Urteil des BVerwG vom 04.09.2013, 2 WDB 4.12

Entschieden
04.09.2013
Schlagworte
Einstellung des Verfahrens, Mangel des Verfahrens, Anhörung, Vertrauensperson, Rechtliches Gehör, Division, Soldat, Verfahrensmangel, Disziplinarverfahren, Begriff
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 4.12 TDG N 6 VL 31/11

In der Disziplinarsache

des Herrn Unteroffizier (FA) …, …,

- Verteidiger: Rechtsanwalt …, -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 4. September 2013

beschlossen:

Der Beschluss der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 18. September 2012 wird aufgehoben.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

1Der 35 Jahre alte Soldat trat am 1. Oktober 2008 als Freiwilliger in den Dienst

der Bundeswehr. Er wurde am 7. Oktober 2008 in das Dienstverhältnis eines

Soldaten auf Zeit berufen und gleichzeitig zum Feldwebelanwärter (FA) zugelassen. Seine Dienstzeit endet nach derzeitigem Stand am 30. September

2014. Der Soldat wurde am 1. Oktober 2009 zum Unteroffizier befördert. Die

bereits verfügte Beförderung zum Stabsunteroffizier zum 1. Oktober 2010 unterblieb im Hinblick auf das schwebende Verfahren.

II

21. Am 15. November 2010 wurde der Soldat von seinem Disziplinarvorgesetzten zur beabsichtigten Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens angehört. Er verzichtete auf eine Äußerung und widersprach der Anhörung der

Vertrauensperson nicht. In einer nicht datierten Niederschrift über die im Auftrag

der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der …division erfolgte Anhörung der Vertrauensperson gemäß § 27 Abs. 2 SBG, § 92 Abs. 1 WDO wurde

die Stellungnahme der Vertrauensperson zur Person des Soldaten und zum

Sachverhalt des dem Soldaten vorgeworfenen Dienstvergehens festgehalten.

Der Kommandeur der …division leitete mit Verfügung vom 2. Dezember 2010,

die dem Soldaten am 7. Dezember 2010 ausgehändigt worden ist, das gerichtliche Disziplinarverfahren ein.

3In der Niederschrift über die Vernehmung eines Soldaten und rechtliches Abschlussgehör gemäß § 97 Abs. 3 WDO der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den

Bereich der ...division vom 18. Mai 2011 ist vermerkt, dass dem Soldaten vor

Beginn der Vernehmung unter Hinweis auf die Einleitungsverfügung eröffnet

wurde, welche Pflichtverletzungen ihm zur Last gelegt werden. Anschließend

wurde er belehrt und ihm das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen bekannt

gegeben. Nach den Angaben zur Person des Soldaten heißt es in der Niederschrift unter „Zur Sache“: „Dem Soldaten wird die Anhörung der VP im Wortlaut

bekannt gegeben.“ Anschließend werden die Aussagen des Soldaten zu den

einzelnen Tatvorwürfen wiedergegeben. Zudem wurde dem Soldaten gemäß

§ 97 Abs. 3 WDO Gelegenheit gegeben, sich zu den gegen ihn erhobenen

Vorwürfen abschließend zu äußern.

4Am 30. Juni 2011 genehmigte der Kommandeur der …division die Einreichung

der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der

…division vom 29. Juni 2011. Die Anschuldigungsschrift ging am 12. August

2011 beim Truppendienstgericht Nord, 6. Kammer, ein.

5In der nichtöffentlichen Hauptverhandlung der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord am 18. September 2012, zu der neun Zeugen geladen waren, stellte

der Vorsitzende fest, dass dem Soldaten die Anhörung der Vertrauensperson

im Rahmen seiner Anhörung vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht bekannt gegeben worden sei. Nach Anhörung der Beteiligten und

Beratung der Kammer verkündete der Vorsitzende den Beschluss, dass das

Verfahren eingestellt wird.

6Dagegen richtet sich die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft, mit der

sie sich gegen die Einstellung wendet und die Aufhebung des Kammerbeschlusses begehrt. Zwar sei wohl dem Soldaten das Ergebnis der Anhörung der

Vertrauensperson nicht vor seiner Anhörung zur beabsichtigten Einleitung des

gerichtlichen Disziplinarverfahrens bekannt gegeben worden. Darin liege ein

Verstoß gegen § 4 Satz 2 WDO in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO.

Dieser Verfahrensmangel führe aber nicht zur Einstellung des Verfahrens. Er

sei auch nach Eröffnung der Hauptverhandlung noch heilbar.

7Der Soldat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und die Kosten des Verfahrens einschließlich seiner notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen.

8Er hält den Verfahrensmangel bereits nach der Entscheidung für die Einleitung

des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht mehr für heilbar, jedenfalls aber

nicht nach Vorlage der Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienstgericht. § 99 Abs. 3 WDO finde nur Anwendung, wenn ein behebbarer Mangel

vorliege, was hier nicht der Fall sei. Der Einleitungsbehörde fehle die Verfahrensherrschaft in Bezug auf ein bereits eingeleitetes gerichtliches Disziplinarverfahren, sodass sie die getroffene Ermessensentscheidung, ob ein Verfahren

eingeleitet werden solle, nicht mehr abändern könne. Die Frage der Behebung

von Verfahrensmängeln stelle sich deshalb nur für den Zeitraum zwischen der

Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens und dem Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht. Ab diesem Zeitpunkt könne nur

noch das Truppendienstgericht nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO bzw. der Vorsitzende nach § 108 Abs. 4 WDO die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Einstellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses einer fehlerhaften

Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nutzen.

9Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig, weil mit

dem angefochtenen Beschluss die erste Instanz des gerichtlichen Disziplinarverfahrens habe abgeschlossen werden sollen, auch wenn dafür die Entscheidungsform falsch gewählt sei. Sie sei auch begründet, weil das Truppendienstgericht verkannt habe, dass der von ihm angenommene Verfahrensfehler heilbar sei und es im Interesse der Verfahrensbeschleunigung diese Heilung hätte

veranlassen müssen.

III

10Die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts hat Erfolg.

11Die Beschwerde ist statthaft, insbesondere nicht gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2

WDO ausgeschlossen. Denn der angefochtene Beschluss des Truppendienstgerichts vom 18. September 2012 ist keine der Urteilsfällung vorausgehende

Entscheidung, sondern soll das Verfahren der ersten Instanz wegen eines Verfahrenshindernisses beenden. Da die Entscheidung aufgrund der nichtöffentli-

chen Hauptverhandlung ergangen ist, hätte dies zwar durch Urteil und nicht

durch Beschluss erfolgen müssen. Da das Truppendienstgericht die falsche

Entscheidungsform gewählt hat, ist aber nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch das gegen die gewählte Form gegebene Rechtsmittel, hier die Beschwerde gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 WDO, gegeben (vgl. BGH, Urteil vom

19. Juli 2007 - I ZR 136/05 - NJW-RR 2008, 218 m.w.N.).

12Die Beschwerde ist form- und fristgerecht 114 Abs. 2 WDO) erhoben worden.

Zwar hat der Vorsitzende der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord sie

dem Bundesverwaltungsgericht ohne förmliche Entscheidung über eine Abhilfe

vorgelegt. Eine Abhilfeentscheidung nach § 114 Abs. 3 Satz 1 WDO ist aber

keine prozessuale Voraussetzung für eine Beschwerdeentscheidung durch das

Bundesverwaltungsgericht (vgl. Beschluss vom 29. Juni 1981 - BVerwG 2 WDB

9.81 -). Anders als § 22b Abs. 4 Satz 1 WBO sieht § 114 Abs. 3 Satz 1 WDO

eine Abhilfeentscheidung durch das Truppendienstgericht nur vor, wenn der

Vorsitzende sie für angebracht hält (vgl. Beschluss vom 17. Juni 2010 - 2 WNB

7.10 - Buchholz 450.1 § 22 WBO Nr. 2).

132. Die Beschwerde ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für

die von der Truppendienstkammer vorgenommene Einstellung des gerichtlichen

Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 3 Satz 1, 1. Alternative WDO liegen nicht

vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

14Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO nicht

näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts

wegen entgegenstehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt werden

können (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buchholz

235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3).

15Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, er steht der Fortsetzung des

Verfahrens aber nicht entgegen. Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO ist der Soldat

vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens durch schriftliche Verfügung der Einleitungsbehörde anzuhören. Das erfolgte hier am 15. November

2010. Dabei hat der Soldat auf eine Äußerung verzichtet und der Anhörung der

Vertrauensperson nicht widersprochen. Nach § 4 Satz 1 WDO in Verbindung

mit § 27 Abs. 2 SBG war deshalb die Vertrauensperson anzuhören. Dies ist hier

geschehen, ohne dass sich aus den Akten das Datum der Anhörung ergibt. Jedenfalls ist das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson aber offenkundig

unter Verstoß gegen § 4 Satz 2 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO dem

Soldaten nicht vor seiner Anhörung zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens bekannt gegeben worden.

16Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 3 WDO dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats treten diese Rechtsfolgen selbst dann nicht ein, wenn die gesetzlich vorgeschriebene

Anhörung der Vertrauensperson unterblieben ist, dieser schwere Verfahrensmangel aber beseitigt werden kann (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010

- BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 <268f.> = Buchholz 449.7 § 27

SBG Nr. 4 m.w.N., jeweils Rn. 19 ff.). Dann muss dies erst recht gelten, wenn

die Vertrauensperson zwar angehört, das Ergebnis der Anhörung aber dem

Soldaten nicht vor seiner Anhörung zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens eröffnet wurde.

17Allerdings liegt darin ein Verstoß gegen das Recht des Soldaten auf rechtliches

Gehör, der die Einleitungsverfügung fehlerhaft, aber nicht unwirksam macht

(vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 19; Beschluss vom 31. Januar

2012 - BVerwG 2 WD 4.11 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 9 Rn. 26 f.). Da

selbst eine vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2

WDO unterbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis

zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht nachgeholt

werden kann (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3), muss dies entsprechend für die unterbliebene Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson gelten.

18Ein allein in einer verspäteten, aber noch vor dem Schlussgehör erfolgten Bekanntgabe der Stellungnahme der Vertrauensperson liegender Verstoß gegen

§ 4 Satz 2 WDO ist auch kein so schwerer Mangel des Verfahrens, dass ein

Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 3 WDO angenommen werden

muss. Zwar hätte die Stellungnahme, die der Einleitungsbehörde als Teil der

Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens dienen soll, dem Soldaten eröffnet werden müssen, um ihm die

Möglichkeit zu geben, auf Gesichtspunkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über das weitere Vorgehen maßgeblich sein

könnten. Wenn dies erst vor dem Schlussgehör nach § 97 Abs. 3 WDO erfolgt,

ist dem Sinn und Zweck der Regelung des § 4 Satz 2 WDO gleichwohl Rechnung getragen. Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die

Einreichung der Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienstgericht

nochmals zu beteiligen. Sie hat damit die Möglichkeit, eine nachträglich gegebenenfalls erfolgte Stellungnahme des Soldaten zum Ergebnis der Anhörung

der Vertrauensperson bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen und dadurch

eine - dokumentierte - Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprünglichen Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens

festgehalten wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - a.a.O. Rn. 22).

Indem dem Soldaten vor seiner abschließenden Anhörung gemäß § 97 Abs. 3 19

WDO die Stellungnahme der Vertrauensperson bekannt gegeben wurde und er

in seiner Vernehmung vom 18. Mai 2011 sich dazu äußern konnte, ist ihm

rechtliches Gehör zu der Stellungnahme der Vertrauensperson nachträglich

gewährt worden. Anschließend hat der Kommandeur der …division als Einleitungsbehörde auf Bitte der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der

…division unter dem 30. Juni 2011 die Einreichung der Anschuldigungsschrift

an das Truppendienstgericht genehmigt und damit dokumentiert, dass er an der

Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festhält. Damit bestand trotz der fehlerhaften Gestaltung der zeitlichen Abläufe des

Verfahrens eine Möglichkeit des Soldaten, seine Auffassung zu der Stellungnahme der Vertrauensperson in die Entscheidung der Einleitungsbehörde über

die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen.

20

Soweit die Beschwerdeerwiderung meint, die Heilung von Fehlern, die im Verfahren vor der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens lagen, sei

grundsätzlich nicht möglich, weil die Einleitungsbehörde nach der Entscheidung

über die Einleitung die Verfahrensherrschaft an die Wehrdisziplinaranwaltschaft

abgebe, verkennt sie § 81 Abs. 2 WDO. Die Wehrdisziplinaranwälte vertreten

danach die Einleitungsbehörden im gerichtlichen Disziplinarverfahren. Sie haben dabei dem Ersuchen der Einleitungsbehörde zu entsprechen. Das heißt,

die Verfahrensherrschaft bleibt bei der Einleitungsbehörde, der auch die der

Einreichung der Anschuldigungsschrift vorgelagerten Entscheidungen nach

§ 98 WDO obliegen und die daher umfassend die Möglichkeit hat, einen ergänzenden Vortrag zur Stellungnahme der Vertrauensperson Rechnung zu tragen.

Dementsprechend wendet sich das Truppendienstgericht im Fall des § 99

Abs. 3 WDO an den zuständigen Wehrdisziplinaranwalt, denn dieser ist als Vertreter der Einleitungsbehörde der Ansprechpartner des Gerichts. Das schließt

die Befugnis der Einleitungsbehörde, Entscheidungen über die Fortsetzung des

Verfahrens zu treffen, aber nicht aus.

21Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 3 Satz 1 WDO darstellen könnten, sind vom Truppendienstgericht

nicht angeführt und auch nicht ersichtlich. Der angefochtene Einstellungsbeschluss vom 18. September 2012 kann deshalb keinen Bestand haben. Nach

Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Einstellungsbeschlusses ist das Verfahren erneut bei der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord anhängig.

22Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 WDO ein Nebenbestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist (vgl. Beschluss vom

13. Juli 2006 - BVerwG 2 WDB 1.06 - Rn. 17 nicht veröffentlicht in

Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 1), bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

Dr. von Heimburg Dr. Burmeister Dr. Eppelt

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil