Urteil des BVerwG vom 17.08.2005

Vorläufige Dienstenthebung, Soldat, Schutz der Menschenwürde, Disziplinarverfahren

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 2 WDB 6.05

TDG N 2 GL 16/05

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

geboren am …,

…,

- Verteidiger:

Rechtsanwalt …,

…, … -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 19. Januar 2006

b e s c h l o s s e n :

Die Beschwerde des Soldaten gegen den Beschluss der

2. Kammer des Truppendienstgerichts … vom 17. August 2005

wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung

vorbehalten.

- 2 -

G r ü n d e :

Der 27 Jahre alte Soldat ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf zwölf

Jahre festgesetzt und endet mit Ablauf des 28. Februar 2011. Er ist Angehöriger der

…bataillon ... in C. und war dort bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung in ver-

schiedenen Funktionen, u.a. als stellvertretender Zugführer, in einer Grundausbil-

dungseinheit eingesetzt.

Mit Verfügung vom 30. November 2004, die am 7. Dezember 2004 zugestellt wurde,

leitete der Kommandeur Heerestruppenkommando das gerichtliche Disziplinarverfah-

ren gegen den Soldaten ein. Er legte ihm dabei folgendes Verhalten als Dienstver-

gehen zur Last:

„1. Sie haben zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen April

und Juni 2004 als Unteroffizier vom Dienst der …bataillon … in C., …-

Kaserne, einem Rekruten, der Sie bei der Stubenabmeldung gegen 23.00

Uhr mit dem falschen Dienstgrad angesprochen hatte, befohlen, vor seiner

Stube anzutreten. Dort ließen sie den Rekruten stehen, ohne ihm zu erlau-

ben, wieder auf seine Stube zurückzugehen. In Ausführung des von Ihnen

erteilten Befehls blieb der Rekrut somit in der Zeit von 23.00 Uhr bis 04.00

Uhr am nächsten Morgen vor seiner Stube stehen, bis er sich ohne Ihre Er-

laubnis wieder zurück auf seine Stube begab.

2. Sie haben als Gruppenführer im II. Zug der …bataillon … auf dem

Standortübungsplatz C. am frühen Morgen des 25. August 2004 und

01. September 2004 an einer von den Zugführern der …bataillon … entge-

gen den Vorgaben der Anweisung für die Truppenausbildung 1 für die All-

gemeine Grundausbildung geplanten und durchgeführten Ausbildung ‚Gei-

selnahme’ für die Rekruten des II. und III. Zuges teilgenommen.

Dabei waren Sie im ‚Feindkommando’ eingesetzt und haben den Rekruten

mit Kabelbindern die Hände auf den Rücken gefesselt, ihnen mit Dreiecks-

tüchern die Augen verbunden und sie in den Transportraum eines Lkw der

Marke Mercedes-Benz, Typ Sprinter, geladen, mit welchem sie zur …-

Kaserne in C. zu den Kompaniegebäuden Block 6 transportiert wurden, wo

die Rekruten auf teilweise ungepolstertem Boden abknien mussten, dabei

mit Wasser aus einer Kübelspritze bespritzt und anschließend von weite-

ren Ausbildern befragt wurden.

3. Am frühen Morgen des 02. September 2004 haben Sie im Rahmen der

Ausbildung ‚Geiselnahme’ für die Rekruten des I. Zuges der …bataillon …

bei der Ausbildungsstation ‚Verhör’ in den Kellerräumen des Kompaniege-

bäudes als Ausbilder teilgenommen.

- 3 -

Dabei haben Sie zugesehen und mitgewirkt, als die Rekruten mit verbun-

denen Augen und auf den Rücken gefesselten Händen unter dem Einsatz

einer Kübelspritze mit Wasser bespritzt wurden.

Mehreren Rekruten haben Sie bzw. ein von ihnen beauftragter Hilfsausbil-

der mittels eines Feldfernsprechers Stromschläge in der Weise zugefügt,

dass Sie die Drähte des Feldfernsprechers an den Körper des Rekruten

hielten, während ein weiterer Ausbilder an der Kurbel des Feldfernspre-

chers drehte, um so die Stromschläge auszulösen. Bei einem weiteren

Rekruten haben Sie die Hose des Feldanzugs hinuntergezogen, um ihn

auf diese Weise am Austreten zu hindern, wobei für Sie vorhersehbar die

Unterhose des Soldaten verrutschte und ein Teil seines Gliedes zu sehen

war.“

Mit derselben Verfügung enthob der Kommandeur Heerestruppenkommando den

Soldaten gemäß § 126 Abs. 1 WDO vorläufig des Dienstes und verbot ihm, Uniform

zu tragen. Des Weiteren setzte er das gerichtliche Disziplinarverfahren nach § 83

Abs. 1 (gemeint Abs. 3) WDO bis zum Abschluss des - später beim Landgericht

Münster - 8. Strafkammer - anhängig gewordenen - (teilweise) sachgleichen Strafver-

fahrens aus.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 16. März 2005 beantragte der Soldat die Auf-

hebung der Anordnung über die vorläufige Dienstenthebung. Zur Begründung führte

er insbesondere aus, dass es nicht mehr gerechtfertigt sei, von weiteren, von ihm

ausgehenden drohenden Nachteilen und Gefahren für die Truppe, insbesondere im

Hinblick auf die Abwehr von Disziplinlosigkeit und ernstlichen Beeinträchtigungen der

militärischen Ordnung zu sprechen. Er stelle bei einer Teilnahme am Dienst weder

eine Gefahr für „Leib und Wohl“ anderer Soldaten noch für das Ansehen der Bun-

deswehr in der Öffentlichkeit dar.

Vor den in Nr. 2 der Einleitungsverfügung genannten Ereignissen habe er sich unta-

delig im militärischen Alltag geführt. Am 26. April 2004 habe er eine mit Sonderurlaub

verbundene förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung und am

13. September 2004 eine Leistungsprämie in Höhe von 1.000 € für herausragende

Leistungen als Gruppen- und stellvertretender Zugführer in der Allgemeinen Grund-

ausbildung erhalten. In seiner Beurteilung vom 25. Juni 2004 sei ihm sowohl vom

Kompaniechef als auch vom Bataillonskommandeur attestiert worden, einer der bes-

ten Ausbilder seiner Kompanie zu sein und zur Spitzengruppe aller vergleichbaren

Portepeeunteroffiziere des Bataillons zu gehören; seine Förderungswürdigkeit sei mit

der Höchststufe „E“ bewertet worden. Das ihm vorgeworfene Dienstvergehen habe

- 4 -

nicht seine Wurzeln in einer für die Truppe als gefährlich anzusehenden Veranlagung

oder Eigenschaft von ihm; seine Verantwortlichkeit als Portepeeunteroffizier könne

nämlich nur so weit gehen, wie es die Aufgabe und die Dienststellung in der militäri-

schen Hierarchie ermöglichten. In den in Nr. 2 der Einleitungsverfügung genannten

Zeiträumen sei er sich der Unrechtmäßigkeit der befohlenen Ausbildungsinhalte nicht

bewusst gewesen. Sein Kompaniechef habe diese Ausbildungsinhalte, die ab dem

1. Oktober 2004 de facto Inhalt der neu in Kraft getretenen Anweisung für die Trup-

penausbildung 1 (geworden) seien, vollständig gebilligt. Dem Soldaten sei es jeden-

falls subjektiv nicht möglich gewesen, daran vorbei die Unrechtmäßigkeit dieser Aus-

bildungsinhalte zu erkennen und weiterzumelden.

Auch was den Tatzeitraum unter Nr. 3 der Einleitungsverfügung betreffe, sei sich der

Soldat noch nicht im Klaren darüber gewesen, dass sich etwas an den grundlegen-

den dienstrechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen die Ausbildung nach wie

vor statt fand, geändert haben könnte; die „Befehlslage seitens der Zugführer und

des Kompaniechefs“ seien für ihn eindeutige Handlungsmaxime gewesen, auf die er

sich habe berufen dürfen. Zu der im Keller des Kompaniegebäudes vorgenommenen

„qualitativen Steigerung“ der Verhörsituation gegenüber einem Rekruten, die er „auf

das Ärgste“ bedauere und bereue und gegen die er unter heutiger Betrachtungswei-

se unverzüglich einschreiten würde, habe er sich mehr oder weniger aus einer nicht

geplanten Begebenheit heraus hinreißen lassen. Dass er mehreren Rekruten Strom-

schläge versetzt habe, sei jedoch in keinster Weise zutreffend und werde entschie-

den bestritten.

Ob das von ihm mitverursachte, aber unbeabsichtigte und gerade nicht vorhersehba-

re Entblößen des Geschlechtsteiles eines Rekruten die weitere Dienstenthebung mit-

trage, sei zu bezweifeln.

Der Vorwurf aus Nr. 1 der Einleitungsverfügung sei absurd und werde vollends in Ab-

rede gestellt, da er nie als Unteroffizier vom Dienst eingeteilt gewesen sei.

Da in der militärischen Hierarchie über dem Soldaten noch andere in der Pflicht stün-

den, diese Ausbildungsinhalte in C. zu verantworten, stelle sich in diesem Zusam-

menhang die Frage nach der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.

Die Verfehlungen des Soldaten seien zu keinem Zeitpunkt aus irgendwelchen niede-

ren Beweggründen geschehen, die ihn für die militärische Vorgesetztenstellung dis-

qualifizierten. Aus Gründen der Fürsorge sei eine Überprüfung angezeigt. Auch die

Auswirkungen auf seine psychische Existenz seien zu beachten. Die Güterabwägung

- 5 -

müsse letztlich zu dem Ergebnis führen, dass bei seiner Wiedereingliederung der

Bundeswehr kein weiterer Schaden erwachsen würde und es auch nicht weiter gebo-

ten sei, ihn aus dem Dienstbetrieb herauszunehmen, zumal es auch anderweitige

Verwendungsmöglichkeiten innerhalb der Truppe gebe.

Mit Verfügung vom 12. Mai 2005 wies der Kommandeur Heerestruppenkommando

den Antrag auf Aufhebung der Anordnungen über die vorläufige Dienstenthebung

und das Uniformverbot zurück. Er begründete dies im Wesentlichen damit, dass das

Ansehen der Bundeswehr in der Öffentlichkeit angesichts der Schwere der gegen

den Soldaten gerichteten Vorwürfe erheblich gefährdet sei, wenn bekannt werden

würde, dass er trotz dessen wieder in der Bundeswehr Dienst leisten dürfte. Der zum

Zeitpunkt der Einleitung bestehende hinreichende Tatverdacht eines schwerwiegen-

den Dienstvergehens sei in der Zwischenzeit nicht entkräftet, sondern sogar noch

erhärtet worden. Der Soldat stehe im Verdacht, in weiteren Fällen als dem von ihm

eingeräumten Rekruten Stromschläge verabreicht zu haben, so dass es sich nicht

um einen unbedachten Einzelfall gehandelt habe. Angesichts der Schwere der Vor-

würfe sei durch die vorläufige Dienstenthebung auch nicht gegen den Gleichbehand-

lungsgrundsatz verstoßen worden. Eine Verletzung des Gebotes der Verhältnismä-

ßigkeit sei nicht zu erkennen, da die Anordnung für den Soldaten keinen uneinbring-

lichen existenzgefährdenden Verlust mit sich bringe; der Dauer des gerichtlichen

Disziplinarverfahrens komme in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 25. Mai 2005, der am selben Tag beim Trup-

pendienstgericht Nord - 2. Kammer - einging, hat der Soldat die gerichtliche Ent-

scheidung beantragt. Zur Begründung hat er auf das Schreiben seines Verteidigers

vom 16. März 2005 Bezug genommen.

Mit Anklageschrift vom 1. Juni 2005 - 81 Js 1837/04 - hat die Staatsanwaltschaft M.

mit Rücksicht auf die öffentliche Aufmerksamkeit, die der Fall in den Medien erregt

hat, „wegen besonderer Bedeutung des Falles“ beantragt, das Hauptverfahren vor

dem Landgericht M. - Strafkammer - zu eröffnen. Dem Soldaten wird in der Anklage-

schrift vorgeworfen, in der Nacht zum 25. und zum 31. August 2004 Rekruten der

…bataillon … bei Märschen auf dem Standortübungsplatz C. im Rahmen einer - nicht

für die Allgemeine Grundausbildung vorgesehenen - Übung „Geiselnahme“ überwäl-

- 6 -

tigt und gefesselt sowie in der Nacht zum 1. September 2004 einem Rekruten in ei-

nem Keller eines Kompaniegebäudes in der …-Kaserne in C. mittels eines Feldfern-

sprechers Stromstöße versetzt zu haben (Rechtliche Bewertung der Staatsanwalt-

schaft: Vergehen nach §§ 223, 224, 25 Abs. 2, §§ 52, 53 StGB, §§ 30, 31 WStG).

Das Landgericht M. - 8. Strafkammer - hat mit Beschluss vom 22. Dezember 2005

- 8 KLs 81 Js 1837/04 (25/05) -, gegen den die Staatsanwaltschaft Beschwerde ein-

gelegt hat, die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Soldaten insoweit abge-

lehnt, als es um die Vorfälle in der Nacht zum 25. und zum 31. August 2004 geht. Es

fehle diesbezüglich an einem strafbaren Verhalten. Die bloße Teilnahme des Solda-

ten an der Übung in der Nacht zum 25. August 2004 als Mitglied des Überfallkom-

mandos erfülle weder die Tatbestände der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 WStG, noch den

des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Exzesshandlungen mitbeteiligter Kameraden könnten

dem Soldaten mangels gemeinsamer Absprache nicht zugerechnet werden. Es habe

sich noch nicht einmal aufklären lassen, ob der Soldat mit den Handlungen anderer

Beteiligter überhaupt einverstanden gewesen und diese gegebenenfalls gebilligt ha-

be, weshalb auch ein hinreichender Tatverdacht für eine Straftat nach § 30 Abs. 2,

§ 31 Abs. 2 WStG ausscheide. Soweit der Soldat bezüglich der Teilnahme an der

Übung in der Nacht zum 31. August 2004 aufgrund der bisherigen Ermittlungen hin-

reichend verdächtig sei, einen Rekruten gefesselt und ihm die Augen verbunden zu

haben, sei dies nicht strafbar. Was den Vorfall in der Nacht zum 1. September 2004

betrifft, wurde die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen. Insoweit sei der Soldat

einer Misshandlung von Untergebenen (§ 30 Abs. 1 WStG) hinreichend verdächtig.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 1. Juli 2005 beantragte der Soldat beim

Kommandeur …division - bei Annahme dessen Zuständigkeit wegen des zwischen-

zeitlichen Unterstellungswechsels seiner Einheit - erneut die Aufhebung der Anord-

nung über die vorläufige Dienstenthebung. Dieser Antrag ist jedoch nicht Gegens-

tand des Verfahrens.

Die Truppendienstkammer hat mit Beschluss vom 17. August 2005 - N 2 GL 16/05 -

den Antrag des Soldaten auf gerichtliche Entscheidung vom 25. Mai 2005 zurückge-

wiesen. Im Wesentlichen hat sie die Interessenabwägung zu Lasten des Soldaten

damit begründet, dass der Soldat - nach summarischer Prüfung - in einer Art und

- 7 -

Weise an der Behandlung der Rekruten der …bataillon … im zweiten und dritten

Quartal (2004) beteiligt gewesen sei, die seine Dienstleistung derzeit aus Gründen

der militärischen Ordnung, aber auch im Hinblick auf das Ansehen der Bundeswehr

in der Öffentlichkeit nicht zulasse. Die Aufhebung der vorläufigen Dienstenthebung

vor einer umfassenden Aufklärung des Umfanges der Beteiligung des Soldaten an

dem Geschehen könne den Eindruck entstehen lassen, dass der vorgeworfene und

zum Gegenstand der Anklage der Staatsanwaltschaft M. gemachte Umgang des

Soldaten mit Rekruten in der Grundausbildung nach dem Nachlassen des öffentli-

chen Interesses an den Vorgängen nicht mehr ernst genommen werde. Dies könne

sowohl in der Truppe als auch in der Öffentlichkeit einen falschen Eindruck erwecken

und zu weiteren Spekulationen und möglichen Fehldeutungen hinsichtlich des inne-

ren Gefüges der Bundeswehr führen. Demgegenüber seien die Beeinträchtigungen

des Soldaten geringer zu gewichten, da er weiterhin volle Bezüge erhalte und da die

vorläufige Dienstenthebung im gerichtlichen Disziplinarverfahren keine präjudizielle

Wirkung haben dürfe, so dass auch seine verfahrensrechtliche Position hierdurch

nicht negativ beeinflusst werde. Dass der Soldat stets überdurchschnittliche Leistun-

gen erbracht und sein Handeln bereut habe, sei im Verhältnis zu den gegen ihn

sprechenden Umständen nicht so stark zu gewichten. Unter Abwägung aller Um-

stände habe die Einleitungsbehörde den Soldaten ermessensfehlerfrei vorläufig des

Dienstes enthoben.

Gegen den seinem Verteidiger am 10. September 2005 und ihm am 15. September

2005 zugestellten Beschluss des Truppendienstgerichts Nord - 2. Kammer - hat der

Soldat durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 22. September 2005 Beschwerde

eingelegt, die am nächsten Tag beim Truppendienstgericht Nord eingegangen ist.

Zur Begründung wurde - über den bisherigen Vortrag hinaus - im Wesentlichen vor-

getragen, dass sich die vom Truppendienstgericht angenommene Erhärtung des Tat-

verdachts aus den Ermittlungsakten an keiner Stelle fundiert belegen lasse. Der Sol-

dat sehe zwar ein, dass das Ansehen der Bundeswehr gelitten und die Dienstenthe-

bung für einen längeren Zeitraum zur Wiederherstellung der Disziplin und Ordnung

erforderlich gewesen sei, könne aber nicht akzeptieren, dass diese notwendig sei,

um keinen weiteren, nicht wieder gutzumachenden Schaden für die Bundeswehr

hervorzurufen. Die Anordnung der Dienstenthebung sei zum jetzigen Zeitpunkt nicht

mehr verhältnismäßig. Es sei nicht zu erwarten, dass eine später vorgelegte An-

- 8 -

schuldigungsschrift Grundlagen für eine voraussehbare Entfernung aus dem Dienst-

verhältnis schaffen könne. Angesichts des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts

vom 17. März 2004 - BVerwG 2 WD 17.03 - ergebe sich noch erheblicher „Spiel-

raum“ zu Gunsten des Soldaten. Wenn ein Kompaniechef die Form der Ausbildung

- wie hier - genehmige, habe der in der Hierarchie weiter unten stehende Dienstgrad

dies in aller Regel nicht zu hinterfragen; weil er dies befohlen bekommen habe, habe

er so handeln müssen.

Es sei wegen des stark persönlichkeitsbezogenen Charakters des Disziplinarrechts

der Bundeswehr sowie der inzwischen vergangenen Zeit und des mangelnden aktu-

ellen öffentlichen Interesses vertretbar, persönlichkeitsbezogene Kriterien einfließen

zu lassen. Durch eine Dienstteilnahme an anderer Stelle bis zur endgültigen Klärung

der Vorwürfe könne ihm ein Stück Identität als Soldat wiedergebracht werden, zu der

er nach wie vor uneingeschränkt stehe; an diese Möglichkeit sei mittlerweile auch

aus Gründen der Fürsorge zu denken.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig, aber unbegrün-

det. Die vorläufige Dienstenthebung sei völlig zu Recht erfolgt, da als disziplinare

Regelmaßnahme in diesem Fall nur eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis ange-

bracht erscheine. Die Bewertung des Verteidigers verkenne völlig die Erforderlichkei-

ten einer militärischen Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr in der Öffentlich-

keit. Das Belassen des Soldaten im Dienst hätte, auch nach einem Jahr, einen nicht

wieder gutzumachenden Schaden zur Folge.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Beschwerde ist zulässig; sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben

und mit Verfügung des Vorsitzenden der Truppendienstkammer vom 26. September

2005 dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß zur Entscheidung vorge-

legt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 WDO).

- 9 -

Das Begehren des Soldaten nach Aufhebung der von der Einleitungsbehörde getrof-

fenen Anordnungen vom 30. November 2004 ist jedoch unbegründet. Die gesetzli-

chen Voraussetzungen für die angeordnete vorläufige Dienstenthebung und das Uni-

formtrageverbot liegen (weiterhin) vor.

Nach § 126 Abs. 1 WDO kann die Einleitungsbehörde einen Soldaten vorläufig des

Dienstes entheben, wenn das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet

wird oder eingeleitet worden ist; mit der vorläufigen Dienstenthebung kann - unter

denselben Voraussetzungen - das Verbot, Uniform zu tragen, verbunden werden.

Diese Anordnungen setzen demzufolge die rechtswirksame Einleitung eines gericht-

lichen Disziplinarverfahrens gegen den Soldaten und eine pflichtgemäße Ermes-

sensausübung der zuständigen Einleitungsbehörde voraus. Diese Voraussetzungen

sind hier gegeben.

Bei der gerichtlichen Entscheidung darüber, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für

die Anordnung der Einleitungsbehörde erfüllt sind, muss auf die Sach- und Rechtsla-

ge im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt werden (vgl. Beschlüsse

vom 22. Juli 2002 - BVerwG 2 WDB 1.02 -

NZWehrr 2003, 79 = DokBer 2003, 29> m.w.N. und vom 18. November 2003

- BVerwG 2 WDB 2.03 -

NVwZ-RR 2004, 760>). Die Sachprüfung in diesem vorläufigen Verfahren gemäß

§ 126 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 114 Abs. 3 Satz 2 WDO, das durch einen ohne mündli-

che Verhandlung ergehenden Beschluss abgeschlossen wird, muss sich hinsichtlich

der zu treffenden tatsächlichen Feststellungen seinem Wesen nach auf eine summa-

rische Bewertung und entsprechende Wahrscheinlichkeitserwägungen beschränken.

Für eine eingehende Beweiserhebung ist nach der gesetzlichen Regelung kein

Raum (stRspr.: vgl. u.a. Beschlüsse vom 22. Juli 2002 - BVerwG 2 WDB 1.02 -

und vom 18. November 2003 - BVerwG 2 WDB 2.03 - ).

Das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ist mit der ihm am

7. Dezember 2004 ausgehändigten Einleitungsverfügung des Kommandeurs Heeres-

truppenkommando (§ 94 Abs. 1 Nr. 2 WDO i.V.m. 2.1 Buchst. f ZDv 14/3 B 161) vom

30. November 2004 rechtswirksam eingeleitet worden. Vor Ergehen der Einleitungs-

- 10 -

verfügung ist dem Soldaten ausweislich der Niederschrift vom 22. November

2004

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden (§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO).

Die Anordnungen der vorläufigen Dienstenthebung und des Uniformtrageverbotes

lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen. Ein solcher läge nur dann vor, wenn

die Einleitungsbehörde sich nicht im Rahmen der ihr vom Gesetz erteilten Ermächti-

gung gehalten oder wenn sie von ihrem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes

Gebrauch gemacht hat. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Die im pflichtgemäßen Ermessen der Einleitungsbehörde stehenden Anordnungen

setzen einen besonderen rechtfertigenden Grund voraus; sie müssen im dienstlichen

Interesse geboten sein und dem Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit genü-

gen. Das ist nur dann der Fall, wenn ohne sie der Dienstbetrieb durch den vom ge-

richtlichen Disziplinarverfahren Betroffenen empfindlich gestört oder in besonderem

Maße gefährdet würde. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit erfordert insbesondere,

dass die Einleitungsbehörde dem Betroffenen mit ihrer Ermessensentscheidung kei-

ne Nachteile zufügt, die außer Verhältnis zu dem Interesse des Dienstherrn stehen,

einen Soldaten, der eines schwerwiegenden Dienstvergehens hinreichend verdächtig

ist, bis zur endgültigen Klärung dieses Vorwurfs von der Dienstausübung auszu-

schließen (vgl. Beschluss vom 18. November 2003 - BVerwG 2 WDB 2.03 -

und BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77 -

NJW 1978, 152 = DÖV 1977, 274>). Im Übrigen ist die Anordnung der vorläufigen

Dienstenthebung - im Gegensatz zur teilweisen Einbehaltung von Dienstbezügen

(§ 126 Abs. 2 Satz 1 WDO) - nicht davon abhängig, dass im gerichtlichen Disziplinar-

verfahren voraussichtlich auf die höchstzulässige Disziplinarmaßnahme erkannt wird.

Der für die Anordnungen der vorläufigen Dienstenthebung und des Uniformtragever-

botes erforderliche besondere rechtfertigende Grund liegt hier vor. Denn die Abwä-

gung zwischen dem Ausmaß der unmittelbaren Gefährdung oder Störung des

Dienstbetriebes und den nachteiligen Auswirkungen sowie Belastungen für den Sol-

daten ergibt, dass die angeordneten Maßnahmen des Kommandeurs Heerestrup-

penkommando im dienstlichen Interesse geboten sind und dem Verfassungsgebot

der Verhältnismäßigkeit nicht widersprechen.

- 11 -

Im vorliegenden Fall ergibt sich ein hinreichend begründeter Verdacht eines schwer-

wiegenden disziplinaren Fehlverhaltens des Soldaten insbesondere daraus, dass er

- wie er selbst einräumt - während des Vorfalls in der Nacht zum 1. September 2004

bei der Befragung der Rekruten im Kasernenkeller einem Rekruten mittels eines

Feldfernsprechers einen Stromschlag versetzt hat. Insoweit ist auch die Anklage der

Staatsanwaltschaft M. vom 1. Juni 2005 - 81 Js 1837/04 -, in welcher der Soldat ei-

ner Misshandlung Untergebener beschuldigt wird, durch das Landgericht M.

- 8. Strafkammer - durch - nicht rechtskräftigen - Beschluss vom 22. Dezember 2005

- 8 KLs 81 Js 1837/04 (25/05) - zur Hauptverhandlung zugelassen worden, wobei

das Landgericht die Tat - rechtlich abweichend von der Beurteilung der Staatsan-

waltschaft - als Misshandlung Untergebener gemäß § 30 Abs. 1 WStG bewertet.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats reicht für den geforderten hinrei-

chend begründeten Verdacht die Erhebung der öffentlichen Anklage in einem sach-

gleichen Strafverfahren (§ 170 Abs. 1 StPO) oder die Eröffnung des Hauptverfahrens

(§ 203 StPO) aus (vgl. zuletzt Beschluss vom 17. März 2005 - BVerwG 2 WDB 1.05 -

235.01 § 126 WDO 2002 Nr. 2 = NVwZ-RR 2005, 729 =

NZWehrr 2005, 216 = ZBR 2005, 318 [nur LS] = DokBer 2005, 275 m.w.N.>). Soweit

das Landgericht M. - 8. Strafkammer - bezüglich der Übung in der Nacht zum

25. August 2004 einen hinreichenden Verdacht für eine Straftat ausscheidet und be-

züglich der Übung in der Nacht zum 31. August 2004 ausführt, aufgrund der bisheri-

gen Ermittlungen sei der Soldat zwar hinreichend verdächtig, einen Rekruten gefes-

selt und ihm die Augen verbunden zu haben, dies sei aber nicht strafbar, wird über

die disziplinarrechtliche Bewertung dieser Vorfälle erst im Zusammenhang mit einer

Beweisaufnahme im gerichtlichen Disziplinarverfahren entschieden werden können.

Die Eigenheit des zugrunde liegenden Sachverhalts besteht darin, dass neben dem

Soldaten weitere acht Soldaten angeklagt sind, deren Tatbeiträge aufgrund der Be-

sonderheiten des Falles, wie insbesondere dem Zusammenwirken mehrerer bei ver-

deckter Sicht der Opfer, bisher noch nicht vollständig zugeordnet werden konnten. Es

ist deshalb möglich, dass dem Soldaten über das bisher Vorgeworfene hinaus weite-

re straf- und disziplinarrechtlich erhebliche Verhaltensweisen angelastet werden. So

reicht es für eine Bestrafung nach § 31 Abs. 2 WStG aus, dass ein Vorgesetzter

pflichtwidrig duldet, dass ein Untergebener die Tat gegen einen anderen Soldaten

begeht; gegenüber den jeweils handelnden Mittätern im Dienstgrad Stabsunteroffi-

- 12 -

zier und niedriger hatte der Soldat aufgrund seines Dienstgrades nach § 4 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 VorgV die erforderliche Vorgesetztenstellung inne.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt besteht der hinreichende Tatverdacht, dass der Soldat

vorsätzlich gegen zentrale Dienstpflichten, insbesondere gegen die Pflichten zum

treuen Dienen (§ 7 SG), zur Fürsorge (§ 10 Abs. 3) und zur Kameradschaft (§ 12

Satz 2 SG) sowie gegen die Pflicht zur Wahrung der Achtungs- und Vertrauenswür-

digkeit im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen hat.

Ein solches Dienstvergehen ist für einen Portepeeunteroffizier im Dienstgrad eines

Oberfeldwebels in der Funktion eines Gruppenführers bzw. stellvertretenden Zugfüh-

rers gegenüber einem Rekruten deshalb besonders schwerwiegend, weil es bei der

Wahrnehmung der zentralen Aufgabe der Menschenführung unter Ausnutzung der

ihm durch den Dienstherrn eingeräumten Befugnisse begangen wurde. Nach Art. 1

Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar; sie zu achten und zu schützen

ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Dieses Gebot gilt auch für die Streitkräfte

als Teil der Exekutive und bedarf im militärischen Bereich mit seiner streng hierarchi-

schen Gliederung besonderer Beachtung. Welche Bedeutung der Gesetzgeber dem

Schutz Untergebener beimisst, ergibt sich aus der Tatsache, dass die entwürdigende

Behandlung Untergebener nach § 31 WStG mit Freiheitsstrafe bedroht ist. Ein Vor-

gesetzter, der so handelt, begeht nicht nur eine Wehrstraftat, sondern auch eine

schwerwiegende Dienstpflichtverletzung (vgl. Urteil vom 26. Oktober 2005 - BVerwG

2 WD 33.04 - m.w.N.).

Die Anordnungen nach § 126 Abs. 1 WDO sind auch geeignet und erforderlich, um

dadurch eine Schädigung des Ansehens der Bundeswehr in der Öffentlichkeit sowie

Nachteile und Gefahren - insbesondere für die Disziplin und die dienstliche Ordnung

in den Streitkräften - abzuwehren.

Bei einer vor rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Disziplinarverfahrens er-

folgenden Rückkehr des Soldaten in seine Einheit besteht - jedenfalls gegenwärtig -

die Gefahr einer Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr und ihres Erschei-

nungsbildes in der Öffentlichkeit mit der Folge eines schweren, nicht wieder gutzu-

machenden Schadens. Zwar wurde gegenüber der Bevölkerung damals durch die

schnelle Reaktion in Form von verhängten Verboten der Dienstausübung nach § 22

- 13 -

SG durch die zuständigen Disziplinarvorgesetzten und durch spätere vorläufige

Maßnahmen nach § 126 Abs. 1 WDO durch die Einleitungsbehörde sowie durch Äu-

ßerungen der politischen Leitung und der militärischen Führungsspitze des Bundes-

ministeriums der Verteidigung zum Ausdruck gebracht, dass die Bundeswehr derarti-

ge Verhaltensweisen unter keinen Umständen billigt. Würde der Soldat jetzt in seine

Einheit zurückkehren und dies in der Öffentlichkeit bekannt werden, könnte aber in

den Augen eines den Sachverhalt objektiv und vorurteilsfrei wertenden Betrachters

(vgl. zu diesem Maßstab u.a. Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 WD 6.03 -)

der Eindruck entstehen, dass die Bundeswehr das Fehlverhalten des Soldaten trotz

der - gerade in der Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung zum Ausdruck

kommenden - Schwere im nachhinein milder und verständnisvoller beurteilt. Dies

stünde aber schwerlich im Einklang mit dem hohen Stellenwert, den der Gesetzgeber

den Grundrechten der Soldaten beimisst und wie er in § 6 SG zum Ausdruck kommt,

dem zu entnehmen ist, dass dem Soldaten alle Rechte nach dem Grundgesetz, ins-

besondere die Grundrechte zustehen (vgl. Soldat als so genannter Staatsbürger in

Uniform). Auch die Grundsätze der Inneren Führung betonen in besonderer Weise

die Grundrechte der Soldaten (vgl. etwa ZDv 10/1 Anlage 1/2 Leitsatz 4, wonach ein

Vorgesetzter das Recht durchsetzt und bei der Ausübung der Befehls- und Diszipli-

nargewalt dafür Sorge trägt, dass die Grundrechte der ihm unterstellten Soldaten

gewahrt bleiben). Davon wird ein Soldat nicht dadurch freigestellt, dass er sich - wie

der Verteidiger des Soldaten für ihn in dem Schreiben an den Kommandeur des

Heerestruppenkommandos vom 16. März 2005 geltend gemacht hat - auf „eine Be-

fehlslage seitens der Zugführer und des Kompaniechefs“ sowie darauf beruft, er ha-

be davon ausgehen dürfen, dass die in Rede stehenden „Ausbildungs“-Inhalte „de

facto ab dem 1. Oktober 2004 sowieso Inhalt der dann neu in Kraft tretenden

AnTrA 1 sein“ würden und dass „zudem der KpChef diese Ausbildungsinhalte voll-

ständig gebilligt“ habe (vgl. zu den rechtlichen Grenzen des soldatischen Gehorsams

Urteil vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 -

2006, 77 [80 ff.] = DVBl 2005, 1455 [insoweit nicht abgedruckt] = NZWehrr 2005, 254

[nur LS] =JZ 2006, 41 [nur LS]>). Die vom Soldaten beantragte Aufhebung der An-

ordnung nach § 126 Abs. 1 WDO würde die Gefahr begründen, dass insbesondere

die Einsicht und verlässliche Bereitschaft zur strikten Beachtung des Grundrechts auf

Achtung und Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) sowie des Grundrechts

auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) innerhalb der Streitkräfte

- 14 -

relativiert wird. Auf die Einheit des Soldaten bezogen, in der Rekruten die Allgemeine

Grundausbildung ableisten, könnten angesichts der konkreten Umstände des zur

Last gelegten Dienstvergehens Außenstehende zur Ansicht gelangen, dass der

Schutz der Rekruten nicht in jeder Hinsicht ausreichend gewährleistet ist. Angesichts

der Tatsache, dass sich das - teilweise - sachgleiche Strafverfahren verfahrensrecht-

lich im Stadium nach der Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung befindet und

somit in baldiger Zukunft mit erhöhter Medienberichterstattung über die zugrunde

liegenden Vorfälle zu rechnen ist, könnte die Rückkehr des Soldaten vor abschlie-

ßender disziplinargerichtlicher Klärung der Vorfälle in der Öffentlichkeit als ein die in

Rede stehenden Verfehlungen bagatellisierendes und deshalb nicht nachvollziehba-

res Signal gewertet werden.

Auch innerhalb der Streitkräfte besteht - jedenfalls gegenwärtig - bei Rückkehr des

Soldaten die erhebliche Gefahr einer empfindlichen Störung oder jedenfalls Gefähr-

dung der militärischen Ordnung und des Dienstbetriebes. Denn das vorgeworfene

Dienstvergehen wiegt aus den oben genannten Gründen so schwer, dass nicht nur in

der Öffentlichkeit, sondern auch im Kreis der Kameraden Unverständnis und Zweifel

an einer angemessenen disziplinarrechtlichen Aufklärung und Ahndung des Fehlver-

haltens des Soldaten aufkommen könnten. Dies könnte zu einer Schwächung des

Vertrauens in die militärische Führung und - darüber hinaus - zu einer Herabsetzung

der Einsatzbereitschaft der Truppe führen. Außerdem droht die Gefahr, dass der täg-

liche Dienstbetrieb dadurch erheblich gestört wird, dass Kameraden dem Soldaten

nicht mehr vorurteilsfrei gegenüberstehen und ihm als Vorgesetzten, der in seiner

Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben soll (§ 10 Abs. 1 SG), nicht mehr den

erforderlichen Respekt entgegenbringen; der durch die Einleitung eines gerichtlichen

Disziplinarverfahrens wegen eines schwerwiegenden Fehlverhaltens bewirkte allge-

meine Verlust des Vertrauens in die persönliche und dienstliche Integrität des Solda-

ten kann nämlich auch durch eine ansonsten tadelfreie Führung sowie durch sehr

gute dienstliche Leistungen nicht ohne weiteres ausgeräumt werden. Im Übrigen

werden die stets überdurchschnittlichen dienstlichen Leistungen des Soldaten und

der Umstand, dass er sein Handeln bereut, im Rahmen des gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens zu würdigen sein.

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Mit den getroffenen Anordnungen werden dem Soldaten auch keine Nachteile zuge-

fügt, die außer Verhältnis zu dem Interesse des Dienstherrn stehen, einen Soldaten,

der eines solch schwerwiegenden Dienstvergehens hinreichend verdächtig ist, bis

zur endgültigen Klärung dieses Vorwurfs von der weiteren Dienstausübung auszu-

schließen. Zwar kann durch die sofortige Wirkung dieser Anordnungen in seiner pri-

vaten und dienstlichen Umwelt der Eindruck entstehen, der Nachweis für die Richtig-

keit der gegen ihn erhobenen Vorwürfe sei bereits erbracht, obwohl das gerichtliche

Disziplinarverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Auch unter Berück-

sichtigung dessen, dass der Soldat aufgrund des bestehenden Soldatenverhältnisses

grundsätzlich einen Anspruch auf Dienstausübung hat und dass die angeordnete

Dienstenthebung eine - nicht unerhebliche - psychische Belastung für ihn darstellt,

sind diese Folgen von dem Soldaten angesichts der sonst drohenden erheblichen

Nachteile und Gefahren für das Ansehen der Bundeswehr und den Dienstbetrieb

hinzunehmen, zumal er für sein mit hinreichender Wahrscheinlichkeit begangenes

Fehlverhalten selbst verantwortlich ist. Außerdem ist sein wirtschaftliches Wohlerge-

hen nicht betroffen, weil keine vorläufige Einbehaltung von Dienstbezügen gemäß

§ 126 Abs. 2 Satz 1 WDO ausgesprochen wurde.

Schließlich liegt keine überlange Dauer oder Verschleppung des gerichtlichen Diszip-

linarverfahrens vor.

Ab welcher verstrichenen Zeitspanne das Übermaßverbot die weitere Aufrechterhal-

tung der Anordnungen nach § 126 Abs. 1 WDO verbietet, bedarf vorliegend keiner

Entscheidung. Denn dies ist hier jedenfalls gegenwärtig nicht der Fall. Zu beachten

ist in diesem Zusammenhang die Pflicht der Einleitungsbehörde zur regelmäßigen

Prüfung, ob die Anordnungen nach ihren Voraussetzungen noch gerechtfertigt sind

(vgl. Dau, WDO, 4. Aufl., 2002, § 126 RNr. 26). Davon abgesehen hat der Soldat

nach § 126 Abs. 5 Satz 1 WDO jederzeit die Möglichkeit, einen neuen Antrag auf

Aufhebung zu stellen.

Die Beschwerde des Soldaten war aus den vorgenannten Gründen deshalb zurück-

zuweisen.

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Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 126

Abs. 5 Satz 3 WDO ein Nebenbestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist,

bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

Prof. Dr. Pietzner

Prof. Dr. Widmaier

Dr. Deiseroth