weiteren Beschwerde von weiteren gegebenenfalls
als entscheidungserheblich angesehenen Ausführungen abgehalten wurde. In
dieser Lage hätte es der Anspruch des Soldaten auf ein faires Verfahren erfor-
dert, der Verteidigung im Vorfeld der anstehenden Kammerentscheidung mit
zwei bislang nicht mit der Sache befassten ehrenamtlichen Richtern zu verdeut-
lichen, dass die Überlegungen vom 1. November 2011 das Beratungsergebnis
nicht vorwegnehmen können und deshalb alle Tatsachen und Erwägungen vor-
getragen werden sollten, die der Soldat bei der Kammerberatung möglicherwei-
se noch berücksichtigt sehen will. Das Gericht hat aber, abweichend von seiner
zunächst mitgeteilten Tendenz, die Disziplinarmaßnahme nicht aufgehoben,
sondern die weitere Beschwerde des Soldaten zurückgewiesen, ohne ihm in-
soweit vorher einen Hinweis zu geben. Deshalb konnte der Verteidiger nicht
davon ausgehen, dass er seine weiteren Argumente dem Gericht hätte vortra-
gen müssen.
Der festgestellte Verfahrensfehler stellt im Sinne des § 138 Nr. 3 VwGO einen
absoluten Revisionsgrund dar, bei dem stets davon auszugehen ist, dass die
Entscheidung auf diesem Verstoß beruhen kann. Die Vorschrift des § 138 Nr. 3
VwGO ist gemäß § 23a Abs. 2 WBO in den Verfahren nach §§ 22a und 22b
WBO entsprechend anwendbar (Beschluss vom 21. April 2010 - BVerwG
2 WNB 2.10 - Rn. 9).
Der Verteidiger führt in der Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerde
unter Beweisantritt auch aus, was er dem Truppendienstgericht im Fall eines
Hinweises auf dessen geänderte Rechtsauffassung ergänzend vorgetragen
hätte, und kommt damit seiner Darlegungspflicht gemäß § 22b Abs. 2 Satz 2
WBO nach. In Betracht kommt dabei nur solcher Vortrag, der nach der Rechts-
auffassung des Truppendienstgerichtes für die Entscheidung relevant sein
kann. Das ist hier der Fall, denn das Truppendienstgericht hat seinem Be-
schluss zum einen die Auffassung zugrunde gelegt, dass der Beschwerdeführer
in der Mittagszeit die Möglichkeit zu einer Pause gehabt hätte. Dem hält der Be-
schwerdeführer unter Berufung auf eine Stellungnahme des Hauptfeldwebels ...
vom 15. Dezember 2010 entgegen, dass er wie von den Vorschriften gefordert
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unter Beachtung des Flugbetriebes und seiner Erreichbarkeit in die Pause
gegangen sei. Zum anderen stellt das Truppendienstgericht entscheidungstra-
gend darauf ab, dass Pausen per definitionem Arbeitsunterbrechungen seien
und deshalb nach einer Pause zwingend der Dienst wieder aufgenommen wer-
den müsse. Bei der Bildung dieser Rechtsauffassung hätte das Gericht - bei
rechtzeitigem Vortrag des Beschwerdeführers - erwogen, dass nach dem unter
Beweis gestellten Vorbringen bei der ... die gängige Praxis eine andere Defini-
tion der Pause zugrunde legt, der zufolge auch dann eine Pause im Sinn der
Regelungen der ZDv angenommen werden kann, wenn sie an das Ende des
Dienstes gelegt wird, weil die dienstlichen Gegebenheiten sie vorher nicht zu-
ließen.
Mit diesem Vorbringen beruft sich die Beschwerde auf - noch festzustellende -
Tatsachen, denen die Truppendienstkammer nicht nachgegangen ist. Da das
im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden kann, wird die Sache
unter Aufhebung des Beschlusses vom 14. Februar 2013 an das Truppen-
dienstgericht zurückverwiesen. Dies ist im Interesse der Verfahrensbeschleuni-
gung möglich, weil in den Verfahren nach §§ 22a und 22b WBO gemäß § 23a
Abs. 2 WBO auch die Vorschrift des § 133 Abs. 6 VwGO entsprechend gilt, die
es dem Bundesverwaltungsgericht in dem Beschluss über die Nichtzulassungs-
beschwerde ermöglicht, den Rechtsstreit bei einem festgestellten Verfahrens-
mangel unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuverweisen (Beschluss vom 21. April 2010 - BVerwG 2 WNB 2.10 -
Rn. 10 m.w.N.). Davon macht der Senat hier im Interesse der Verfahrensbe-
schleunigung Gebrauch.
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