Urteil des BVerwG, Az. 2 WDB 5.12

Soldat, Recht auf Akteneinsicht, Mangel des Verfahrens, Rechtliches Gehör
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WDB 5.12
TDG S 5 (neu) VL 21/12
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
des Herrn Oberleutnant …,
…,
- Verteidiger:
Rechtsanwalt …,
…,
… -
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 30. September 2013 beschlossen:
Auf die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts wird der
Beschluss des Vorsitzenden der 5. Kammer des Truppen-
dienstgerichts Süd vom 6. November 2012 aufgehoben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen
werden dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
I
Dem seit 1. Juli 1994 in der Bundeswehr Dienst leistenden 43 Jahre alten Sol-
daten wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 2006 die Eigenschaft eines Berufs-
soldaten verliehen verbunden mit der Ernennung zum Leutnant. Mit Wirkung
vom 1. April 2009 wurde er zum Oberleutnant ernannt. Seit 1. Juli 2009 wird er
als Lehroffizier in der Ausbildungsgruppe … in K. verwendet. Seine Dienstzeit
endet voraussichtlich am 31. März 2026.
II
Am 2. Mai 2011 wurde der Soldat zu einer ihm zur Last gelegten Pflichtverlet-
zung vernommen. Auf die Frage, ob er aussagen wolle, erklärte er: „Ja, ich
werde mich zu dieser Sache erklären in Absprache mit meinem Rechtsbei-
stand. Hier - zum jetzigen Zeitpunkt - jedoch nicht, sondern erst nach Bekannt-
gabe der vom Wehrdisziplinaranwalt erhobenen Vorwürfe.“ Der Soldat wider-
sprach der Anhörung seiner Vertrauensperson. Mit Schreiben vom 11. Mai
2011 gab der Disziplinarvorgesetzte des Soldaten gemäß § 41 WDO den Vor-
gang an die Einleitungsbehörde ab. Mit Schreiben vom 8. August 2011 teilte die
Wehrdisziplinaranwaltschaft für die Bereiche Luftwaffenführungskommando,
Luftwaffenamt, Luftwaffenausbildungskommando und Waffensystemkommando
der Luftwaffe dem Disziplinarvorgesetzten des Soldaten mit, dass sie beabsich-
tige, ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen den Soldaten einzuleiten, und
bat ihn, den Soldaten gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO anzuhören. Mit einem
am 18. August 2011 beim Rechtsberaterzentrum der Luftwaffe eingegangenen
Schreiben vom 17. August 2011 teilte der Verteidiger des Soldaten unter Vorla-
ge einer Vollmacht mit, dass sich der Soldat nach der hiermit beantragten Ak-
teneinsicht zur Sache äußern werde. In seiner Vernehmung vom 18. August
2011 äußerte der Soldat auf die Frage, ob er aussagen wolle: „Ja, ich werde
aussagen, aber nicht hier, sondern nach Akteneinsichtnahme durch meinen
Rechtsbeistand und im Beisein des Wehrdisziplinaranwalts.“
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Mit Verfügung vom 24. Oktober 2011, die dem Soldaten am 11. Januar 2012
übergeben wurde, leitete der Kommandeur … gegen den Soldaten ein gerichtli-
ches Disziplinarverfahren ein. Unter dem 13. März 2012 wurde die Ermittlungs-
akte dem Verteidiger des Soldaten zur Einsichtnahme übersandt. In seiner
Schlussanhörung gemäß § 97 Abs. 3 WDO bei der Wehrdisziplinaranwaltschaft
ließ sich der Soldat, der mit seinem Verteidiger erschienen war, umfassend zur
Sache ein. Aufgrund dieser Einlassung wurde ein Zeuge erneut vernommen.
Die Niederschrift über diese Vernehmung wurde offenbar dem Verteidiger über-
sandt, denn mit Schreiben vom 13. August 2012 legte der Verteidiger eine Stel-
lungnahme des Soldaten zu der Vernehmungsniederschrift des Zeugen vor.
Die Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 4. September
2012 ging am 5. September 2012 beim Truppendienstgericht Süd ein und wur-
de dem Soldaten am 2. Oktober 2012, dem Verteidiger am 1. Oktober 2012,
zugestellt. Nach Anhörung der Beteiligten stellte der Vorsitzende der
5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd mit Beschluss vom 6. November
2012 das Verfahren gemäß § 108 Abs. 4 WDO ein, weil ein Verfahrenshinder-
nis bestehe. Das gerichtliche Disziplinarverfahren sei nicht wirksam eingeleitet
worden, weil der Soldat vor Erlass der Einleitungsverfügung nicht angehört
worden sei. Das stelle einen schweren Verfahrensfehler dar, der nach Zugang
der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht nicht mehr heilbar sei.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft, mit der
sie sich gegen die Einstellung wendet und die Fortsetzung des gerichtlichen
Disziplinarverfahrens beantragt.
Selbst wenn man mit dem Truppendienstgericht davon ausgehe, dass die An-
hörung vor Einleitung fehlerhaft gewesen sei, so sei sie doch durch die Gewäh-
rung des Schlussgehörs und die anschließende Entscheidung der Einleitungs-
behörde, das Verfahren zur Anschuldigung beim Truppendienstgericht zu brin-
gen, geheilt.
Der Soldat hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
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Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig und begrün-
det. Der Soldat habe bei der Schlussanhörung in Gegenwart seines Verteidi-
gers Gelegenheit gehabt, sich zu allen Fragestellungen, die das Verfahren auf-
werfen könne, umfassend zu äußern und habe davon Gebrauch gemacht. Wie
auch im angefochtenen Beschluss unterstellt, sei der Entwurf der Anschuldi-
gungsschrift vor der Einreichung beim Truppendienstgericht der Einleitungsbe-
hörde zusammen mit sämtlichen bis dahin entstandenen Vorgängen einschließ-
lich aller aktenkundig gewordenen Äußerungen des Soldaten zur Entscheidung
über den Fortgang des Verfahrens nach § 99 Abs. 1 Satz 1 WDO vorgelegt
worden. Sodann habe die Einleitungsbehörde entschieden, das Verfahren
durch die Anschuldigung bei Gericht fortzuführen. Damit bestehe kein fortdau-
erndes Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 WDO.
III
Die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts hat Erfolg.
1. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und vom Vorsitzenden
der Truppendienstkammer dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß
zur Entscheidung vorgelegt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und
Abs. 3 Satz 2 WDO).
2. Sie ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung
des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 4 WDO liegen nicht
vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.
Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4
WDO nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff
alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von
Rechts wegen entgegen stehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende
allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und
Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt
werden können (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 -
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Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3 und vom 4. September 2013 - BVerwG
2 WDB 4.12 - Rn. 14). Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, er steht
der Fortsetzung des Verfahrens aber nicht entgegen.
Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Vorausset-
zungen vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung
des Soldaten und des Dienstvergehens zulässig ist. Dazu gehört eine wirksame
Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen,
gesetzlich geregelten Verfahrens ist. Nach der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 3
WDO wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Gemäß
§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO ist der Soldat vorher, also vor Ergehen der Einlei-
tungsverfügung, zu hören. Die Vorschrift schreibt die Anhörung vor Ergehen der
Einleitungsverfügung verbindlich vor und stellt sie nicht in das Ermessen der
Einleitungsbehörde (stRspr, vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD
3.04 - BVerwGE 120, 193 <197> und Beschluss vom 22. Juli 2004 a.a.O.
Rn. 15).
Zu Recht ist der Vorsitzende der Truppendienstkammer davon ausgegangen,
dass vorliegend die Einleitungsbehörde den Soldaten entgegen § 93 Abs. 1
Satz 2 WDO vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 24. Oktober 2011 nicht
ordnungsgemäß angehört hat. Denn die Einleitungsbehörde hat ihm keine hin-
reichende Gelegenheit gegeben, auf der Grundlage der von ihm beantragten
Einsichtnahme in die Verfahrensakten gerade zu der von ihr beabsichtigten Ein-
leitungsentscheidung Stellung zu nehmen und hierauf einzuwirken. Sie versag-
te ihm die Möglichkeit, in Kenntnis des Inhalts der Verfahrensakte alles vorzu-
tragen, was aus seiner Sicht für die Ermessensentscheidung der Einleitungsbe-
hörde über die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Relevanz
sein konnte.
Zwar ist der Soldat am 18. August 2011 im Auftrag der Wehrdisziplinaranwalt-
schaft zu den Vorwürfen vernommen worden. Er hat dabei erklärt, aussagen zu
wollen, aber hinzugefügt, dass er erst nach Akteneinsichtnahme durch seinen
Rechtsbeistand und im Beisein des Wehrdisziplinaranwalts aussagen werde. In
dieser Einlassung kann keine ordnungsgemäße und ausreichende Anhörung
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gesehen werden. Denn die von seinem Verteidiger am 18. August 2011 bean-
tragte Akteneinsicht wurde erst am 13. März 2012 durch Übersendung der Ak-
ten gewährt.
Das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, steht sowohl dem Soldaten (§ 3
WDO) als auch dem Verteidiger (§ 90 Abs. 3 WDO) zu. Es ist ein gesetzlicher
Anspruch und Teil der Gewährung rechtlichen Gehörs. Es bedarf keiner beson-
deren Genehmigung durch die Akteneinsicht gewährende Stelle. Diese be-
stimmt lediglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Akteneinsicht. Der Anspruch
auf Akteneinsicht kann geltend gemacht werden, sobald die Ermittlungen auf-
genommen wurden, deren Ergebnis Eingang in Akten oder sonstige Unterlagen
gefunden hat. Der Einsicht unterliegen alle anlässlich der Ermittlungen entstan-
denen und für diesen Zweck beigezogenen Akten (vgl. Beschluss vom 22. Juli
2004 a.a.O.). Vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 24. Oktober 2011 ist
dem Soldaten und seinem Verteidiger dieses Recht auf Akteneinsicht und damit
auf rechtliches Gehör vorenthalten worden, sodass es an einer hinreichenden
Anhörung vor Ergehen der Einleitungsverfügung fehlt. Denn sein Begehren,
erst nach Akteneinsicht aussagen zu wollen, war nicht zu beanstanden.
Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einlei-
tungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des
§ 108 Abs. 4 WDO dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats konnte die
vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO un-
terbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis zur Vorla-
ge der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht am 5. September 2012
nachgeholt werden (vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - a.a.O.
S. 200 und Beschluss vom 22. Juli 2004 - a.a.O. S. 13). Das ist hier geschehen.
Aufgrund der mit Schreiben vom 13. März 2012 erfolgten Übersendung der Ver-
fahrensakte durch den Wehrdisziplinaranwalt konnte der Verteidiger des Sol-
daten in die Ermittlungsakten Einsicht nehmen. Im Schlussgehör gemäß § 97
Abs. 3 WDO beim Wehrdisziplinaranwalt hat der Soldat in Gegenwart seines
Verteidigers sich umfassend zu den Vorwürfen eingelassen. Die Niederschrift
über die aufgrund dieser Einlassung erforderlich gewordene erneute Zeugen-
einvernahme wurde dem Verteidiger und dem Soldaten zur Kenntnis gegeben
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und der Soldat hat sich dazu erneut ausführlich geäußert. Diese Stellungnahme
hat sein Verteidiger dem Wehrdisziplinaranwalt am 13. August 2012 vorgelegt.
Zwar hätte die Stellungnahme des Soldaten der Einleitungsbehörde als Teil der
Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Diszipli-
narverfahrens dienen sollen, um ihm die Möglichkeit zu geben, auf Gesichts-
punkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über
das weitere Vorgehen maßgeblich sein könnten. Wenn dies erst im Rahmen
des Schlussgehörs nach § 97 Abs. 3 WDO erfolgt, ist dem Sinn und Zweck der
Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO aber gleichwohl Rechnung getragen.
Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die Einreichung der
Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienstgericht nochmals zu
beteiligen, um über den Fortgang des Verfahrens zu entscheiden. Sie hat damit
die Möglichkeit, die Einlassung des Soldaten zu berücksichtigen und auf dieser
Basis eine Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprünglichen Entschei-
dung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festgehalten
wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138,
263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 4, jeweils Rn. 22 und Beschluss vom
4. September 2013 - BVerwG 2 WDB 4.12 - Rn. 18).
Nach den vom Soldaten nicht bestrittenen Angaben des Wehrdisziplinaran-
walts, die auch das Truppendienstgericht zugrunde gelegt hat, ist der Entwurf
der Anschuldigungsschrift vor der Einreichung beim Truppendienstgericht am
28. August 2012 der Einleitungsbehörde zusammen mit der Handakte der
Wehrdisziplinaranwaltschaft zur Entscheidung vorgelegt worden. Der Komman-
deur Luftwaffenausbildungskommando hat der Vorlage der Anschuldigungs-
schrift am 30. August 2012 zugestimmt. Dies wird durch die vom Bundeswehr-
disziplinaranwalt nachgereichten Unterlagen dokumentiert. Damit bestand trotz
der fehlerhaften Gestaltung der zeitlichen Abläufe des Verfahrens eine Möglich-
keit des Soldaten, alles aus seiner Sicht Relevante in die Entscheidung der Ein-
leitungsbehörde über die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen.
Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des
§ 108 Abs. 4 WDO darstellen könnten, sind vom Truppendienstgericht nicht
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angeführt und auch nicht ersichtlich. Der angefochtene Einstellungsbeschluss
vom 6. November 2012 kann deshalb keinen Bestand haben. Nach Aufhebung
des verfahrensfehlerhaften Einstellungsbeschlusses ist das Verfahren erneut
bei der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd anhängig.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO, die
Entscheidung über die Tragung der notwendigen Auslagen des Soldaten auf
§ 140 Abs. 3 Satz 3 WDO. Obwohl das zu Ungunsten des Soldaten eingelegte
Rechtsmittel des Wehrdisziplinaranwalts erfolgreich war, wäre es unbillig, den
Soldaten mit den Verfahrenskosten zu belasten. Denn der Soldat hat weder
durch sein Verhalten noch durch dasjenige seines Verteidigers Veranlassung
zu der vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer beschlossenen Einstellung
des gerichtlichen Verfahrens nach § 108 Abs. 4 WDO gegeben. Ebenso wenig
hat er die Verfahrensmängel zu vertreten, die dem Vorsitzenden der Truppen-
dienstkammer Anlass für den Einstellungsbeschluss gaben.
Dr. von Heimburg
Dr. Burmeister
Dr. Eppelt
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