Urteil des BVerwG vom 30.09.2013

Soldat, Recht auf Akteneinsicht, Mangel des Verfahrens, Rechtliches Gehör

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 5.12

TDG S 5 (neu) VL 21/12

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

des Herrn Oberleutnant …,

…,

- Verteidiger:

Rechtsanwalt …,

…,

… -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 30. September 2013 beschlossen:

Auf die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts wird der

Beschluss des Vorsitzenden der 5. Kammer des Truppen-

dienstgerichts Süd vom 6. November 2012 aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der

dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen

werden dem Bund auferlegt.

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G r ü n d e :

Dem seit 1. Juli 1994 in der Bundeswehr Dienst leistenden 43 Jahre alten Sol-

daten wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 2006 die Eigenschaft eines Berufs-

soldaten verliehen verbunden mit der Ernennung zum Leutnant. Mit Wirkung

vom 1. April 2009 wurde er zum Oberleutnant ernannt. Seit 1. Juli 2009 wird er

als Lehroffizier in der Ausbildungsgruppe … in K. verwendet. Seine Dienstzeit

endet voraussichtlich am 31. März 2026.

Am 2. Mai 2011 wurde der Soldat zu einer ihm zur Last gelegten Pflichtverlet-

zung vernommen. Auf die Frage, ob er aussagen wolle, erklärte er: „Ja, ich

werde mich zu dieser Sache erklären in Absprache mit meinem Rechtsbei-

stand. Hier - zum jetzigen Zeitpunkt - jedoch nicht, sondern erst nach Bekannt-

gabe der vom Wehrdisziplinaranwalt erhobenen Vorwürfe.“ Der Soldat wider-

sprach der Anhörung seiner Vertrauensperson. Mit Schreiben vom 11. Mai

2011 gab der Disziplinarvorgesetzte des Soldaten gemäß § 41 WDO den Vor-

gang an die Einleitungsbehörde ab. Mit Schreiben vom 8. August 2011 teilte die

Wehrdisziplinaranwaltschaft für die Bereiche Luftwaffenführungskommando,

Luftwaffenamt, Luftwaffenausbildungskommando und Waffensystemkommando

der Luftwaffe dem Disziplinarvorgesetzten des Soldaten mit, dass sie beabsich-

tige, ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen den Soldaten einzuleiten, und

bat ihn, den Soldaten gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO anzuhören. Mit einem

am 18. August 2011 beim Rechtsberaterzentrum der Luftwaffe eingegangenen

Schreiben vom 17. August 2011 teilte der Verteidiger des Soldaten unter Vorla-

ge einer Vollmacht mit, dass sich der Soldat nach der hiermit beantragten Ak-

teneinsicht zur Sache äußern werde. In seiner Vernehmung vom 18. August

2011 äußerte der Soldat auf die Frage, ob er aussagen wolle: „Ja, ich werde

aussagen, aber nicht hier, sondern nach Akteneinsichtnahme durch meinen

Rechtsbeistand und im Beisein des Wehrdisziplinaranwalts.“

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Mit Verfügung vom 24. Oktober 2011, die dem Soldaten am 11. Januar 2012

übergeben wurde, leitete der Kommandeur … gegen den Soldaten ein gerichtli-

ches Disziplinarverfahren ein. Unter dem 13. März 2012 wurde die Ermittlungs-

akte dem Verteidiger des Soldaten zur Einsichtnahme übersandt. In seiner

Schlussanhörung gemäß § 97 Abs. 3 WDO bei der Wehrdisziplinaranwaltschaft

ließ sich der Soldat, der mit seinem Verteidiger erschienen war, umfassend zur

Sache ein. Aufgrund dieser Einlassung wurde ein Zeuge erneut vernommen.

Die Niederschrift über diese Vernehmung wurde offenbar dem Verteidiger über-

sandt, denn mit Schreiben vom 13. August 2012 legte der Verteidiger eine Stel-

lungnahme des Soldaten zu der Vernehmungsniederschrift des Zeugen vor.

Die Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 4. September

2012 ging am 5. September 2012 beim Truppendienstgericht Süd ein und wur-

de dem Soldaten am 2. Oktober 2012, dem Verteidiger am 1. Oktober 2012,

zugestellt. Nach Anhörung der Beteiligten stellte der Vorsitzende der

5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd mit Beschluss vom 6. November

2012 das Verfahren gemäß § 108 Abs. 4 WDO ein, weil ein Verfahrenshinder-

nis bestehe. Das gerichtliche Disziplinarverfahren sei nicht wirksam eingeleitet

worden, weil der Soldat vor Erlass der Einleitungsverfügung nicht angehört

worden sei. Das stelle einen schweren Verfahrensfehler dar, der nach Zugang

der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht nicht mehr heilbar sei.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft, mit der

sie sich gegen die Einstellung wendet und die Fortsetzung des gerichtlichen

Disziplinarverfahrens beantragt.

Selbst wenn man mit dem Truppendienstgericht davon ausgehe, dass die An-

hörung vor Einleitung fehlerhaft gewesen sei, so sei sie doch durch die Gewäh-

rung des Schlussgehörs und die anschließende Entscheidung der Einleitungs-

behörde, das Verfahren zur Anschuldigung beim Truppendienstgericht zu brin-

gen, geheilt.

Der Soldat hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

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Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig und begrün-

det. Der Soldat habe bei der Schlussanhörung in Gegenwart seines Verteidi-

gers Gelegenheit gehabt, sich zu allen Fragestellungen, die das Verfahren auf-

werfen könne, umfassend zu äußern und habe davon Gebrauch gemacht. Wie

auch im angefochtenen Beschluss unterstellt, sei der Entwurf der Anschuldi-

gungsschrift vor der Einreichung beim Truppendienstgericht der Einleitungsbe-

hörde zusammen mit sämtlichen bis dahin entstandenen Vorgängen einschließ-

lich aller aktenkundig gewordenen Äußerungen des Soldaten zur Entscheidung

über den Fortgang des Verfahrens nach § 99 Abs. 1 Satz 1 WDO vorgelegt

worden. Sodann habe die Einleitungsbehörde entschieden, das Verfahren

durch die Anschuldigung bei Gericht fortzuführen. Damit bestehe kein fortdau-

erndes Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 WDO.

III

Die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts hat Erfolg.

1. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und vom Vorsitzenden

der Truppendienstkammer dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß

zur Entscheidung vorgelegt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und

Abs. 3 Satz 2 WDO).

2. Sie ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung

des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 4 WDO liegen nicht

vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4

WDO nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff

alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von

Rechts wegen entgegen stehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende

allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und

Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt

werden können (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 -

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Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3 und vom 4. September 2013 - BVerwG

2 WDB 4.12 - Rn. 14). Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, er steht

der Fortsetzung des Verfahrens aber nicht entgegen.

Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Vorausset-

zungen vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung

des Soldaten und des Dienstvergehens zulässig ist. Dazu gehört eine wirksame

Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen,

gesetzlich geregelten Verfahrens ist. Nach der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 3

WDO wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Gemäß

§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO ist der Soldat vorher, also vor Ergehen der Einlei-

tungsverfügung, zu hören. Die Vorschrift schreibt die Anhörung vor Ergehen der

Einleitungsverfügung verbindlich vor und stellt sie nicht in das Ermessen der

Einleitungsbehörde (stRspr, vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD

3.04 - BVerwGE 120, 193 <197> und Beschluss vom 22. Juli 2004 a.a.O.

Rn. 15).

Zu Recht ist der Vorsitzende der Truppendienstkammer davon ausgegangen,

dass vorliegend die Einleitungsbehörde den Soldaten entgegen § 93 Abs. 1

Satz 2 WDO vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 24. Oktober 2011 nicht

ordnungsgemäß angehört hat. Denn die Einleitungsbehörde hat ihm keine hin-

reichende Gelegenheit gegeben, auf der Grundlage der von ihm beantragten

Einsichtnahme in die Verfahrensakten gerade zu der von ihr beabsichtigten Ein-

leitungsentscheidung Stellung zu nehmen und hierauf einzuwirken. Sie versag-

te ihm die Möglichkeit, in Kenntnis des Inhalts der Verfahrensakte alles vorzu-

tragen, was aus seiner Sicht für die Ermessensentscheidung der Einleitungsbe-

hörde über die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Relevanz

sein konnte.

Zwar ist der Soldat am 18. August 2011 im Auftrag der Wehrdisziplinaranwalt-

schaft zu den Vorwürfen vernommen worden. Er hat dabei erklärt, aussagen zu

wollen, aber hinzugefügt, dass er erst nach Akteneinsichtnahme durch seinen

Rechtsbeistand und im Beisein des Wehrdisziplinaranwalts aussagen werde. In

dieser Einlassung kann keine ordnungsgemäße und ausreichende Anhörung

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gesehen werden. Denn die von seinem Verteidiger am 18. August 2011 bean-

tragte Akteneinsicht wurde erst am 13. März 2012 durch Übersendung der Ak-

ten gewährt.

Das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, steht sowohl dem Soldaten (§ 3

WDO) als auch dem Verteidiger (§ 90 Abs. 3 WDO) zu. Es ist ein gesetzlicher

Anspruch und Teil der Gewährung rechtlichen Gehörs. Es bedarf keiner beson-

deren Genehmigung durch die Akteneinsicht gewährende Stelle. Diese be-

stimmt lediglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Akteneinsicht. Der Anspruch

auf Akteneinsicht kann geltend gemacht werden, sobald die Ermittlungen auf-

genommen wurden, deren Ergebnis Eingang in Akten oder sonstige Unterlagen

gefunden hat. Der Einsicht unterliegen alle anlässlich der Ermittlungen entstan-

denen und für diesen Zweck beigezogenen Akten (vgl. Beschluss vom 22. Juli

2004 a.a.O.). Vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 24. Oktober 2011 ist

dem Soldaten und seinem Verteidiger dieses Recht auf Akteneinsicht und damit

auf rechtliches Gehör vorenthalten worden, sodass es an einer hinreichenden

Anhörung vor Ergehen der Einleitungsverfügung fehlt. Denn sein Begehren,

erst nach Akteneinsicht aussagen zu wollen, war nicht zu beanstanden.

Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einlei-

tungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 4 WDO dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats konnte die

vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO un-

terbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis zur Vorla-

ge der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht am 5. September 2012

nachgeholt werden (vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - a.a.O.

S. 200 und Beschluss vom 22. Juli 2004 - a.a.O. S. 13). Das ist hier geschehen.

Aufgrund der mit Schreiben vom 13. März 2012 erfolgten Übersendung der Ver-

fahrensakte durch den Wehrdisziplinaranwalt konnte der Verteidiger des Sol-

daten in die Ermittlungsakten Einsicht nehmen. Im Schlussgehör gemäß § 97

Abs. 3 WDO beim Wehrdisziplinaranwalt hat der Soldat in Gegenwart seines

Verteidigers sich umfassend zu den Vorwürfen eingelassen. Die Niederschrift

über die aufgrund dieser Einlassung erforderlich gewordene erneute Zeugen-

einvernahme wurde dem Verteidiger und dem Soldaten zur Kenntnis gegeben

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und der Soldat hat sich dazu erneut ausführlich geäußert. Diese Stellungnahme

hat sein Verteidiger dem Wehrdisziplinaranwalt am 13. August 2012 vorgelegt.

Zwar hätte die Stellungnahme des Soldaten der Einleitungsbehörde als Teil der

Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Diszipli-

narverfahrens dienen sollen, um ihm die Möglichkeit zu geben, auf Gesichts-

punkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über

das weitere Vorgehen maßgeblich sein könnten. Wenn dies erst im Rahmen

des Schlussgehörs nach § 97 Abs. 3 WDO erfolgt, ist dem Sinn und Zweck der

Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO aber gleichwohl Rechnung getragen.

Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die Einreichung der

Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienstgericht nochmals zu

beteiligen, um über den Fortgang des Verfahrens zu entscheiden. Sie hat damit

die Möglichkeit, die Einlassung des Soldaten zu berücksichtigen und auf dieser

Basis eine Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprünglichen Entschei-

dung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festgehalten

wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138,

263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 4, jeweils Rn. 22 und Beschluss vom

4. September 2013 - BVerwG 2 WDB 4.12 - Rn. 18).

Nach den vom Soldaten nicht bestrittenen Angaben des Wehrdisziplinaran-

walts, die auch das Truppendienstgericht zugrunde gelegt hat, ist der Entwurf

der Anschuldigungsschrift vor der Einreichung beim Truppendienstgericht am

28. August 2012 der Einleitungsbehörde zusammen mit der Handakte der

Wehrdisziplinaranwaltschaft zur Entscheidung vorgelegt worden. Der Komman-

deur Luftwaffenausbildungskommando hat der Vorlage der Anschuldigungs-

schrift am 30. August 2012 zugestimmt. Dies wird durch die vom Bundeswehr-

disziplinaranwalt nachgereichten Unterlagen dokumentiert. Damit bestand trotz

der fehlerhaften Gestaltung der zeitlichen Abläufe des Verfahrens eine Möglich-

keit des Soldaten, alles aus seiner Sicht Relevante in die Entscheidung der Ein-

leitungsbehörde über die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen.

Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 4 WDO darstellen könnten, sind vom Truppendienstgericht nicht

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angeführt und auch nicht ersichtlich. Der angefochtene Einstellungsbeschluss

vom 6. November 2012 kann deshalb keinen Bestand haben. Nach Aufhebung

des verfahrensfehlerhaften Einstellungsbeschlusses ist das Verfahren erneut

bei der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd anhängig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO, die

Entscheidung über die Tragung der notwendigen Auslagen des Soldaten auf

§ 140 Abs. 3 Satz 3 WDO. Obwohl das zu Ungunsten des Soldaten eingelegte

Rechtsmittel des Wehrdisziplinaranwalts erfolgreich war, wäre es unbillig, den

Soldaten mit den Verfahrenskosten zu belasten. Denn der Soldat hat weder

durch sein Verhalten noch durch dasjenige seines Verteidigers Veranlassung

zu der vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer beschlossenen Einstellung

des gerichtlichen Verfahrens nach § 108 Abs. 4 WDO gegeben. Ebenso wenig

hat er die Verfahrensmängel zu vertreten, die dem Vorsitzenden der Truppen-

dienstkammer Anlass für den Einstellungsbeschluss gaben.

Dr. von Heimburg

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt