Urteil des BVerwG vom 09.04.2010, 2 WDS-VR 1.10

Aktenzeichen: 2 WDS-VR 1.10

Aufschiebende Wirkung, Vollstreckung, Aussetzung, Hauptsache

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDS-VR 1.10 TDG N 3 BLb 1/10 TDG N 3 RL 1/10

In der Disziplinarsache

des Gefreiten …,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 9. April 2010 beschlossen:

Die Vollstreckung des am 12. März 2010 durch den Kommandeur des …bataillons verhängten Disziplinararrestes wird ausgesetzt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller leistet Grundwehrdienst. Die Dienstzeit endet am 15. April

2010.

2Am 12. März 2010 verhängte der Kommandeur des …bataillons gegen den

Antragsteller einen Disziplinararrest von 21 Tagen. Die Beschwerde des Antragstellers hat das Truppendienstgericht mit Beschluss vom 7. April 2010 zurückgewiesen und dabei die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Dagegen hat

der Verteidiger des Antragstellers mit Schreiben vom 9. April 2010 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und zugleich beantragt, die Vollstreckung der Disziplinarmaßnahme auszusetzen. Das Truppendienstgericht hat den Aussetzungsantrag zuständigkeitshalber dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Der

Disziplinarvorgesetzte hat zu dem Antrag Stellung genommen.

3Der Disziplinararrest wird seit dem 9. April 2010, 10:00 Uhr vollstreckt.

II

4Der Antrag ist zulässig und begründet.

51. a) Zu Recht hat das Truppendienstgericht die Zuständigkeit des Senats für

die Entscheidung über den Aussetzungsantrag angenommen. Für Entscheidungen über die Aussetzung der Vollziehung oder den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist generell das Gericht der Hauptsache zuständig 42 Satz 1

WDO i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO, § 80 Abs. 5 Satz 1, § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO;

Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 17 Rn. 151, § 22b Rn. 5 und 13). Gericht der

Hauptsache ist ab Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde das Bundesverwaltungsgericht und zwar unabhängig davon, ob ihm die Beschwerde gegen

die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde bereits vorliegt oder nicht (so zur

Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision nach § 133 VwGO Beschluss

vom 19. Juni 1998 - BVerwG 6 AV 2.98 - Buchholz 303 § 719 ZPO Nr. 1).

6b) Der Antrag ist auch sonst zulässig. In der Rechtsprechung des Senats ist

bereits geklärt, dass im Beschwerdeverfahren gegen einfache Disziplinarmaßnahmen, bei denen der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt,

ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 42 Satz 1 WDO

i.V.m. § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO zulässig ist (Beschluss vom 6. Juli 1982

- BVerwG 2 WDB 8.82 -; Dau, a.a.O. § 17 Rn. 138). Nichts anderes muss gelten, wenn der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, die Disziplinarmaßnahme aber dennoch vollstreckt werden soll oder

bereits vollstreckt wird. In dieser Situation kann der betroffene Soldat zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) entweder die Feststellung begehren, dass dem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt, oder

- im Falle der bereits begonnenen Vollstreckung der Disziplinarmaßnahme - die

Aussetzung der Vollstreckung beantragen.

72. Der Antrag ist auch begründet. Die nach Auskunft des Disziplinarvorgesetzten am 9. April 2010 um 10:00 Uhr begonnene Vollstreckung des Disziplinararrestes war auf Antrag auszusetzen. Nach § 42 Nr. 2 Satz 1 WDO hemmt die

Beschwerde die Vollstreckung einer Disziplinarmaßnahme, wenn der Soldat sie

vor Beginn der Vollstreckung eingelegt hat. Diese Voraussetzungen liegen hier

vor. Gegen den von dem Kommandeur des …bataillons verhängten Disziplinararrest war gemäß § 42 Nr. 5 Satz 1 WDO die Beschwerde an das Truppendienstgericht gegeben. Da sie vor Beginn der Vollstreckung eingelegt wurde,

hatte sie aufschiebende Wirkung.

Generell endet die aufschiebende Wirkung - vorbehaltlich einer abweichenden 8

gesetzlichen Regelung (vgl. etwa § 42 Nr. 2 Satz 3 Alt. 2 WDO; § 80b Abs. 1

Satz 1 Alt. 2 VwGO) - erst mit der Unanfechtbarkeit der angegriffenen Maßnahme (Urteil vom 27. Oktober 1987 - BVerwG 1 C 19.85 - BVerwGE 78, 192

<209 f.> = Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 27 S. 21 f.). Dies folgt aus dem Sinn

und Zweck der aufschiebenden Wirkung, die im Interesse eines effektiven

Rechtsschutzes verhindern soll, dass trotz Inanspruchnahme des gerichtlichen

Rechtsschutzes vollendete Verhältnisse geschaffen werden.

9Nach § 22b Abs. 3 WBO hemmt die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde

die Rechtskraft des angefochtenen Beschlusses. Das Beschwerdeverfahren

gegen die Verhängung des Disziplinararrestes, dem - wie gesagt - nach § 42

Nr. 2 Satz 1 WDO aufschiebende Wirkung zukommt, weil die Beschwerde vor

Beginn der Vollstreckung eingelegt wurde, ist daher noch nicht rechtskräftig

beendet und damit diese Disziplinarmaßnahme nicht unanfechtbar geworden.

Zwar hat der Gesetzgeber in § 42 Nr. 2 Satz 3 Alt. 2 WDO ausdrücklich geregelt, dass einer weiteren Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Bei der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 22b WBO handelt es sich aber

nicht um eine weitere Beschwerde im Sinne der genannten Vorschrift, sondern

um ein neu geschaffenes Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Truppendienstgerichts, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, das durch die Verweisung des § 42 Satz 1 WDO auch auf Beschlüsse des Truppendienstgerichts in

Disziplinarbeschwerdeverfahren Anwendung findet. Insoweit hat der Gesetzgeber aber eine Regelung, dass die aufschiebende Wirkung mit der Zustellung der

Beschwerdeentscheidung des Truppendienstgerichts enden soll, nicht getroffen. Auch wenn dies nach Ansicht des Senats möglicherweise auf einem

gesetzgeberischen Versehen beruht, sieht sich der Senat gehindert, ohne entsprechende gesetzliche Regelung die Vollstreckung einer Disziplinarmaßnahme

schon vor rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens als zulässig

anzusehen. Im Übrigen könnte dieses in der Regel nicht sachgerechte Ergebnis

in geeigneten Fällen dadurch vermieden werden, dass der Vorsitzende des

Truppendienstgerichts bei der Zustimmung zur Verhängung des Arrestes die

sofortige Vollstreckbarkeit anordnet 40 Abs. 1 Satz 4 WDO; vgl. auch § 56

Abs. 2 Satz 1 WDO). Eine solche Entscheidung ist hier aber nicht ergangen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht Fachpresse: ja Wehrdisziplinarverfahrensrecht

Rechtsquellen:

WBO § 17 Abs. 6 Satz 2, §§ 22b, 23a Abs. 2 WDO § 42 Satz 1, Nr. 2 Satz 1 und 3, Nr. 5 Satz 1

Stichworte:

Nichtzulassungsbeschwerde; Disziplinararrest; Aussetzung der Vollstreckung; Gericht der Hauptsache.

Leitsätze:

1. Zuständig für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung ist ab Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde das Bundesverwaltungsgericht und zwar unabhängig davon, ob ihm die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde bereits vorliegt oder nicht (wie Beschluss vom 19. Juni 1998 - BVerwG 6 AV 2.98 - Buchholz 303 § 719 ZPO Nr. 1).

2. Generell endet die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs - vorbehaltlich einer abweichenden gesetzlichen Regelung - erst mit der Unanfechtbarkeit der angegriffenen Maßnahme (wie Urteil vom 27. Oktober 1987 - BVerwG 1 C 19.85 - BVerwGE 78, 192 <209 f.>).

3. Wird gegen einen die Beschwerde gegen die Verhängung eines Disziplinararrestes zurückweisenden Beschluss des Truppendienstgerichts Nichtzulassungsbeschwerde nach § 22b WBO eingelegt, besteht die nach § 42 Nr. 2 Satz 1 WDO eingetretene aufschiebende Wirkung fort.

Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 9. April 2010 - BVerwG 2 WDS-VR 1.10 -

I. TDG Nord vom 07.04.2010 - Az.: TDG N 3 BLb 1/10 -

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