Urteil des BVerwG vom 31.07.2008
Soldat, Meldung, Verfügung, Befehl
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 WDB 1.08
In der Disziplinarsache
des Herrn Hauptmann
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Pinkwart und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Göthe
am 31. Juli 2008 beschlossen:
Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 48 Jahre alte Berufssoldat wurde am 1. April 2004 zum Hauptmann
ernannt. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2015 en-
den. Seit dem 10. Juli 2006 ist er Angehöriger des ...amtes der Bundeswehr.
Zuvor war er seit dem 1. Dezember 2001 bei dem ...kommando in der Abteilung
ABC-Abwehr und Schutzaufgaben als Technischer Betriebsführungsoffizier
eingesetzt. Mit Entscheidung des Befehlshabers ...kommando vom 31. Oktober
2006 wurde der
Soldat
zur
Wahrnehmung der Aufgaben der
...schwerbehindertenvertretung bei dem ...kommando von seiner dienstlichen
Tätigkeit vollständig freigestellt und als Dienstort K. festgelegt.
Wegen des Verdachts eines Dienstvergehens wurden ab August 2005 diszipli-
nare Ermittlungen gegen den Soldaten geführt. Mit Verfügung vom 21. Februar
2006, dem Soldaten am 7. März 2006 ausgehändigt, stellte der Stellvertreter
des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis
die Ermittlungen ein und sah von der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme
ab. Er stellte zugleich fest, dass der Soldat ein Dienstvergehen gemäß § 23 SG
begangen habe, weil er unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10
Abs. 1 SG die Wahrheitspflicht nach § 13 Abs. 1 SG verletzt habe, und missbil-
ligte das Verhalten des Soldaten (§ 23 Abs. 3 Satz 2 WDO). Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus:
„Am 29. August 2005 meldeten Sie in K. auf entsprechen-
de Aufforderung von Oberst K. vom 26. August 2005, ei-
nem Befehl des Abteilungsleiters Oberst i.G. Kr. nachzu-
kommen und die von Ihnen diesem bereits am 25. August
2005 schriftlich übermittelte Vorlage betreffend die Darle-
gung der Notwendigkeit des Tagungsortes S. für eine ge-
plante Arbeitstagung ‚BGV ...’ elektronisch zu übermitteln,
wahrheitswidrig, dass Ihnen das Schriftstück nicht mehr
auf Ihrem PC vorliege und Sie es nach Rücklauf der Vor-
lage von Ihrem PC gelöscht hätten. Tatsächlich war die
betreffende, von Ihnen auf dem Dezernatslaufwerk bear-
beitete Datei auf dem Dezernatslaufwerk abgelegt und
somit auch auf Ihrem dienstlichen PC weiterhin verfügbar,
was Sie zumindest hätten wissen können und müssen.“
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BA III 73, 75
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BA III 73, 75
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Mit weiterem Bescheid vom 10. April 2006, dem Soldaten am 19. April 2006
ausgehändigt, hob der Stellvertreter des Generalinspekteurs und Inspekteur der
Streitkräftebasis seine Verfügung vom 21. Februar 2006 insoweit auf, als er
darin das Verhalten des Soldaten missbilligt hatte. Dadurch, dass der Bescheid
erst 14 Tage nach Ablauf der sechsmonatigen Verhängungsfrist ausgehändigt
worden sei, sei das Aussprechen einer Missbilligung zwischenzeitlich wegen
Verjährung unzulässig geworden.
Entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung des Ursprungsbescheides, wonach
der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet sein sollte, begehrte
der Verfahrensbevollmächtigte des Soldaten mit Schreiben vom 13. September
2006 eine gerichtliche Entscheidung. Mit Beschluss vom 27. April 2007
(BVerwG 2 WDB 4.06) verwarf das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
des Soldaten als unzulässig, weil es für die Beschwerde nicht zuständig sei.
Nach § 42 Nr. 2 Satz 1 WDO sei für die Entscheidung über die Beschwerde des
Soldaten gegen die Entscheidung des Stellvertreters des Generalinspekteurs
der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis die Zuständigkeit des
Bundesministers der Verteidigung gegeben. Wegen der fehlerhaft erteilten
Rechtsbehelfsbelehrung wies der Senat für die Einlegung einer erneuten Be-
schwerde auf die §§ 5, 7 WBO hin. Diese Entscheidung wurde dem Soldaten
am 10. Mai 2007 zugestellt. Mit Schreiben vom 11. Mai 2007 legte der Soldat
(erneut) Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. Februar 2006 in der Gestalt
der Korrekturverfügung vom 10. April 2006 ein. Die Beschwerde ging am Mon-
tag, dem 14. Mai 2007 beim Bundesministerium der Verteidigung - Fü S/RB -
ein.
Zur Begründung der Beschwerde verwies der Soldat auf die Ausführungen sei-
ner Bevollmächtigten in dem vorangegangenen Verfahren. Mit Schriftsatz vom
13. September 2006 hatte der Prozessbevollmächtigte des Soldaten im We-
sentlichen ausgeführt, der Vorwurf, der Antragsteller habe ein Dienstvergehen
begangen, sei falsch. Im durchgeführten Ermittlungsverfahren seien gar keine
Feststellungen dahingehend getroffen worden, was denn der genaue Inhalt der
angeblichen Meldung des Soldaten gewesen sei. Aus der Meldung des Ver-
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dachtes eines Dienstvergehens durch den Zeugen Kr. vom 7. September 2005
sei erkennbar, dass der Soldat dem Zeugen K. gegenüber gesagt haben solle,
dass ihm das Dokument nicht mehr in der elektronischen Form vorliege und er
es nach Rücklauf der Vorlage von seinem PC gelöscht habe. Auf diese Mittei-
lung hin habe der Zeuge Kr. von dem Soldaten eine dienstliche Erklärung zum
Sachverhalt verlangt. In diesem Gespräch solle der Soldat bei seiner Aussage
geblieben sein, dass er die Datei nicht mehr habe und meine, diese Datei von
seinem Arbeitsplatzcomputer gelöscht zu haben. Insofern sei unklar, welche der
beiden Äußerungen des Soldaten diejenige sein solle, die wahrheitswidrig sei
und zur Feststellung des Dienstvergehens geführt habe. Weiter seien im
durchgeführten Disziplinarverfahren in tatsächlicher Hinsicht keinerlei Ermitt-
lungen dahingehend vorgenommen worden, was denn der Soldat sowohl in
seiner Meldung gegenüber dem Zeugen K. als auch in der Meldung gegenüber
dem Zeugen Kr. genau gesagt habe. Von Bedeutung sei der genaue Wortlaut
der angeblich falschen Meldung schon deshalb, weil der Soldat in beiden Ge-
sprächen gemeldet habe, dass er auf die Aufforderung hin, er solle auf seinem
Arbeitsplatzcomputer nach der Datei suchen, dort nachgesehen habe, die Datei
aber nicht habe finden können und sich dieses nur dadurch habe erklären kön-
nen, dass er die Datei nach Rücklauf der Vorlage gelöscht habe. Eine Meldung,
dass er die Datei tatsächlich gelöscht habe, habe der Soldat nicht abgegeben.
Der Soldat habe lediglich die Tatsache gemeldet, dass die Datei nicht auf sei-
nem Rechner vorhanden sei, was auch zutreffend gewesen sei.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wies mit Bescheid vom
9. November 2007
,
dem Soldat ausgehändigt am 19. November 2007, die Be-
schwerde zurück. In der Begründung heißt es, die Beschwerde sei zwar zuläs-
sig, insbesondere nicht verfristet, in der Sache jedoch unbegründet. Die Verfü-
gung des Stellvertreters des Generalinspekteurs und Inspekteurs der Streitkräf-
tebasis vom 21. Februar 2006 in der Gestalt der Korrekturverfügung vom
10. April 2006 sei sachlich und rechtlich nicht zu beanstanden. Das Dienstver-
gehen sei zu Recht festgestellt worden. Am 26. August 2005 habe der Soldat,
übermittelt durch den Gruppenleiter, den Befehl seines Abteilungsleiters erhal-
ten, die Vorlage über die Feststellung der Notwendigkeit des Tagungsortes S.
für die Arbeitstagung BGV ... elektronisch an den Abteilungsleiter zu übermit-
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teln. Am 29. August 2005 habe der Soldat seinem Abteilungsleiter gegenüber
wahrheitswidrig behauptet, dass ihm dies nicht möglich sei, da er die Datei auf
seinem PC nicht finden könne und er sie daher von diesem gelöscht haben
müsse, wobei er jedoch hätte wissen können und müssen, dass sich die Datei
weiterhin auf dem für ihn zugänglichen Dezernatslaufwerk befand. Es sei nicht
glaubhaft, wenn vorgetragen würde, der Soldat könne sich nicht daran erinnern,
wo die Datei gespeichert gewesen sei. Selbst wenn dies jedoch der Wahrheit
entspräche, so entlastete es ihn nicht von dem Vorwurf, zumindest fahrlässig
gegen seine Pflichten verstoßen zu haben, in dienstlichen Angelegenheiten die
Wahrheit zu sagen. Durch die Feststellungen des IT-Sicherheitsbeauftragten
des ...kommandos sei erwiesen, dass am 10. August 2005 von dem PC des
Soldaten aus die Vorlagedatei auf dem Dezernatslaufwerk geändert und dort
abgespeichert worden sei. Eine letztmalige Bearbeitung der Datei habe von
seinem PC aus am 12. August 2005 und eine letzte Öffnung der Datei ebenfalls
von seinem PC aus am 29. August 2005 stattgefunden. Es könne auch nicht er-
kannt werden, welchen Unterschied es machen solle, dass der Soldat die
Meldung als Schlussfolgerung abgegeben haben wolle und nicht als Meldung
einer Tatsache. Dies ändere nichts an dem Faktum, dass die Meldung nicht der
Wahrheit entsprochen habe. Die Aufforderung zur Vorlage der entsprechenden
Datei habe vom Standpunkt eines objektiven Empfängerhorizontes nicht als
eine begrenzte Suche auf seinem PC verstanden werden können, sondern hät-
te Anlass zu einer Suche im gesamten Netzwerk geben müssen.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 26. November 2007, beim Bun-
desminister der Verteidigung - PSZ I 7 - eingegangen am 27. November 2007,
hat der Soldat „Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ gestellt. Zur Begründung
wiederholt der Bevollmächtigte das Vorbringen im Beschwerdeverfahren. Er-
gänzend trägt er unter Hinweis auf den Beschluss des Truppendienstgerichts ...
vom 13. März 2008 (...) vor, schon die Einleitung des Disziplinarverfahrens ge-
gen den Soldaten sei unzulässig erfolgt.
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Der Soldat beantragt sinngemäß,
die Verfügung des Stellvertreters des Generalinspekteurs
und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 21. Februar
2006 in der Gestalt der Korrekturverfügung vom 10. April
2006 sowie den Beschwerdebescheid des Bundesminis-
ters der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 9. November 2007
insoweit aufzuheben, als darin festgestellt wird, er, der
Soldat, habe ein Dienstvergehen begangen.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen im Be-
schwerdebescheid und führt ergänzend aus, der Verfahrensbevollmächtigte des
Soldaten räume den objektiven Inhalt der Meldung ein, stelle ihn jedoch in ei-
nen anderen Sinnzusammenhang, indem er vortrage, die Weisung des Oberst
i.G. Kr. sei so zu verstehen gewesen, dass der Soldat die Daten ausschließlich
von seinem Rechner aus an den Abteilungsleiter vorlegen solle. Dies sei jedoch
nicht der Inhalt der Weisung gewesen, sondern es habe die elektronische
Version der Vorlage vorgelegt werden sollen. Der Soldat versuche die
Unrichtigkeit seiner Meldung zu kaschieren. Dies werde insbesondere dadurch
deutlich, dass die Überprüfung seines Rechners ergeben habe, dass die
fragliche Datei auf der Festplatte des Rechners überhaupt nicht vorhanden
gewesen, sondern von dem PC des Soldaten aus auf dem Dezernatslaufwerk
bearbeitet worden sei. Im Gegensatz zur Auffassung der Verfahrensbevoll-
mächtigten des Soldaten befasse sich die Entscheidung des Truppendienstge-
richts Nord nicht mit der Frage, ob die Einleitung eines Disziplinarverfahrens
gegen den Soldaten unzulässig erfolgt sei. Es werde lediglich die Frage der
Durchsuchung des Arbeitsplatzcomputers des Soldaten gemessen an den
Maßstäben der Wehrdisziplinarordnung als rechtswidrig bewertet. Das Ermitt-
lungsergebnis, das den Soldaten der Abgabe einer unrichtigen Meldung über-
führt habe, beruhe jedoch nicht auf den Ergebnissen der durchgeführten
Durchsuchung des Arbeitsplatzcomputers, sondern allein auf der Feststellung
der Existenz der vorzulegenden Datei im Dezernatslaufwerk.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der
dem Gericht vorliegenden Akten (Ermittlungsvorgang des Stellvertreters des
Generalinspekteurs und Inspekteurs der Streitkräftebasis, Beschwerdevorgang
des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - , Gerichtsak-
ten BVerwG 2 WDB 4.06 und BVerwG 1 WB 57.06 und Personalstammakte
des Soldaten - Teile A bis D -) verwiesen, die zum Gegenstand der Beratung
des Gerichts gemacht wurden.
II
Der als weitere Beschwerde auszulegende Rechtsbehelf des Soldaten hat kei-
nen Erfolg.
1. Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist eröffnet.
Der Senat ist für die Entscheidung sachlich zuständig. Mit der vorliegenden wei-
teren Beschwerde wendet sich der Soldat gegen die Feststellung eines Dienst-
vergehens, die der Disziplinarvorgesetzte im Zusammenhang mit der Entschei-
dung getroffen hat, von einer Disziplinarmaßnahme abzusehen. Es handelt sich
daher um eine Entscheidung nach § 36 Abs. 1 WDO, gegen die das Rechtsmit-
tel der Beschwerde nach Maßgabe des § 42 WDO gegeben ist. Über eine wei-
tere Beschwerde gegen Disziplinarmaßnahmen und sonstige Maßnahmen und
Entscheidungen des Disziplinarvorgesetzten nach der Wehrdisziplinarordnung
entscheidet nach § 42 Nr. 6 Satz 1 WDO das Truppendienstgericht, bzw., wenn
- wie hier - der Bundesminister der Verteidigung über die Beschwerde ent-
schieden hat, das Bundesverwaltungsgericht (§ 42 Nr. 6 Satz 2 WDO).
2. Die Entscheidung des Senats ergeht in der Besetzung mit ehrenamtlichen
Richtern. Auf das Beschwerdeverfahren finden nach § 42 Satz 1 WDO die Vor-
schriften der Wehrbeschwerdeordnung Anwendung. Abschließende Sachent-
scheidungen werden im Wehrbeschwerdeverfahren in der Besetzung mit eh-
renamtlichen Richtern getroffen (vgl. Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 18
Rn. 7 und Einf. Rn. 102). § 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO gilt, wie das Wort
„Hauptverhandlung“ zeigt, nur für das gerichtliche Disziplinarverfahren und nicht
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für Wehrbeschwerdesachen und damit wegen der Regelung des § 42 Satz 1
WDO auch nicht für Beschwerdeverfahren nach § 42 WDO. Soweit dies dazu
führt, dass der Senat in den Fällen des § 42 WDO, die regelmäßig einfache
Disziplinarmaßnahmen und damit weniger schwerwiegende Dienstvergehen
betreffen, mit der Besetzung von drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Rich-
tern entscheidet, während in Verfahren nach § 92 Abs. 4 i.V.m. § 42 Nr. 3
Satz 2 WDO, bei denen wegen der Schwere des Dienstvergehens zunächst die
Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens in Betracht gezogen wurde,
der Senat wegen der Vorschrift des § 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO nur in der
Besetzung mit drei Richtern entscheidet, ist diese Ungereimtheit als Folge der
vom Gesetzgeber gewählten Konstruktion des § 42 WDO hinzunehmen.
Der Senat entscheidet gemäß § 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO
durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung. Von einer mündlichen
Verhandlung hat der Senat abgesehen, weil der Sachverhalt - soweit entschei-
dungserheblich - geklärt ist und den Verfahrensbeteiligten hinreichend Gele-
genheit gegeben worden ist, ihre unterschiedlichen Rechtsauffassungen darzu-
legen und dazu wechselseitig Stellung zu nehmen. Davon haben sie auch
Gebrauch gemacht.
3. Die weitere Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig.
Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden. Die Beschwerde
des Soldaten vom 11. Mai 2007 wurde vom Bundesminister der Verteidigung
mit Bescheid vom 9. November 2007, dem Soldaten ausgehändigt am
19. November 2007, zurückgewiesen. Dagegen legte der Prozessbevollmäch-
tigte des Soldaten mit Schreiben vom 26. November 2007, eingegangen am
27. November 2007, eine als „Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ bezeichne-
te weitere Beschwerde ein. Die zweiwöchige Antragsfrist (§ 42 WDO i.V.m. § 16
Abs. 1 WBO) wurde demnach eingehalten. Die falsche Bezeichnung des
Rechtsmittels ist unschädlich. Auf den Ausdruck „Beschwerde“ oder die Formu-
lierung „ich beschwere mich“ kommt es nicht an (Böttcher/Dau, a.a.O. § 17
Rn. 100).
Es kann auch dann eine Beschwerde vorliegen, wenn der Soldat sie
fälschlich als „Widerspruch“, „Einspruch“ oder auch als „Antrag“ bezeichnet. Der
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Soldat begehrt eindeutig die Aufhebung der Verfügung über die Feststellung
eines Dienstvergehens. Da dafür nur die weitere Beschwerde als richtiger
Rechtsbehelf in Betracht kommt, ist dieser von ihm gewollt. Nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zu Gunsten eines Rechtsbehelfs-
führers von demjenigen Inhalt des Rechtsbehelfs auszugehen, der nach Lage
der Sache in Betracht kommt und den Belangen des Rechtsbehelfsführers er-
kennbar entspricht (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 8 C 17.01 -
BVerwGE 115, 302 = Buchholz 310 § 69 VwGO Nr. 7 m.w.N.).
4. Die weitere Beschwerde ist aber unbegründet.
Die Feststellung eines Dienstvergehens des Antragstellers durch den Stellver-
treter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräfte-
basis ist rechtmäßig und verletzt den Soldaten nicht in seinen Rechten.
a) Gemäß § 42 Nr. 6 Satz 3 i.V.m. Nr. 3 Satz 3 und 4 WDO unterliegt die ange-
fochtene Maßnahme der gerichtlichen Überprüfung in vollem Umfang, also hin-
sichtlich der Rechtmäßigkeit sowie der Angemessenheit und der Zweckmäßig-
keit der angefochtenen Maßnahme, allerdings mit der Maßgabe, dass die Dis-
ziplinarmaßnahme nicht verschärft werden darf (§ 42 Nr. 4 WDO). Danach
muss das Gericht bei seiner Überprüfung die Voraussetzungen berücksichtigen,
die der Disziplinarvorgesetzte bei der Durchführung seiner Maßnahme zu
beachten hatte. Es muss nach pflichtgemäßer Prüfung und gegebenenfalls wei-
teren Ermittlungen von der Schuld des Soldaten überzeugt sein. Da hier keine
Disziplinarmaßnahme verhängt wurde und die ausgesprochene Missbilligung
durch den Bescheid vom 10. April 2006 ausdrücklich aufgehoben wurde, hat
der Senat nur über die Frage zu entscheiden, ob der Stellvertreter des General-
inspekteurs und Inspekteur der Streitkräftebasis in dem Bescheid vom 21. Feb-
ruar 2006 zu Recht festgestellt hat, dass der Soldat ein Dienstvergehen began-
gen hat.
b) Der Senat hat auf Grund des Akteninhalts folgende tatsächliche Feststellun-
gen getroffen:
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Der Soldat erstellte im Juli/August 2005 auftragsgemäß den Entwurf für den
„Stabsbefehl für die Durchführung der zweiten Arbeitstagung zur Problematik
BGV A 3 in Verbindung mit Schulungs- und Ausbildungsgerät“. Der Abteilungs-
leiter, Oberst i.G. Kr., erhielt diesen Befehlsentwurf in Papierform am 1. August
2005 zur Abzeichnung vorgelegt. Da er weder mit dem Inhalt des beigefügten
Programms noch mit dem geplanten Tagungsort „.../S.“ einverstanden war,
übergab er den mit Anmerkungen versehenen Entwurf persönlich Oberstleut-
nant B., der zu diesem Zeitpunkt den Gruppenleiter II der Abteilung vertrat, und
befahl ihm, eine Vorlage zu erstellen, in der insbesondere zu begründen sei,
weshalb die Veranstaltung an der ...schule in .../S. stattfinden müsse. Im Zuge
einer Sachstandsanfrage am 8. August 2005 erhielt Oberst i.G. Kr. von Oberst-
leutnant B. die Antwort, dass der Soldat ihm die Notwendigkeit des Veranstal-
tungsortes ... mündlich erläutert habe und die entsprechende Vorlage erstellt
werde. Die Vorlage ging bis zum 10. August 2005 nicht ein. Vom 11. bis
15. August 2005 war der Abteilungsleiter urlaubsbedingt abwesend. Am
11. August 2005 wurde der Befehlsentwurf in der ursprünglichen Fassung sei-
nem Stellvertreter, Oberst W., erneut vorgelegt und von diesem abgezeichnet
und weitergeleitet. Ob dem Entwurf die angeforderte Vorlage zur Wahl des
Veranstaltungsortes in Papierform beigefügt war, konnte nicht mehr geklärt
werden. Nach Schlusszeichnung des Befehls durch den Chef des Stabes des
Streitkräfteunterstützungskommandos erhielt Oberst i.G. Kr. den Befehl am
23. August 2005 als Rückläufer. Daraufhin befahl er am 25. August 2005 dem
Gruppenleiter II, Oberst Dr. K., ihm die entsprechende Vorlage zu bringen. Am
26. August 2005 wurde das vom Soldaten unterschriebene Schriftstück dem
Abteilungsleiter vorgelegt. Gegen 10.40 Uhr des 26. August 2005 befahl dieser
Dr. K. mündlich, ihm die Vorlage bis 12.00 Uhr am gleichen Tag in einer elekt-
ronischen Version übersenden zu lassen. Gegen 11.00 Uhr meldete Dr. K.,
dass er den Befehl an Oberstleutnant M. weitergegeben habe und sichergestellt
sei, dass der Abteilungsleiter die Datei erhalte. Am Montag, dem 29. August
2005 um 7.55 Uhr, meldete Dr. K. dem Abteilungsleiter auf entsprechende
Nachfrage per E-Mail, dass die elektronische Übersendung des Befehls dem
Soldaten am Freitag, dem 26. August 2005, verzugslos befohlen worden sei.
Dieser habe ihm aber heute, am 29. August 2005, mitgeteilt, dass das Do-
kument nicht mehr in elektronischer Form vorliege; er habe es nach Rücklauf
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der Vorlage von seinem PC gelöscht. Von Oberst i.G. Kr. veranlasste weitere
Nachforschungen ergaben, dass sich die entsprechende Datei noch immer un-
ter dem Namen „Vorlage Al.doc“ im Dezernatslaufwerk G:\Grp II\Dez
3\d_Sg_Elektrizität, auf das auch der Soldat zugreifen konnte, befand. Deswe-
gen befahl der Abteilungsleiter gegen 9.30 Uhr Oberst Dr. K., ihm bis zum
Dienstschluss eine dienstliche Erklärung des Soldaten zu dem Sachverhalt vor-
zulegen. Bei einer daraufhin auf Bitte des Soldaten erfolgten persönlichen
Rücksprache wiederholte dieser gegenüber dem Abteilungsleiter seine Aussa-
ge, er habe die Datei nicht mehr.
Nicht geklärt ist, ob der Soldat am 29. August 2005 gegenüber Oberst Dr. K.
und gegenüber Oberst i.G. Kr. - wie diese bekundet haben - gemeldet hat, er
habe die Datei auf seinem PC gelöscht, oder ob der Soldat - wie er sich ein-
lässt - erklärt hat, er habe die Datei auf seinem PC nicht finden können und sich
dies nur dadurch erklären könne, dass er die Datei nach Rücklauf der Vorlage
gelöscht habe. Außerdem ist ungeklärt, ob sowie ggf. wann und von wem der
Soldat, wie er vorträgt, aufgefordert wurde, auf seinem PC nach der Datei zu
suchen. Einer Klärung dieser Fragen bedurfte es nicht, weil sie für die Ent-
scheidung des Senats nicht erheblich sind.
c) Die Verfügung vom 21. Februar 2006 ist formell rechtmäßig.
aa) Gemäß § 32 Abs. 5 WDO war der Soldat vor der Feststellung des Dienst-
vergehens anzuhören, ob er etwas zu seiner Entlastung vorbringen wolle. Dem
wurde durch die am 20. Februar 2006 durchgeführte und protokollierte
Schlussanhörung des Soldaten durch einen Vertreter des Referats Fü S/RB im
Bundesministerium der Verteidigung entsprochen. Die Vertrauensperson der
Offiziere im Personalrat beim Streitkräfteunterstützungskommando (§ 52 Abs. 2
SBG) wurde am 27. Januar 2006 gem. § 27 Abs. 1 SBG angehört.
bb) Der Feststellungsbescheid vom 21. Februar 2006 genügte auch den Anfor-
derungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 WDO. Danach sind im Tenor der Verfügung
Zeit, Ort und Sachverhalt des Dienstvergehens anzugeben. Diese Bestimmung
gilt ihrem Wortlaut nach zwar nur für Disziplinarverfügungen, muss aber für die
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Feststellung eines Dienstvergehens entsprechend angewendet werden. Sinn
und Zweck des § 37 Abs. 3 WDO ist es sicherzustellen, dass die Disziplinarver-
fügung als Grundlage für spätere Beschwerdeentscheidungen die notwendigen
Mindestangaben enthält, um eine hinreichende Nachprüfung zu ermöglichen.
Der Soldat muss zudem deutlich erkennen können, weshalb er disziplinar ge-
maßregelt wurde, um aufgrund dieser Erkenntnis die Entscheidung treffen zu
können, ob und wie er sich gegen die Disziplinarmaßnahme wenden soll (vgl.
dazu Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 37 Rn. 22). Etwas anderes kann auch nicht
bei der Feststellung eines Dienstvergehens gelten. Auch hier muss der Soldat
wissen, was ihm vorgeworfen wird und in welchem Umfang er sich dagegen
verteidigen kann. Dies folgt schon daraus, dass eine derartige Maßnahme für
den Soldaten länger andauernde negative Auswirkungen nach sich ziehen
kann. Die Unterlagen über die Feststellung eines Dienstvergehens werden zu
den Personalakten genommen, die gemäß § 8 Abs. 9 WDO erst nach Ablauf
von 2 Jahren zu tilgen sind.
Der Feststellungsbescheid vom 21. Februar 2006 in der Fassung vom 10. April
2006 entspricht den dargelegten Anforderungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 WDO.
Dem Soldaten wird darin vorgeworfen, er habe, nachdem ihm mündlich der Be-
fehl des Oberst i.G. Kr. übermittelt worden war, eine Datei elektronisch zu
übersenden, am 29. August 2005 in K. wahrheitswidrig gemeldet, dass er dies
nicht könne, weil die Datei auf seinem Arbeitsplatzcomputer nicht mehr vorlie-
ge, da er sie nach Rücklauf der Vorlage gelöscht habe. Zwar war der Verfügung
vom 21. Februar 2006 zunächst nicht eindeutig zu entnehmen, ob die Meldung
gegenüber Oberst Dr. K. oder diejenige im Gespräch mit Oberst i.G. Kr.
gemeint war. Ob diese Unklarheit im Hinblick darauf, dass der entschei-
dungserhebliche Inhalt der Meldung in beiden Fällen sowohl nach Aussage der
beiden genannten Vorgesetzten als auch nach der Einlassung des Soldaten je-
weils identisch gewesen sein soll, hier überhaupt erheblich gewesen wäre, kann
dahinstehen. Denn jedenfalls ist der Vorwurf durch den Beschwerdebescheid
vom 9. November 2007 dahin konkretisiert worden, dass die Meldung „Ihrem
Abteilungsleiter gegenüber“, also die im persönlichen Gespräch mit Oberst i.G.
Kr. erstattete, gemeint ist. Insgesamt ist demnach das Verhalten nach Ort, Zeit
und Sachverhalt hinreichend bestimmt geschildert.
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d) Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig.
Der Soldat hat ein Dienstvergehen gemäß § 23 i.V.m § 13 Abs. 1 SG unter der
verschärfenden Wirkung des § 10 Abs. 1 SG begangen, da er einem Vorge-
setzten wahrheitswidrig die Auskunft erteilte, die Datei „Vorlage Al.doc“ elektro-
nisch nicht mehr vorlegen zu können. Objektiv ist der Tatbestand des § 13
Abs. 1 SG erfüllt. Die dienstliche Meldung des Soldaten, er könne die Datei
„Vorlage Al.doc“ auf elektronischem Weg nicht vorlegen, entsprach nicht der
Wahrheit, weil sich diese Datei am 29. August 2005 - unbestritten - auf dem
Dezernatslaufwerk befand, auf das der Soldat von seinem Arbeitsplatzcomputer
aus problemlos hätte zugreifen können. Dabei geht der Senat von der Ein-
lassung des Soldaten in den Schriftsätzen seines Bevollmächtigten vom
13. September 2006 und vom 26. November 2007 (jeweils S. 4) aus, dass „an
ihn die Anforderung weitergeleitet (wurde), dass (er) die Vorlage … in elektroni-
scher Form vorlegen solle“. Damit wird die Angabe des Abteilungsleiters bestä-
tigt, er habe befohlen, dass ihm die Vorlage in elektronischer Form vorgelegt
werden sollte. Ausgehend von diesem Befehl entsprach die von dem Soldaten
insoweit nicht bestrittene Meldung, er könne die Datei nicht elektronisch vorle-
gen, selbst dann objektiv nicht der Wahrheit, wenn der Soldat zur Begründung
geäußert haben sollte, die Datei sei auf seinem PC nicht mehr vorhanden. Aus
der Sicht eines verständigen Empfängers konnte die Meldung nämlich nur so
verstanden werden, der Soldat habe überhaupt keinen Zugriff mehr auf die Da-
tei; denn für die Befolgung des Befehls - Übermittlung der Vorlage in elektroni-
scher Form - war es ersichtlich unerheblich, wo die Datei gespeichert war (auf
der Festplatte des PC oder im Gruppenlaufwerk auf dem Server), solange der
Befehlsempfänger nur Zugriff auf beide Laufwerke hatte. Die Möglichkeit des
Zugriffs auf das Dezernatslaufwerk bestreitet der Soldat in seiner Einlassung
nicht. Sein Einwand in den genannten Schriftsätzen (S. 5 bzw. S. 4 f.), „sowohl
der Zeuge Kr. als auch der Zeuge K. (hatten selbst) unmittelbaren Zugriff auf
das Dezernatslaufwerk“, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil es für den
Inhalt eines Befehls ersichtlich nicht darauf ankommt, ob der Befehlsgeber in
der Lage wäre, die befohlene Handlung auch selbst vorzunehmen.
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Im subjektiven Bereich kann dem Soldaten allerdings lediglich Fahrlässigkeit
nachgewiesen werden. Vorsatz setzte voraus, dass der Soldat mit Wissen und
Wollen handelte, also die Unwahrheit seiner Aussage zumindest billigend in
Kauf genommen hätte. Für eine solche Annahme liegen keine ausreichenden
Beweise vor. Dem Soldaten ist nicht zu widerlegen, dass er zum Zeitpunkt der
Meldung davon ausging, nicht mehr über die geforderte Datei zu verfügen. Der
insoweit zu Gunsten des Soldaten anzunehmende Irrtum kann ihn aber nicht
von dem berechtigten Vorwurf der Fahrlässigkeit befreien (vgl. § 16 Abs. 1
Satz 2 StGB). Bei der für einen Offizier im Rang eines Hauptmanns gebotenen
Sorgfalt bei der Ausführung von Befehlen hätte der Soldat, der seit mehreren
Jahren in einer Abteilung einer höheren Kommandobehörde als Technischer
Betriebsführungsoffizier eingesetzt und dementsprechend intensiv und umfang-
reich mit der Arbeit an einem Computer samt Netzwerk gewöhnt war, einerseits
erkennen müssen, dass es für die Erledigung des Befehls nicht darauf ankom-
men konnte, wo die Datei gespeichert war, und andererseits auch im Dezer-
natslaufwerk nach der Datei suchen müssen, zumal er als Ersteller der Datei
sie dort gespeichert haben musste. Hätte er sie nämlich (ausschließlich) auf der
nur ihm zugänglichen Festplatte seines PC gespeichert, hätte kein anderer
Zugriff auf die Datei gehabt und sie deswegen auch nicht auf das Dezernats-
laufwerk „verschieben“ können. Im Übrigen ist weder vom Soldaten dargetan
noch sonst ersichtlich, dass die Speicherung einer dienstlichen Datei (zumin-
dest auch) im Dezernatslaufwerk besonders ungewöhnlich wäre. Im Gegenteil
dürfte es gerade der Zweck des gemeinsamen Laufwerks sein, allen Angehöri-
gen des Dezernats den Zugriff auf derartige Dateien zu ermöglichen. Ohne Be-
deutung ist es deshalb, ob dem Soldaten neben dem Befehl zur elektronischen
Übermittlung der Datei - von welchem Vorgesetzten auch immer - aufgegeben
wurde, er solle die Datei auf seinem PC suchen. Denn jedenfalls konnte der
Soldat ohne Verstoß gegen seine Sorgfaltspflicht nicht annehmen, der Abtei-
lungsleiter wolle seinen Auftrag in diesem Sinne beschränkt wissen. Zumindest
hätte der Soldat sich über die Richtigkeit dieser Auslegung des Befehls durch
entsprechende Nachfrage vergewissern müssen.
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Nach alledem ist es auch nicht erheblich, ob der Soldat in seiner Meldung wei-
ter wahrheitswidrig angegeben hat, er habe die Datei gelöscht, oder ob er in-
soweit nur eine (unzutreffende) Vermutung geäußert hat, zumal auch die fahr-
lässige Äußerung unzutreffender Vermutungen geeignet sein kann, bei dem
Empfänger der Äußerung einen falschen Eindruck von den Geschehnissen
hervorzurufen.
Dahinstehen kann schließlich, ob die Ergebnisse der Durchsuchung des Ar-
beitsplatzcomputers des Soldaten deswegen einem Beweisverwertungsverbot
unterliegen, weil das Truppendienstgericht Nord mit unanfechtbarem Beschluss
vom 13. März 2008 entschieden hat, dass die am 1./2. September 2005 durch-
geführte Durchsuchung des auf der Festplatte des Arbeitsplatzcomputers des
Soldaten befindlichen Datenbestandes rechtswidrig war. Denn das Vorhanden-
sein der Datei im Dezernatslaufwerk war bereits am 29. August 2005 und damit
vor der Durchsuchung des Computers festgestellt worden und deswegen kein
Ergebnis der rechtswidrigen Durchsuchung.
Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe kommen ersichtlich nicht
in Betracht. Darauf hat sich der Soldat auch nicht berufen.
Da nach alledem ein schuldhafter Verstoß gegen eine Dienstpflicht und damit
ein Dienstvergehen im Sinne des § 23 SG vorliegt, ist die weitere Beschwerde
unbegründet, unbeschadet der Frage, ob dieser Pflichtenverstoß eine und ggf.
welche Disziplinarmaßnahme gerechtfertigt hätte und unter welchen Umstän-
den es dazu gekommen ist.
5. Dem Soldaten sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil die Voraus-
setzungen des nach § 42 Satz 1 WDO entsprechend heranzuziehenden § 21
Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 WBO nicht vorliegen.
Golze Dr. Müller Dr. Deiseroth
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