Urteil des BVerwG vom 04.09.2013

Einstellung des Verfahrens, Mangel des Verfahrens, Anhörung, Vertrauensperson

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 4.12

TDG N 6 VL 31/11

In der Disziplinarsache

des Herrn Unteroffizier (FA) …,

…,

- Verteidiger:

Rechtsanwalt …,

… -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 4. September 2013

beschlossen:

Der Beschluss der 6. Kammer des Truppendienstgerichts

Nord vom 18. September 2012 wird aufgehoben.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentschei-

dung vorbehalten.

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G r ü n d e :

Der 35 Jahre alte Soldat trat am 1. Oktober 2008 als Freiwilliger in den Dienst

der Bundeswehr. Er wurde am 7. Oktober 2008 in das Dienstverhältnis eines

Soldaten auf Zeit berufen und gleichzeitig zum Feldwebelanwärter (FA) zuge-

lassen. Seine Dienstzeit endet nach derzeitigem Stand am 30. September

2014. Der Soldat wurde am 1. Oktober 2009 zum Unteroffizier befördert. Die

bereits verfügte Beförderung zum Stabsunteroffizier zum 1. Oktober 2010 un-

terblieb im Hinblick auf das schwebende Verfahren.

1. Am 15. November 2010 wurde der Soldat von seinem Disziplinarvorgesetz-

ten zur beabsichtigten Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens an-

gehört. Er verzichtete auf eine Äußerung und widersprach der Anhörung der

Vertrauensperson nicht. In einer nicht datierten Niederschrift über die im Auftrag

der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der …division erfolgte Anhö-

rung der Vertrauensperson gemäß § 27 Abs. 2 SBG, § 92 Abs. 1 WDO wurde

die Stellungnahme der Vertrauensperson zur Person des Soldaten und zum

Sachverhalt des dem Soldaten vorgeworfenen Dienstvergehens festgehalten.

Der Kommandeur der …division leitete mit Verfügung vom 2. Dezember 2010,

die dem Soldaten am 7. Dezember 2010 ausgehändigt worden ist, das gericht-

liche Disziplinarverfahren ein.

In der Niederschrift über die Vernehmung eines Soldaten und rechtliches Ab-

schlussgehör gemäß § 97 Abs. 3 WDO der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den

Bereich der ...division vom 18. Mai 2011 ist vermerkt, dass dem Soldaten vor

Beginn der Vernehmung unter Hinweis auf die Einleitungsverfügung eröffnet

wurde, welche Pflichtverletzungen ihm zur Last gelegt werden. Anschließend

wurde er belehrt und ihm das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen bekannt

gegeben. Nach den Angaben zur Person des Soldaten heißt es in der Nieder-

schrift unter „Zur Sache“: „Dem Soldaten wird die Anhörung der VP im Wortlaut

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bekannt gegeben.“ Anschließend werden die Aussagen des Soldaten zu den

einzelnen Tatvorwürfen wiedergegeben. Zudem wurde dem Soldaten gemäß

§ 97 Abs. 3 WDO Gelegenheit gegeben, sich zu den gegen ihn erhobenen

Vorwürfen abschließend zu äußern.

Am 30. Juni 2011 genehmigte der Kommandeur der …division die Einreichung

der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der

…division vom 29. Juni 2011. Die Anschuldigungsschrift ging am 12. August

2011 beim Truppendienstgericht Nord, 6. Kammer, ein.

In der nichtöffentlichen Hauptverhandlung der 6. Kammer des Truppendienstge-

richts Nord am 18. September 2012, zu der neun Zeugen geladen waren, stellte

der Vorsitzende fest, dass dem Soldaten die Anhörung der Vertrauensperson

im Rahmen seiner Anhörung vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfah-

rens nicht bekannt gegeben worden sei. Nach Anhörung der Beteiligten und

Beratung der Kammer verkündete der Vorsitzende den Beschluss, dass das

Verfahren eingestellt wird.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft, mit der

sie sich gegen die Einstellung wendet und die Aufhebung des Kammerbe-

schlusses begehrt. Zwar sei wohl dem Soldaten das Ergebnis der Anhörung der

Vertrauensperson nicht vor seiner Anhörung zur beabsichtigten Einleitung des

gerichtlichen Disziplinarverfahrens bekannt gegeben worden. Darin liege ein

Verstoß gegen § 4 Satz 2 WDO in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO.

Dieser Verfahrensmangel führe aber nicht zur Einstellung des Verfahrens. Er

sei auch nach Eröffnung der Hauptverhandlung noch heilbar.

Der Soldat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und die Kosten des Ver-

fahrens einschließlich seiner notwendigen Auslagen dem

Bund aufzuerlegen.

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Er hält den Verfahrensmangel bereits nach der Entscheidung für die Einleitung

des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht mehr für heilbar, jedenfalls aber

nicht nach Vorlage der Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienst-

gericht. § 99 Abs. 3 WDO finde nur Anwendung, wenn ein behebbarer Mangel

vorliege, was hier nicht der Fall sei. Der Einleitungsbehörde fehle die Verfah-

rensherrschaft in Bezug auf ein bereits eingeleitetes gerichtliches Disziplinar-

verfahren, sodass sie die getroffene Ermessensentscheidung, ob ein Verfahren

eingeleitet werden solle, nicht mehr abändern könne. Die Frage der Behebung

von Verfahrensmängeln stelle sich deshalb nur für den Zeitraum zwischen der

Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens und dem Eingang der An-

schuldigungsschrift beim Truppendienstgericht. Ab diesem Zeitpunkt könne nur

noch das Truppendienstgericht nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO bzw. der Vorsit-

zende nach § 108 Abs. 4 WDO die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Ein-

stellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses einer fehlerhaften

Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nutzen.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig, weil mit

dem angefochtenen Beschluss die erste Instanz des gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens habe abgeschlossen werden sollen, auch wenn dafür die Entschei-

dungsform falsch gewählt sei. Sie sei auch begründet, weil das Truppendienst-

gericht verkannt habe, dass der von ihm angenommene Verfahrensfehler heil-

bar sei und es im Interesse der Verfahrensbeschleunigung diese Heilung hätte

veranlassen müssen.

III

Die Beschwerde des Wehrdisziplinaranwalts hat Erfolg.

Die Beschwerde ist statthaft, insbesondere nicht gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2

WDO ausgeschlossen. Denn der angefochtene Beschluss des Truppendienst-

gerichts vom 18. September 2012 ist keine der Urteilsfällung vorausgehende

Entscheidung, sondern soll das Verfahren der ersten Instanz wegen eines Ver-

fahrenshindernisses beenden. Da die Entscheidung aufgrund der nichtöffentli-

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chen Hauptverhandlung ergangen ist, hätte dies zwar durch Urteil und nicht

durch Beschluss erfolgen müssen. Da das Truppendienstgericht die falsche

Entscheidungsform gewählt hat, ist aber nach dem Grundsatz der Meistbegüns-

tigung auch das gegen die gewählte Form gegebene Rechtsmittel, hier die Be-

schwerde gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 WDO, gegeben (vgl. BGH, Urteil vom

19. Juli 2007 - I ZR 136/05 - NJW-RR 2008, 218 m.w.N.).

Die Beschwerde ist form- und fristgerecht (§ 114 Abs. 2 WDO) erhoben worden.

Zwar hat der Vorsitzende der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord sie

dem Bundesverwaltungsgericht ohne förmliche Entscheidung über eine Abhilfe

vorgelegt. Eine Abhilfeentscheidung nach § 114 Abs. 3 Satz 1 WDO ist aber

keine prozessuale Voraussetzung für eine Beschwerdeentscheidung durch das

Bundesverwaltungsgericht (vgl. Beschluss vom 29. Juni 1981 - BVerwG 2 WDB

9.81 -).Anders als § 22b Abs. 4 Satz 1 WBO sieht § 114 Abs. 3 Satz 1 WDO

eine Abhilfeentscheidung durch das Truppendienstgericht nur vor, wenn der

Vorsitzende sie für angebracht hält (vgl. Beschluss vom 17. Juni 2010 - 2 WNB

7.10 - Buchholz 450.1 § 22 WBO Nr. 2).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für

die von der Truppendienstkammer vorgenommene Einstellung des gerichtlichen

Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 3 Satz 1, 1. Alternative WDO liegen nicht

vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO nicht

näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff alle Um-

stände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts

wegen entgegenstehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende allgemei-

ne Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und Tat), so-

wie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt werden

können (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buchholz

235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3).

Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, er steht der Fortsetzung des

Verfahrens aber nicht entgegen. Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO ist der Soldat

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vor Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens durch schriftliche Verfü-

gung der Einleitungsbehörde anzuhören. Das erfolgte hier am 15. November

2010. Dabei hat der Soldat auf eine Äußerung verzichtet und der Anhörung der

Vertrauensperson nicht widersprochen. Nach § 4 Satz 1 WDO in Verbindung

mit § 27 Abs. 2 SBG war deshalb die Vertrauensperson anzuhören. Dies ist hier

geschehen, ohne dass sich aus den Akten das Datum der Anhörung ergibt. Je-

denfalls ist das Ergebnis der Anhörung der Vertrauensperson aber offenkundig

unter Verstoß gegen § 4 Satz 2 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO dem

Soldaten nicht vor seiner Anhörung zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens bekannt gegeben worden.

Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einlei-

tungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 3 WDO dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats treten die-

se Rechtsfolgen selbst dann nicht ein, wenn die gesetzlich vorgeschriebene

Anhörung der Vertrauensperson unterblieben ist, dieser schwere Verfahrens-

mangel aber beseitigt werden kann (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010

- BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 <268f.> = Buchholz 449.7 § 27

SBG Nr. 4 m.w.N., jeweils Rn. 19 ff.). Dann muss dies erst recht gelten, wenn

die Vertrauensperson zwar angehört, das Ergebnis der Anhörung aber dem

Soldaten nicht vor seiner Anhörung zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinar-

verfahrens eröffnet wurde.

Allerdings liegt darin ein Verstoß gegen das Recht des Soldaten auf rechtliches

Gehör, der die Einleitungsverfügung fehlerhaft, aber nicht unwirksam macht

(vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 19; Beschluss vom 31. Januar

2012 - BVerwG 2 WD 4.11 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 9 Rn. 26 f.). Da

selbst eine vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2

WDO unterbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis

zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht nachgeholt

werden kann (vgl. Beschluss vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buch-

holz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3), muss dies entsprechend für die unterblie-

bene Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson gelten.

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Ein allein in einer verspäteten, aber noch vor dem Schlussgehör erfolgten Be-

kanntgabe der Stellungnahme der Vertrauensperson liegender Verstoß gegen

§ 4 Satz 2 WDO ist auch kein so schwerer Mangel des Verfahrens, dass ein

Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 3 WDO angenommen werden

muss. Zwar hätte die Stellungnahme, die der Einleitungsbehörde als Teil der

Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Diszipli-

narverfahrens dienen soll, dem Soldaten eröffnet werden müssen, um ihm die

Möglichkeit zu geben, auf Gesichtspunkte zu verweisen, die für die Einleitungs-

behörde bei der Entscheidung über das weitere Vorgehen maßgeblich sein

könnten. Wenn dies erst vor dem Schlussgehör nach § 97 Abs. 3 WDO erfolgt,

ist dem Sinn und Zweck der Regelung des § 4 Satz 2 WDO gleichwohl Rech-

nung getragen. Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die

Einreichung der Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienstgericht

nochmals zu beteiligen. Sie hat damit die Möglichkeit, eine nachträglich gege-

benenfalls erfolgte Stellungnahme des Soldaten zum Ergebnis der Anhörung

der Vertrauensperson bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen und dadurch

eine - dokumentierte - Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprüngli-

chen Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens

festgehalten wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - a.a.O. Rn. 22).

Indem dem Soldaten vor seiner abschließenden Anhörung gemäß § 97 Abs. 3

WDO die Stellungnahme der Vertrauensperson bekannt gegeben wurde und er

in seiner Vernehmung vom 18. Mai 2011 sich dazu äußern konnte, ist ihm

rechtliches Gehör zu der Stellungnahme der Vertrauensperson nachträglich

gewährt worden. Anschließend hat der Kommandeur der …division als Einlei-

tungsbehörde auf Bitte der Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich der

…division unter dem 30. Juni 2011 die Einreichung der Anschuldigungsschrift

an das Truppendienstgericht genehmigt und damit dokumentiert, dass er an der

Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens fest-

hält. Damit bestand trotz der fehlerhaften Gestaltung der zeitlichen Abläufe des

Verfahrens eine Möglichkeit des Soldaten, seine Auffassung zu der Stellung-

nahme der Vertrauensperson in die Entscheidung der Einleitungsbehörde über

die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen.

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Soweit die Beschwerdeerwiderung meint, die Heilung von Fehlern, die im Ver-

fahren vor der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens lagen, sei

grundsätzlich nicht möglich, weil die Einleitungsbehörde nach der Entscheidung

über die Einleitung die Verfahrensherrschaft an die Wehrdisziplinaranwaltschaft

abgebe, verkennt sie § 81 Abs. 2 WDO. Die Wehrdisziplinaranwälte vertreten

danach die Einleitungsbehörden im gerichtlichen Disziplinarverfahren. Sie ha-

ben dabei dem Ersuchen der Einleitungsbehörde zu entsprechen. Das heißt,

die Verfahrensherrschaft bleibt bei der Einleitungsbehörde, der auch die der

Einreichung der Anschuldigungsschrift vorgelagerten Entscheidungen nach

§ 98 WDO obliegen und die daher umfassend die Möglichkeit hat, einen ergän-

zenden Vortrag zur Stellungnahme der Vertrauensperson Rechnung zu tragen.

Dementsprechend wendet sich das Truppendienstgericht im Fall des § 99

Abs. 3 WDO an den zuständigen Wehrdisziplinaranwalt, denn dieser ist als Ver-

treter der Einleitungsbehörde der Ansprechpartner des Gerichts. Das schließt

die Befugnis der Einleitungsbehörde, Entscheidungen über die Fortsetzung des

Verfahrens zu treffen, aber nicht aus.

Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 3 Satz 1 WDO darstellen könnten, sind vom Truppendienstgericht

nicht angeführt und auch nicht ersichtlich. Der angefochtene Einstellungsbe-

schluss vom 18. September 2012 kann deshalb keinen Bestand haben. Nach

Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Einstellungsbeschlusses ist das Verfah-

ren erneut bei der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord anhängig.

Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 WDO ein Neben-

bestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist (vgl. Beschluss vom

13. Juli 2006 - BVerwG 2 WDB 1.06 - Rn. 17

Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 1), bleibt die Kostenentscheidung der End-

entscheidung vorbehalten.

Dr. von Heimburg

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt