Urteil des BVerwG vom 27.02.2014

Soldat, Mangel des Verfahrens, Anhörung, Rechtliches Gehör

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 1.13

TDG S 6 VL 2/13

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

Herrn Stabsunteroffizier …,

…,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt

am 27. Februar 2014 beschlossen:

Der Beschluss des Vorsitzenden der 6. Kammer des

Truppendienstgerichts Süd vom 12. Februar 2013 wird

aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der

dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen

werden dem Bund auferlegt.

- 2 -

G r ü n d e :

Der 1988 geborene Soldat ist seit dem 4. April 2007 Soldat auf Zeit. Seine

Dienstzeit wurde zuletzt auf acht Jahre festgesetzt und endet voraussichtlich

mit Ablauf des 31. März 2015. Seit dem 1. Juli 2007 wird er bei der Stabsstaffel

… in R. verwendet.

Unter dem 28. Juli 2010 (gemeint: 2011) erstellte die Wehrdisziplinaranwalt-

schaft für den Bereich Division Luftbewegliche Operationen einen Vermerk,

demzufolge der Soldat vom 20. Juni bis zum 7. Juli 2011 unerlaubt und damit

eigenmächtig abwesend gewesen sei, weil er zwar nach insgesamt vier Arztbe-

suchen für diesen Zeitraum insgesamt „krank zu Hause“ geschrieben gewesen

sei, sich aber weder bei seinem Staffelkapitän noch bei sonst jemandem aus

der Einheit krank gemeldet habe.

Mit Schreiben der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 2. August 2011, korrigiert

durch Schreiben vom 9. August 2011, wurde dem Soldaten mitgeteilt, dass

Vorermittlungen nach § 92 Abs. 1 WDO wegen eigenmächtiger Abwesenheit

aufgenommen worden seien. Mit Schreiben vom 2. September 2011 teilte die

Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten unter dem Betreff „Disziplinare Vor-

ermittlungen gegen Sie“ mit, dass sie beabsichtige, der Einleitungsbehörde vor-

zuschlagen, gegen ihn ein gerichtliches Disziplinarverfahren einzuleiten. Sie

warf ihm im Einzelnen vor, am 20. Juni 2011 nicht zum Dienst in seiner Einheit

erschienen zu sein, sondern dieser bis zum 8. Juli 2011 unerlaubt und ohne

rechtfertigenden Grund ferngeblieben zu sein. Dem Soldaten wurde nach § 93

Abs. 1 WDO Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Unter dem 13. September

2011 wurde ihm eröffnet, dass die Einleitungsbehörde beabsichtige, ein gericht-

liches Disziplinarverfahren gegen ihn einzuleiten. Der Anhörung der Vertrau-

- 3 -

ensperson widersprach der Soldat bei dieser Gelegenheit nicht. Die Vertrau-

ensperson wurde am 19. September 2011 angehört und das Ergebnis der An-

hörung dem Soldaten bei seiner Anhörung vor Einleitung gemäß § 93 Abs. 1

Satz 2 WDO am 23. September 2011 eröffnet. Der Soldat äußerte sich nicht zur

Sache.

Der Disziplinarvorgesetzte übersandte unter dem 23. September 2011 der

Wehrdisziplinaranwaltschaft die Verfahrensunterlagen und fügte hinzu, dass er

den Soldaten zu einem weiteren Fall der unerlaubten Abwesenheit am

5. September 2011 ebenfalls am 23. September 2011 vernommen habe und

diese Vernehmung beifüge. Ausweislich der Niederschrift über die Vernehmung

hat der Soldat zu dem neuen Vorwurf nicht ausgesagt und der Anhörung seiner

Vertrauensperson widersprochen.

Die Einleitungsverfügung des Kommandeurs … vom 29. September 2011, dem

Soldaten ausgehändigt am 7. Oktober 2011, enthält unter 1. den Vorwurf, am

20. Juni 2011 nicht zum Dienst erschienen zu sein, sondern bis zur Rückkehr

am 7. Juli 2011 um 23:00 Uhr dem Dienst unerlaubt und ohne rechtfertigenden

Grund ferngeblieben zu sein, und unter 2. den Vorwurf, am 5. September 2011

nicht um 7:15 Uhr zum Dienst in der Einheit erschienen zu sein, sondern bis

zum 6. September 2011 gegen 15:10 Uhr unerlaubt und ohne rechtfertigenden

Grund dem Dienst ferngeblieben zu sein. Im Schlussgehör bei der Wehrdiszi-

plinaranwaltschaft am 10. November 2011 wurde der Soldat zu insgesamt fünf

Vorwürfen unerlaubter Abwesenheit am 2. November 2010, 15. Februar 2011,

9. Mai 2011, 20. Juni 2011 bis 7. Juli 2011 - mit Hinweis auf Punkt 1 der Einlei-

tungsverfügung - und 5. bis 6. September 2011 - mit Hinweis auf Punkt 2 der

Einleitungsverfügung - befragt. Der Soldat ließ sich dabei zur Sache ein. Mit

Schreiben vom 19. Dezember 2012 holte die Wehrdisziplinaranwaltschaft die

Entscheidung des Kommandeurs der … als Einleitungsbehörde ein, ob nach

Abschluss der Ermittlungen das Verfahren durch Anschuldigung fortgesetzt

oder auf andere Weise beendet werden solle. Die Entscheidung lautete: „an-

schuldigen“. Unter dem 21. Dezember 2012 erstellte die Wehrdisziplinaranwalt-

schaft eine Anschuldigungsschrift, die beim Truppendienstgericht am 4. Januar

2013 einging und dem Soldaten in vier Anschuldigungspunkten (Anschuldi-

- 4 -

gungspunkte 3 und 4 entsprechen den Vorwürfen der Einleitungsverfügung)

unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst vorwarf.

Mit Beschluss vom 12. Februar 2013 hat der Vorsitzende der 6. Kammer des

Truppendienstgerichts Süd das gerichtliche Disziplinarverfahren eingestellt und

die Kosten des Verfahrens dem Bund auferlegt. Das Verfahren sei gemäß

§ 108 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 1. Alternative in Verbindung mit

§ 98 Abs. 1 Nr. 1 WDO wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen, denn

es leide an einem schweren Verfahrensmangel. Der Soldat sei vor der Einlei-

tung gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO lediglich zum 1. Vorwurf der Einleitungs-

verfügung vom 29. September 2011 angehört worden, nicht aber zum

2. Vorwurf, der sich auf eine neue unerlaubte Abwesenheit bezog und zu der

der nächste Disziplinarvorgesetzte den Soldaten am 23. September 2011 in

eigener Zuständigkeit vernommen hatte. Die Aufnahme des 2. Vorwurfs der

Einleitungsverfügung sei daher ohne rechtliches Gehör und für den Soldaten

überraschend erfolgt. Das stelle einen schweren Verfahrensmangel dar, der

nicht gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative WDO geheilt werden könne.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die fristgemäß erhobene Beschwerde der

Wehrdisziplinaranwaltschaft mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und

das Verfahren fortzusetzen. Der Verfahrensmangel sei bereits geheilt, weil dem

Soldaten beim Schlussgehör Gelegenheit gegeben worden sei, sich zu allen

Anschuldigungspunkten zu äußern. Sodann habe die Einleitungsbehörde in

Kenntnis dieser Einlassung des Soldaten entschieden, das Verfahren nicht ein-

zustellen, sondern durch Einreichung der Anschuldigungsschrift fortzusetzen.

Der Soldat hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

III

Die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat Erfolg.

- 5 -

1. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und vom Vorsitzenden

der Truppendienstkammer dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß

zur Entscheidung vorgelegt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und

Abs. 3 Satz 2 WDO).

2. Sie ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung

des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 4 WDO liegen nicht

vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4

WDO nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff

alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von

Rechts wegen entgegenstehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende

allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und

Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt

werden können (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 -

Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3 S. 11 = NZWehrr 2005, 35 und vom

4. September 2013 - BVerwG 2 WDB 4.12 - Rn. 14). Hier liegt zwar ein Mangel

des Verfahrens vor, er steht der Fortsetzung des Verfahrens aber nicht ent-

gegen, weil er geheilt worden ist (vgl. Beschluss vom 31. Januar 2012

- BVerwG 2 WD 4.11 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 9 Rn. 35).

Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Vorausset-

zungen vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung

des Soldaten und des Dienstvergehens zulässig ist. Dazu gehört eine wirksame

Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen,

gesetzlich geregelten Verfahrens ist. Nach der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 3

WDO wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Gemäß

§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO ist der Soldat vorher, also vor Ergehen der Einlei-

tungsverfügung, zu hören. Die Vorschrift schreibt die vorherige Anhörung ver-

bindlich vor und stellt sie nicht in das Ermessen der Einleitungsbehörde (stRspr,

vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <197>

= Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 S. 4 = NZWehrr 2004, 213 <214> und

Beschluss vom 22. Juli 2004 a.a.O. Rn. 5).

- 6 -

Zu Recht ist der Vorsitzende der Truppendienstkammer davon ausgegangen,

dass vorliegend die Einleitungsbehörde den Soldaten entgegen § 93 Abs. 1

Satz 2 WDO vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 29. September 2011

nicht ordnungsgemäß angehört hat. Zwar ist der Soldat am 23. September

2011 gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO vor Einleitung angehört worden; dabei

erfolgte die Anhörung aber nur zu dem unter 1. in der Einleitungsverfügung ent-

haltenen Vorwurf, am 20. Juni 2011 nicht wie befohlen zum Dienst erschienen

zu sein, sondern der Einheit bis zum 8. Juli 2011 unerlaubt und ohne rechtferti-

genden Grund ferngeblieben zu sein. Der weitere in der Einleitungsverfügung

enthaltene Vorwurf, auch am 5. September 2011 bis zum 6. September 2011

gegen 15:10 Uhr unerlaubt und ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst fern-

geblieben zu sein, war dem Soldaten bei dieser Anhörung nicht vorgehalten

worden. Dass sein Disziplinarvorgesetzter ihn gemäß § 32 Abs. 4 Satz 2 WDO

in eigener Zuständigkeitan diesem Tag zu diesem 2. Vorwurf vernommen hat,

kann die Anhörung durch die Einleitungsbehörde - die zu diesem Zeitpunkt

noch keine Kenntnis von dem Vorwurf hatte - nicht ersetzen.

Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einlei-

tungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 4 WDO dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats konnte die

vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO un-

terbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis zur Vorla-

ge der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht am 4. Januar 2013

nachgeholt werden (vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - a.a.O.

S. 200 bzw. 6 bzw. 215 und Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - a.a.O. S. 13 bzw.

S. 36 - sowie vom 30. September 2013 - BVerwG 2 WDB 5.12 - Rn 16). Das ist

hier geschehen. Im Schlussgehör gemäß § 97 Abs. 3 WDO bei der Wehrdiszi-

plinaranwaltschaft am 10. November 2011 wurde der Soldat zu insgesamt fünf

Vorwürfen unerlaubter Abwesenheit, bei den Punkten 4 und 5 unter Hinweis auf

den jeweiligen Vorwurf der Einleitungsverfügung, befragt und hat sich dabei zur

Sache eingelassen.

Zwar hätte die Stellungnahme des Soldaten der Einleitungsbehörde als Teil der

Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Diszipli-

- 7 -

narverfahrens dienen sollen, um ihm die Möglichkeit zu geben, auf Gesichts-

punkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über

das weitere Vorgehen maßgeblich sein könnten. Wenn dies erst im Rahmen

des Schlussgehörs nach § 97 Abs. 3 WDO erfolgt, ist dem Sinn und Zweck der

Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO aber gleichwohl Rechnung getragen.

Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die Einreichung der

Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienstgericht nochmals zu

beteiligen, um über den Fortgang des Verfahrens zu entscheiden. Sie hat damit

die Möglichkeit, die Einlassung des Soldaten zu berücksichtigen und auf dieser

Basis eine Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprünglichen Entschei-

dung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festgehalten

wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138,

263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 4, jeweils Rn. 22 = NZWehrr 2011, 253

<256> und Beschluss vom 4. September 2013 - BVerwG 2 WDB 4.12 - Rn. 18).

Hier hat die Einleitungsbehörde in Kenntnis der Einlassung des Soldaten im

Schlussgehör entschieden, das Verfahren nicht einzustellen, sondern durch

Einreichen der Anschuldigungsschrift fortzusetzen. Das wird durch die vom

Bundeswehrdisziplinaranwalt nachgereichte Entscheidung des Kommandeurs

… vom 19. Dezember 2012 dokumentiert. Damit bestand trotz der fehlerhaften

Gestaltung der zeitlichen Abläufe des Verfahrens für den Soldaten die Möglich-

keit, alles aus seiner Sicht Relevante in die Entscheidung der Einleitungsbehör-

de über die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen. Damit ist der Verfahrens-

fehler geheilt.

Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des

§ 108 Abs. 4 WDO darstellen könnten, sind nicht ersichtlich. Der angefochtene

Einstellungsbeschluss vom 12. Februar 2013 kann deshalb keinen Bestand ha-

ben. Soweit das Truppendienstgericht auf die vermeintlich fehlerhafte Anhörung

der Vertrauensperson gemäß § 27 Abs. 2 SBG vom 19. September 2011 ver-

weist, die nur zu dem 1. Vorwurf der Einleitungsverfügung, nicht aber zu dem 2.

erfolgte, liegt ein Verfahrensmangel nicht vor. Denn der Soldat hatte in seiner

Vernehmung zu dem Vorwurf unerlaubter Abwesenheit am 5. und 6. September

2011 - anders als bei seiner Anhörung zu dem 1. Vorwurf - der Anhörung der

- 8 -

Vertrauensperson widersprochen. Sie durfte deshalb zu dem 2. Vorwurf nicht

beteiligt werden. Wenn das Truppendienstgericht das telefonisch durchgeführte

Schlussgehör vor Einreichung der Nachtragsanschuldigungsschrift für nicht

ausreichend hält, kann es den Wehrdisziplinaranwalt gemäß § 99 Abs. 3 WDO

zur Beseitigung dieses Verfahrensmangels auffordern. Ein nicht behebbares

Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 WDO stellt das nicht dar.

Nach Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Einstellungsbeschlusses ist das

Verfahren erneut bei der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd anhängig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO, die

Entscheidung über die Tragung der notwendigen Auslagen des Soldaten auf

§ 140 Abs. 3 Satz 3 WDO. Obwohl das zu Ungunsten des Soldaten eingelegte

Rechtsmittel des Wehrdisziplinaranwalts erfolgreich war, wäre es unbillig, den

Soldaten mit den Verfahrenskosten zu belasten. Denn er hat durch sein Verhal-

ten keinerlei Veranlassung zu der vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer

beschlossenen Verfahrenseinstellung gegeben. Ebenso wenig hat er den Ver-

fahrensmangel zu vertreten, der dem Vorsitzenden der Truppendienstkammer

Anlass für den Einstellungsbeschluss gegeben hat.

Dr. von Heimburg

Dr. Burmeister

Dr. Eppelt