Urteil des BVerwG, Az. 2 WDS-VR 1.10

Aufschiebende Wirkung, Vollstreckung, Aussetzung, Hauptsache
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WDS-VR 1.10
TDG N 3 BLb 1/10
TDG N 3 RL 1/10
In der Disziplinarsache
des Gefreiten …,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 9. April 2010 beschlossen:
Die Vollstreckung des am 12. März 2010 durch den Kom-
mandeur des …bataillons … verhängten Disziplinararres-
tes wird ausgesetzt.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller leistet Grundwehrdienst. Die Dienstzeit endet am 15. April
2010.
Am 12. März 2010 verhängte der Kommandeur des …bataillons … gegen den
Antragsteller einen Disziplinararrest von 21 Tagen. Die Beschwerde des An-
tragstellers hat das Truppendienstgericht mit Beschluss vom 7. April 2010 zu-
rückgewiesen und dabei die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Dagegen hat
der Verteidiger des Antragstellers mit Schreiben vom 9. April 2010 Nichtzulas-
sungsbeschwerde eingelegt und zugleich beantragt, die Vollstreckung der Dis-
ziplinarmaßnahme auszusetzen. Das Truppendienstgericht hat den Ausset-
zungsantrag zuständigkeitshalber dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Der
Disziplinarvorgesetzte hat zu dem Antrag Stellung genommen.
Der Disziplinararrest wird seit dem 9. April 2010, 10:00 Uhr vollstreckt.
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Der Antrag ist zulässig und begründet.
1. a) Zu Recht hat das Truppendienstgericht die Zuständigkeit des Senats für
die Entscheidung über den Aussetzungsantrag angenommen. Für Entschei-
dungen über die Aussetzung der Vollziehung oder den Erlass einer einstweili-
gen Anordnung ist generell das Gericht der Hauptsache zuständig (§ 42 Satz 1
WDO i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO, § 80 Abs. 5 Satz 1, § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO;
Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 17 Rn. 151, § 22b Rn. 5 und 13). Gericht der
Hauptsache ist ab Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde das Bundes-
verwaltungsgericht und zwar unabhängig davon, ob ihm die Beschwerde gegen
die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde bereits vorliegt oder nicht (so zur
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Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision nach § 133 VwGO Beschluss
vom 19. Juni 1998 - BVerwG 6 AV 2.98 - Buchholz 303 § 719 ZPO Nr. 1).
b) Der Antrag ist auch sonst zulässig. In der Rechtsprechung des Senats ist
bereits geklärt, dass im Beschwerdeverfahren gegen einfache Disziplinarmaß-
nahmen, bei denen der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt,
ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 42 Satz 1 WDO
i.V.m. § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO zulässig ist (Beschluss vom 6. Juli 1982
- BVerwG 2 WDB 8.82 -; Dau, a.a.O. § 17 Rn. 138). Nichts anderes muss gel-
ten, wenn der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu-
kommt, die Disziplinarmaßnahme aber dennoch vollstreckt werden soll oder
bereits vollstreckt wird. In dieser Situation kann der betroffene Soldat zur Ge-
währung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) entweder die Feststel-
lung begehren, dass dem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt, oder
- im Falle der bereits begonnenen Vollstreckung der Disziplinarmaßnahme - die
Aussetzung der Vollstreckung beantragen.
2. Der Antrag ist auch begründet. Die nach Auskunft des Disziplinarvorgesetz-
ten am 9. April 2010 um 10:00 Uhr begonnene Vollstreckung des Disziplinarar-
restes war auf Antrag auszusetzen. Nach § 42 Nr. 2 Satz 1 WDO hemmt die
Beschwerde die Vollstreckung einer Disziplinarmaßnahme, wenn der Soldat sie
vor Beginn der Vollstreckung eingelegt hat. Diese Voraussetzungen liegen hier
vor. Gegen den von dem Kommandeur des …bataillons … verhängten Diszipli-
nararrest war gemäß § 42 Nr. 5 Satz 1 WDO die Beschwerde an das Truppen-
dienstgericht gegeben. Da sie vor Beginn der Vollstreckung eingelegt wurde,
hatte sie aufschiebende Wirkung.
Generell endet die aufschiebende Wirkung - vorbehaltlich einer abweichenden
gesetzlichen Regelung (vgl. etwa § 42 Nr. 2 Satz 3 Alt. 2 WDO; § 80b Abs. 1
Satz 1 Alt. 2 VwGO) - erst mit der Unanfechtbarkeit der angegriffenen Maß-
nahme (Urteil vom 27. Oktober 1987 - BVerwG 1 C 19.85 - BVerwGE 78, 192
<209 f.> = Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 27 S. 21 f.). Dies folgt aus dem Sinn
und Zweck der aufschiebenden Wirkung, die im Interesse eines effektiven
Rechtsschutzes verhindern soll, dass trotz Inanspruchnahme des gerichtlichen
Rechtsschutzes vollendete Verhältnisse geschaffen werden.
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Nach § 22b Abs. 3 WBO hemmt die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde
die Rechtskraft des angefochtenen Beschlusses. Das Beschwerdeverfahren
gegen die Verhängung des Disziplinararrestes, dem - wie gesagt - nach § 42
Nr. 2 Satz 1 WDO aufschiebende Wirkung zukommt, weil die Beschwerde vor
Beginn der Vollstreckung eingelegt wurde, ist daher noch nicht rechtskräftig
beendet und damit diese Disziplinarmaßnahme nicht unanfechtbar geworden.
Zwar hat der Gesetzgeber in § 42 Nr. 2 Satz 3 Alt. 2 WDO ausdrücklich gere-
gelt, dass einer weiteren Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Bei der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 22b WBO handelt es sich aber
nicht um eine weitere Beschwerde im Sinne der genannten Vorschrift, sondern
um ein neu geschaffenes Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Truppen-
dienstgerichts, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, das durch die Verwei-
sung des § 42 Satz 1 WDO auch auf Beschlüsse des Truppendienstgerichts in
Disziplinarbeschwerdeverfahren Anwendung findet. Insoweit hat der Gesetzge-
ber aber eine Regelung, dass die aufschiebende Wirkung mit der Zustellung der
Beschwerdeentscheidung des Truppendienstgerichts enden soll, nicht ge-
troffen. Auch wenn dies nach Ansicht des Senats möglicherweise auf einem
gesetzgeberischen Versehen beruht, sieht sich der Senat gehindert, ohne ent-
sprechende gesetzliche Regelung die Vollstreckung einer Disziplinarmaßnahme
schon vor rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens als zulässig
anzusehen. Im Übrigen könnte dieses in der Regel nicht sachgerechte Ergebnis
in geeigneten Fällen dadurch vermieden werden, dass der Vorsitzende des
Truppendienstgerichts bei der Zustimmung zur Verhängung des Arrestes die
sofortige Vollstreckbarkeit anordnet (§ 40 Abs. 1 Satz 4 WDO; vgl. auch § 56
Abs. 2 Satz 1 WDO). Eine solche Entscheidung ist hier aber nicht ergangen.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Wehrbeschwerdeverfahrensrecht
Fachpresse:
ja
Wehrdisziplinarverfahrensrecht
Rechtsquellen:
WBO § 17 Abs. 6 Satz 2, §§ 22b, 23a Abs. 2
WDO § 42 Satz 1, Nr. 2 Satz 1 und 3, Nr. 5 Satz 1
Stichworte:
Nichtzulassungsbeschwerde; Disziplinararrest; Aussetzung der Vollstreckung;
Gericht der Hauptsache.
Leitsätze:
1. Zuständig für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung ist ab
Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde das Bundesverwaltungsgericht
und zwar unabhängig davon, ob ihm die Beschwerde gegen die Nicht-
zulassung der Rechtsbeschwerde bereits vorliegt oder nicht (wie Beschluss
vom 19. Juni 1998 - BVerwG 6 AV 2.98 - Buchholz 303 § 719 ZPO Nr. 1).
2. Generell endet die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs - vorbehalt-
lich einer abweichenden gesetzlichen Regelung - erst mit der Unanfechtbar-
keit der angegriffenen Maßnahme (wie Urteil vom 27. Oktober 1987
- BVerwG 1 C 19.85 - BVerwGE 78, 192 <209 f.>).
3. Wird gegen einen die Beschwerde gegen die Verhängung eines Disziplinar-
arrestes zurückweisenden Beschluss des Truppendienstgerichts Nichtzu-
lassungsbeschwerde nach § 22b WBO eingelegt, besteht die nach § 42
Nr. 2 Satz 1 WDO eingetretene aufschiebende Wirkung fort.
Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 9. April 2010
- BVerwG 2 WDS-VR 1.10 -
I. TDG Nord vom 07.04.2010 - Az.: TDG N 3 BLb 1/10 -