Urteil des BVerwG vom 31.07.2008, 2 WDB 1.08

Aktenzeichen: 2 WDB 1.08

Soldat, Meldung, Verfügung, Befehl

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 1.08

In der Disziplinarsache

des Herrn Hauptmann

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Pinkwart und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Göthe

am 31. Juli 2008 beschlossen:

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der 48 Jahre alte Berufssoldat wurde am 1. April 2004 zum Hauptmann

ernannt. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2015 enden. Seit dem 10. Juli 2006 ist er Angehöriger des ...amtes der Bundeswehr.

Zuvor war er seit dem 1. Dezember 2001 bei dem ...kommando in der Abteilung

ABC-Abwehr und Schutzaufgaben als Technischer Betriebsführungsoffizier

eingesetzt. Mit Entscheidung des Befehlshabers ...kommando vom 31. Oktober

2006wurde der Soldat zur Wahrnehmung der Aufgaben der

...schwerbehindertenvertretung bei dem ...kommando von seiner dienstlichen

Tätigkeit vollständig freigestellt und als Dienstort K. festgelegt.

2Wegen des Verdachts eines Dienstvergehens wurden ab August 2005 disziplinare Ermittlungen gegen den Soldaten geführt. Mit Verfügung vom 21. Februar

2006, dem Soldaten am 7. März 2006 ausgehändigt, stellte der Stellvertreter

des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis

die Ermittlungen ein und sah von der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme

ab. Er stellte zugleich fest, dass der Soldat ein Dienstvergehen gemäß § 23 SG

begangen habe, weil er unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10

Abs. 1 SG die Wahrheitspflicht nach § 13 Abs. 1 SG verletzt habe, und missbilligte das Verhalten des Soldaten 23 Abs. 3 Satz 2 WDO). Zur Begründung

führte er im Wesentlichen aus:

„Am 29. August 2005 meldeten Sie in K. auf entsprechende Aufforderung von Oberst K. vom 26. August 2005, einem Befehl des Abteilungsleiters Oberst i.G. Kr. nachzukommen und die von Ihnen diesem bereits am 25. August 2005 schriftlich übermittelte Vorlage betreffend die Darlegung der Notwendigkeit des Tagungsortes S. für eine geplante Arbeitstagung ‚BGV ...’ elektronisch zu übermitteln, wahrheitswidrig, dass Ihnen das Schriftstück nicht mehr auf Ihrem PC vorliege und Sie es nach Rücklauf der Vorlage von Ihrem PC gelöscht hätten. Tatsächlich war die betreffende, von Ihnen auf dem Dezernatslaufwerk bearbeitete Datei auf dem Dezernatslaufwerk abgelegt und somit auch auf Ihrem dienstlichen PC weiterhin verfügbar, was Sie zumindest hätten wissen können und müssen.“

3Mit weiterem Bescheid vom 10. April 2006, dem Soldaten am 19. April 2006

ausgehändigt, hob der Stellvertreter des Generalinspekteurs und Inspekteur der

Streitkräftebasis seine Verfügung vom 21. Februar 2006 insoweit auf, als er

darin das Verhalten des Soldaten missbilligt hatte. Dadurch, dass der Bescheid

erst 14 Tage nach Ablauf der sechsmonatigen Verhängungsfrist ausgehändigt

worden sei, sei das Aussprechen einer Missbilligung zwischenzeitlich wegen

Verjährung unzulässig geworden.

4Entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung des Ursprungsbescheides, wonach

der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet sein sollte, begehrte

der Verfahrensbevollmächtigte des Soldaten mit Schreiben vom 13. September

2006 eine gerichtliche Entscheidung. Mit Beschluss vom 27. April 2007

(BVerwG 2 WDB 4.06) verwarf das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde

des Soldaten als unzulässig, weil es für die Beschwerde nicht zuständig sei.

Nach § 42 Nr. 2 Satz 1 WDO sei für die Entscheidung über die Beschwerde des

Soldaten gegen die Entscheidung des Stellvertreters des Generalinspekteurs

der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis die Zuständigkeit des

Bundesministers der Verteidigung gegeben. Wegen der fehlerhaft erteilten

Rechtsbehelfsbelehrung wies der Senat für die Einlegung einer erneuten Beschwerde auf die §§ 5, 7 WBO hin. Diese Entscheidung wurde dem Soldaten

am 10. Mai 2007 zugestellt. Mit Schreiben vom 11. Mai 2007 legte der Soldat

(erneut) Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. Februar 2006 in der Gestalt

der Korrekturverfügung vom 10. April 2006 ein. Die Beschwerde ging am Montag, dem 14. Mai 2007 beim Bundesministerium der Verteidigung - S/RB -

ein.

5Zur Begründung der Beschwerde verwies der Soldat auf die Ausführungen seiner Bevollmächtigten in dem vorangegangenen Verfahren. Mit Schriftsatz vom

13. September 2006 hatte der Prozessbevollmächtigte des Soldaten im Wesentlichen ausgeführt, der Vorwurf, der Antragsteller habe ein Dienstvergehen

begangen, sei falsch. Im durchgeführten Ermittlungsverfahren seien gar keine

Feststellungen dahingehend getroffen worden, was denn der genaue Inhalt der

angeblichen Meldung des Soldaten gewesen sei. Aus der Meldung des Ver-

dachtes eines Dienstvergehens durch den Zeugen Kr. vom 7. September 2005

sei erkennbar, dass der Soldat dem Zeugen K. gegenüber gesagt haben solle,

dass ihm das Dokument nicht mehr in der elektronischen Form vorliege und er

es nach Rücklauf der Vorlage von seinem PC gelöscht habe. Auf diese Mitteilung hin habe der Zeuge Kr. von dem Soldaten eine dienstliche Erklärung zum

Sachverhalt verlangt. In diesem Gespräch solle der Soldat bei seiner Aussage

geblieben sein, dass er die Datei nicht mehr habe und meine, diese Datei von

seinem Arbeitsplatzcomputer gelöscht zu haben. Insofern sei unklar, welche der

beiden Äußerungen des Soldaten diejenige sein solle, die wahrheitswidrig sei

und zur Feststellung des Dienstvergehens geführt habe. Weiter seien im

durchgeführten Disziplinarverfahren in tatsächlicher Hinsicht keinerlei Ermittlungen dahingehend vorgenommen worden, was denn der Soldat sowohl in

seiner Meldung gegenüber dem Zeugen K. als auch in der Meldung gegenüber

dem Zeugen Kr. genau gesagt habe. Von Bedeutung sei der genaue Wortlaut

der angeblich falschen Meldung schon deshalb, weil der Soldat in beiden Gesprächen gemeldet habe, dass er auf die Aufforderung hin, er solle auf seinem

Arbeitsplatzcomputer nach der Datei suchen, dort nachgesehen habe, die Datei

aber nicht habe finden können und sich dieses nur dadurch habe erklären können, dass er die Datei nach Rücklauf der Vorlage gelöscht habe. Eine Meldung,

dass er die Datei tatsächlich gelöscht habe, habe der Soldat nicht abgegeben.

Der Soldat habe lediglich die Tatsache gemeldet, dass die Datei nicht auf seinem Rechner vorhanden sei, was auch zutreffend gewesen sei.

6Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wies mit Bescheid vom

9. November 2007, dem Soldat ausgehändigt am 19. November 2007, die Beschwerde zurück. In der Begründung heißt es, die Beschwerde sei zwar zulässig, insbesondere nicht verfristet, in der Sache jedoch unbegründet. Die Verfügung des Stellvertreters des Generalinspekteurs und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 21. Februar 2006 in der Gestalt der Korrekturverfügung vom

10. April 2006 sei sachlich und rechtlich nicht zu beanstanden. Das Dienstvergehen sei zu Recht festgestellt worden. Am 26. August 2005 habe der Soldat,

übermittelt durch den Gruppenleiter, den Befehl seines Abteilungsleiters erhalten, die Vorlage über die Feststellung der Notwendigkeit des Tagungsortes S.

für die Arbeitstagung BGV ... elektronisch an den Abteilungsleiter zu übermit-

teln. Am 29. August 2005 habe der Soldat seinem Abteilungsleiter gegenüber

wahrheitswidrig behauptet, dass ihm dies nicht möglich sei, da er die Datei auf

seinem PC nicht finden könne und er sie daher von diesem gelöscht haben

müsse, wobei er jedoch hätte wissen können und müssen, dass sich die Datei

weiterhin auf dem für ihn zugänglichen Dezernatslaufwerk befand. Es sei nicht

glaubhaft, wenn vorgetragen würde, der Soldat könne sich nicht daran erinnern,

wo die Datei gespeichert gewesen sei. Selbst wenn dies jedoch der Wahrheit

entspräche, so entlastete es ihn nicht von dem Vorwurf, zumindest fahrlässig

gegen seine Pflichten verstoßen zu haben, in dienstlichen Angelegenheiten die

Wahrheit zu sagen. Durch die Feststellungen des IT-Sicherheitsbeauftragten

des ...kommandos sei erwiesen, dass am 10. August 2005 von dem PC des

Soldaten aus die Vorlagedatei auf dem Dezernatslaufwerk geändert und dort

abgespeichert worden sei. Eine letztmalige Bearbeitung der Datei habe von

seinem PC aus am 12. August 2005 und eine letzte Öffnung der Datei ebenfalls

von seinem PC aus am 29. August 2005 stattgefunden. Es könne auch nicht erkannt werden, welchen Unterschied es machen solle, dass der Soldat die

Meldung als Schlussfolgerung abgegeben haben wolle und nicht als Meldung

einer Tatsache. Dies ändere nichts an dem Faktum, dass die Meldung nicht der

Wahrheit entsprochen habe. Die Aufforderung zur Vorlage der entsprechenden

Datei habe vom Standpunkt eines objektiven Empfängerhorizontes nicht als

eine begrenzte Suche auf seinem PC verstanden werden können, sondern hätte Anlass zu einer Suche im gesamten Netzwerk geben müssen.

7Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 26. November 2007, beim Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - eingegangen am 27. November 2007,

hat der Soldat „Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ gestellt. Zur Begründung

wiederholt der Bevollmächtigte das Vorbringen im Beschwerdeverfahren. Ergänzend trägt er unter Hinweis auf den Beschluss des Truppendienstgerichts ...

vom 13. März 2008 (...) vor, schon die Einleitung des Disziplinarverfahrens gegen den Soldaten sei unzulässig erfolgt.

8Der Soldat beantragt sinngemäß,

die Verfügung des Stellvertreters des Generalinspekteurs und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 21. Februar 2006 in der Gestalt der Korrekturverfügung vom 10. April 2006 sowie den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 9. November 2007 insoweit aufzuheben, als darin festgestellt wird, er, der Soldat, habe ein Dienstvergehen begangen.

9Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

10Er bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen im Beschwerdebescheid und führt ergänzend aus, der Verfahrensbevollmächtigte des

Soldaten räume den objektiven Inhalt der Meldung ein, stelle ihn jedoch in einen anderen Sinnzusammenhang, indem er vortrage, die Weisung des Oberst

i.G. Kr. sei so zu verstehen gewesen, dass der Soldat die Daten ausschließlich

von seinem Rechner aus an den Abteilungsleiter vorlegen solle. Dies sei jedoch

nicht der Inhalt der Weisung gewesen, sondern es habe die elektronische

Version der Vorlage vorgelegt werden sollen. Der Soldat versuche die

Unrichtigkeit seiner Meldung zu kaschieren. Dies werde insbesondere dadurch

deutlich, dass die Überprüfung seines Rechners ergeben habe, dass die

fragliche Datei auf der Festplatte des Rechners überhaupt nicht vorhanden

gewesen, sondern von dem PC des Soldaten aus auf dem Dezernatslaufwerk

bearbeitet worden sei. Im Gegensatz zur Auffassung der Verfahrensbevollmächtigten des Soldaten befasse sich die Entscheidung des Truppendienstgerichts Nord nicht mit der Frage, ob die Einleitung eines Disziplinarverfahrens

gegen den Soldaten unzulässig erfolgt sei. Es werde lediglich die Frage der

Durchsuchung des Arbeitsplatzcomputers des Soldaten gemessen an den

Maßstäben der Wehrdisziplinarordnung als rechtswidrig bewertet. Das Ermittlungsergebnis, das den Soldaten der Abgabe einer unrichtigen Meldung überführt habe, beruhe jedoch nicht auf den Ergebnissen der durchgeführten

Durchsuchung des Arbeitsplatzcomputers, sondern allein auf der Feststellung

der Existenz der vorzulegenden Datei im Dezernatslaufwerk.

11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der

dem Gericht vorliegenden Akten (Ermittlungsvorgang des Stellvertreters des

Generalinspekteurs und Inspekteurs der Streitkräftebasis, Beschwerdevorgang

des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 1061/07>, Gerichtsakten BVerwG 2 WDB 4.06 und BVerwG 1 WB 57.06 und Personalstammakte

des Soldaten - Teile A bis D -) verwiesen, die zum Gegenstand der Beratung

des Gerichts gemacht wurden.

II

12Der als weitere Beschwerde auszulegende Rechtsbehelf des Soldaten hat keinen Erfolg.

131. Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist eröffnet.

14Der Senat ist für die Entscheidung sachlich zuständig. Mit der vorliegenden weiteren Beschwerde wendet sich der Soldat gegen die Feststellung eines Dienstvergehens, die der Disziplinarvorgesetzte im Zusammenhang mit der Entscheidung getroffen hat, von einer Disziplinarmaßnahme abzusehen. Es handelt sich

daher um eine Entscheidung nach § 36 Abs. 1 WDO, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde nach Maßgabe des § 42 WDO gegeben ist. Über eine weitere Beschwerde gegen Disziplinarmaßnahmen und sonstige Maßnahmen und

Entscheidungen des Disziplinarvorgesetzten nach der Wehrdisziplinarordnung

entscheidet nach § 42 Nr. 6 Satz 1 WDO das Truppendienstgericht, bzw., wenn

- wie hier - der Bundesminister der Verteidigung über die Beschwerde entschieden hat, das Bundesverwaltungsgericht 42 Nr. 6 Satz 2 WDO).

152. Die Entscheidung des Senats ergeht in der Besetzung mit ehrenamtlichen

Richtern. Auf das Beschwerdeverfahren finden nach § 42 Satz 1 WDO die Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung Anwendung. Abschließende Sachentscheidungen werden im Wehrbeschwerdeverfahren in der Besetzung mit ehrenamtlichen Richtern getroffen (vgl. Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 18

Rn. 7 und Einf. Rn. 102). § 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO gilt, wie das Wort

„Hauptverhandlung“ zeigt, nur für das gerichtliche Disziplinarverfahren und nicht

für Wehrbeschwerdesachen und damit wegen der Regelung des § 42 Satz 1

WDO auch nicht für Beschwerdeverfahren nach § 42 WDO. Soweit dies dazu

führt, dass der Senat in den Fällen des § 42 WDO, die regelmäßig einfache

Disziplinarmaßnahmen und damit weniger schwerwiegende Dienstvergehen

betreffen, mit der Besetzung von drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern entscheidet, während in Verfahren nach § 92 Abs. 4 i.V.m. § 42 Nr. 3

Satz 2 WDO, bei denen wegen der Schwere des Dienstvergehens zunächst die

Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens in Betracht gezogen wurde,

der Senat wegen der Vorschrift des § 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO nur in der

Besetzung mit drei Richtern entscheidet, ist diese Ungereimtheit als Folge der

vom Gesetzgeber gewählten Konstruktion des § 42 WDO hinzunehmen.

16Der Senat entscheidet gemäß § 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO

durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung. Von einer mündlichen

Verhandlung hat der Senat abgesehen, weil der Sachverhalt - soweit entscheidungserheblich - geklärt ist und den Verfahrensbeteiligten hinreichend Gelegenheit gegeben worden ist, ihre unterschiedlichen Rechtsauffassungen darzulegen und dazu wechselseitig Stellung zu nehmen. Davon haben sie auch

Gebrauch gemacht.

173. Die weitere Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig.

18Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden. Die Beschwerde

des Soldaten vom 11. Mai 2007 wurde vom Bundesminister der Verteidigung

mit Bescheid vom 9. November 2007, dem Soldaten ausgehändigt am

19. November 2007, zurückgewiesen. Dagegen legte der Prozessbevollmächtigte des Soldaten mit Schreiben vom 26. November 2007, eingegangen am

27. November 2007, eine als „Antrag auf gerichtliche Entscheidung“ bezeichnete weitere Beschwerde ein. Die zweiwöchige Antragsfrist 42 WDO i.V.m. § 16

Abs. 1 WBO) wurde demnach eingehalten. Die falsche Bezeichnung des

Rechtsmittels ist unschädlich. Auf den Ausdruck „Beschwerde“ oder die Formulierung „ich beschwere mich“ kommt es nicht an (Böttcher/Dau, a.a.O. § 17

Rn. 100). Es kann auch dann eine Beschwerde vorliegen, wenn der Soldat sie

fälschlich als „Widerspruch“, „Einspruch“ oder auch als „Antrag“ bezeichnet. Der

Soldat begehrt eindeutig die Aufhebung der Verfügung über die Feststellung

eines Dienstvergehens. Da dafür nur die weitere Beschwerde als richtiger

Rechtsbehelf in Betracht kommt, ist dieser von ihm gewollt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zu Gunsten eines Rechtsbehelfsführers von demjenigen Inhalt des Rechtsbehelfs auszugehen, der nach Lage

der Sache in Betracht kommt und den Belangen des Rechtsbehelfsführers erkennbar entspricht (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 8 C 17.01 -

BVerwGE 115, 302 = Buchholz 310 § 69 VwGO Nr. 7 m.w.N.).

194. Die weitere Beschwerde ist aber unbegründet.

20Die Feststellung eines Dienstvergehens des Antragstellers durch den Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis ist rechtmäßig und verletzt den Soldaten nicht in seinen Rechten.

21a) Gemäß § 42 Nr. 6 Satz 3 i.V.m. Nr. 3 Satz 3 und 4 WDO unterliegt die angefochtene Maßnahme der gerichtlichen Überprüfung in vollem Umfang, also hinsichtlich der Rechtmäßigkeit sowie der Angemessenheit und der Zweckmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme, allerdings mit der Maßgabe, dass die Disziplinarmaßnahme nicht verschärft werden darf 42 Nr. 4 WDO). Danach

muss das Gericht bei seiner Überprüfung die Voraussetzungen berücksichtigen,

die der Disziplinarvorgesetzte bei der Durchführung seiner Maßnahme zu

beachten hatte. Es muss nach pflichtgemäßer Prüfung und gegebenenfalls weiteren Ermittlungen von der Schuld des Soldaten überzeugt sein. Da hier keine

Disziplinarmaßnahme verhängt wurde und die ausgesprochene Missbilligung

durch den Bescheid vom 10. April 2006 ausdrücklich aufgehoben wurde, hat

der Senat nur über die Frage zu entscheiden, ob der Stellvertreter des Generalinspekteurs und Inspekteur der Streitkräftebasis in dem Bescheid vom 21. Februar 2006 zu Recht festgestellt hat, dass der Soldat ein Dienstvergehen begangen hat.

22b) Der Senat hat auf Grund des Akteninhalts folgende tatsächliche Feststellungen getroffen:

23Der Soldat erstellte im Juli/August 2005 auftragsgemäß den Entwurf für den

„Stabsbefehl für die Durchführung der zweiten Arbeitstagung zur Problematik

BGV A 3 in Verbindung mit Schulungs- und Ausbildungsgerät“. Der Abteilungsleiter, Oberst i.G. Kr., erhielt diesen Befehlsentwurf in Papierform am 1. August

2005 zur Abzeichnung vorgelegt. Da er weder mit dem Inhalt des beigefügten

Programms noch mit dem geplanten Tagungsort „.../S.“ einverstanden war,

übergab er den mit Anmerkungen versehenen Entwurf persönlich Oberstleutnant B., der zu diesem Zeitpunkt den Gruppenleiter II der Abteilung vertrat, und

befahl ihm, eine Vorlage zu erstellen, in der insbesondere zu begründen sei,

weshalb die Veranstaltung an der ...schule in .../S. stattfinden müsse. Im Zuge

einer Sachstandsanfrage am 8. August 2005 erhielt Oberst i.G. Kr. von Oberstleutnant B. die Antwort, dass der Soldat ihm die Notwendigkeit des Veranstaltungsortes ... mündlich erläutert habe und die entsprechende Vorlage erstellt

werde. Die Vorlage ging bis zum 10. August 2005 nicht ein. Vom 11. bis

15. August 2005 war der Abteilungsleiter urlaubsbedingt abwesend. Am

11. August 2005 wurde der Befehlsentwurf in der ursprünglichen Fassung seinem Stellvertreter, Oberst W., erneut vorgelegt und von diesem abgezeichnet

und weitergeleitet. Ob dem Entwurf die angeforderte Vorlage zur Wahl des

Veranstaltungsortes in Papierform beigefügt war, konnte nicht mehr geklärt

werden. Nach Schlusszeichnung des Befehls durch den Chef des Stabes des

Streitkräfteunterstützungskommandos erhielt Oberst i.G. Kr. den Befehl am

23. August 2005 als Rückläufer. Daraufhin befahl er am 25. August 2005 dem

Gruppenleiter II, Oberst Dr. K., ihm die entsprechende Vorlage zu bringen. Am

26. August 2005 wurde das vom Soldaten unterschriebene Schriftstück dem

Abteilungsleiter vorgelegt. Gegen 10.40 Uhr des 26. August 2005 befahl dieser

Dr. K. mündlich, ihm die Vorlage bis 12.00 Uhr am gleichen Tag in einer elektronischen Version übersenden zu lassen. Gegen 11.00 Uhr meldete Dr. K.,

dass er den Befehl an Oberstleutnant M. weitergegeben habe und sichergestellt

sei, dass der Abteilungsleiter die Datei erhalte. Am Montag, dem 29. August

2005 um 7.55 Uhr, meldete Dr. K. dem Abteilungsleiter auf entsprechende

Nachfrage per E-Mail, dass die elektronische Übersendung des Befehls dem

Soldaten am Freitag, dem 26. August 2005, verzugslos befohlen worden sei.

Dieser habe ihm aber heute, am 29. August 2005, mitgeteilt, dass das Dokument nicht mehr in elektronischer Form vorliege; er habe es nach Rücklauf

der Vorlage von seinem PC gelöscht. Von Oberst i.G. Kr. veranlasste weitere

Nachforschungen ergaben, dass sich die entsprechende Datei noch immer unter dem Namen „Vorlage Al.doc“ im Dezernatslaufwerk G:\Grp II\Dez

3\d_Sg_Elektrizität, auf das auch der Soldat zugreifen konnte, befand. Deswegen befahl der Abteilungsleiter gegen 9.30 Uhr Oberst Dr. K., ihm bis zum

Dienstschluss eine dienstliche Erklärung des Soldaten zu dem Sachverhalt vorzulegen. Bei einer daraufhin auf Bitte des Soldaten erfolgten persönlichen

Rücksprache wiederholte dieser gegenüber dem Abteilungsleiter seine Aussage, er habe die Datei nicht mehr.

24Nicht geklärt ist, ob der Soldat am 29. August 2005 gegenüber Oberst Dr. K.

und gegenüber Oberst i.G. Kr. - wie diese bekundet haben - gemeldet hat, er

habe die Datei auf seinem PC gelöscht, oder ob der Soldat - wie er sich einlässt - erklärt hat, er habe die Datei auf seinem PC nicht finden können und sich

dies nur dadurch erklären könne, dass er die Datei nach Rücklauf der Vorlage

gelöscht habe. Außerdem ist ungeklärt, ob sowie ggf. wann und von wem der

Soldat, wie er vorträgt, aufgefordert wurde, auf seinem PC nach der Datei zu

suchen. Einer Klärung dieser Fragen bedurfte es nicht, weil sie für die Entscheidung des Senats nicht erheblich sind.

25c) Die Verfügung vom 21. Februar 2006 ist formell rechtmäßig.

26aa) Gemäß § 32 Abs. 5 WDO war der Soldat vor der Feststellung des Dienstvergehens anzuhören, ob er etwas zu seiner Entlastung vorbringen wolle. Dem

wurde durch die am 20. Februar 2006 durchgeführte und protokollierte

Schlussanhörung des Soldaten durch einen Vertreter des Referats S/RB im

Bundesministerium der Verteidigung entsprochen. Die Vertrauensperson der

Offiziere im Personalrat beim Streitkräfteunterstützungskommando 52 Abs. 2

SBG) wurde am 27. Januar 2006 gem. § 27 Abs. 1 SBG angehört.

27bb) Der Feststellungsbescheid vom 21. Februar 2006 genügte auch den Anforderungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 WDO. Danach sind im Tenor der Verfügung

Zeit, Ort und Sachverhalt des Dienstvergehens anzugeben. Diese Bestimmung

gilt ihrem Wortlaut nach zwar nur für Disziplinarverfügungen, muss aber für die

Feststellung eines Dienstvergehens entsprechend angewendet werden. Sinn

und Zweck des § 37 Abs. 3 WDO ist es sicherzustellen, dass die Disziplinarverfügung als Grundlage für spätere Beschwerdeentscheidungen die notwendigen

Mindestangaben enthält, um eine hinreichende Nachprüfung zu ermöglichen.

Der Soldat muss zudem deutlich erkennen können, weshalb er disziplinar gemaßregelt wurde, um aufgrund dieser Erkenntnis die Entscheidung treffen zu

können, ob und wie er sich gegen die Disziplinarmaßnahme wenden soll (vgl.

dazu Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 37 Rn. 22). Etwas anderes kann auch nicht

bei der Feststellung eines Dienstvergehens gelten. Auch hier muss der Soldat

wissen, was ihm vorgeworfen wird und in welchem Umfang er sich dagegen

verteidigen kann. Dies folgt schon daraus, dass eine derartige Maßnahme für

den Soldaten länger andauernde negative Auswirkungen nach sich ziehen

kann. Die Unterlagen über die Feststellung eines Dienstvergehens werden zu

den Personalakten genommen, die gemäß § 8 Abs. 9 WDO erst nach Ablauf

von 2 Jahren zu tilgen sind.

28Der Feststellungsbescheid vom 21. Februar 2006 in der Fassung vom 10. April

2006 entspricht den dargelegten Anforderungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 WDO.

Dem Soldaten wird darin vorgeworfen, er habe, nachdem ihm mündlich der Befehl des Oberst i.G. Kr. übermittelt worden war, eine Datei elektronisch zu

übersenden, am 29. August 2005 in K. wahrheitswidrig gemeldet, dass er dies

nicht könne, weil die Datei auf seinem Arbeitsplatzcomputer nicht mehr vorliege, da er sie nach Rücklauf der Vorlage gelöscht habe. Zwar war der Verfügung

vom 21. Februar 2006 zunächst nicht eindeutig zu entnehmen, ob die Meldung

gegenüber Oberst Dr. K. oder diejenige im Gespräch mit Oberst i.G. Kr.

gemeint war. Ob diese Unklarheit im Hinblick darauf, dass der entscheidungserhebliche Inhalt der Meldung in beiden Fällen sowohl nach Aussage der

beiden genannten Vorgesetzten als auch nach der Einlassung des Soldaten jeweils identisch gewesen sein soll, hier überhaupt erheblich gewesen wäre, kann

dahinstehen. Denn jedenfalls ist der Vorwurf durch den Beschwerdebescheid

vom 9. November 2007 dahin konkretisiert worden, dass die Meldung „Ihrem

Abteilungsleiter gegenüber“, also die im persönlichen Gespräch mit Oberst i.G.

Kr. erstattete, gemeint ist. Insgesamt ist demnach das Verhalten nach Ort, Zeit

und Sachverhalt hinreichend bestimmt geschildert.

29d) Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig.

30Der Soldat hat ein Dienstvergehen gemäß § 23 i.V.m § 13 Abs. 1 SG unter der

verschärfenden Wirkung des § 10 Abs. 1 SG begangen, da er einem Vorgesetzten wahrheitswidrig die Auskunft erteilte, die Datei „Vorlage Al.doc“ elektronisch nicht mehr vorlegen zu können. Objektiv ist der Tatbestand des § 13

Abs. 1 SG erfüllt. Die dienstliche Meldung des Soldaten, er könne die Datei

„Vorlage Al.doc“ auf elektronischem Weg nicht vorlegen, entsprach nicht der

Wahrheit, weil sich diese Datei am 29. August 2005 - unbestritten - auf dem

Dezernatslaufwerk befand, auf das der Soldat von seinem Arbeitsplatzcomputer

aus problemlos hätte zugreifen können. Dabei geht der Senat von der Einlassung des Soldaten in den Schriftsätzen seines Bevollmächtigten vom

13. September 2006 und vom 26. November 2007 (jeweils S. 4) aus, dass „an

ihn die Anforderung weitergeleitet (wurde), dass (er) die Vorlage in elektronischer Form vorlegen solle“. Damit wird die Angabe des Abteilungsleiters bestätigt, er habe befohlen, dass ihm die Vorlage in elektronischer Form vorgelegt

werden sollte. Ausgehend von diesem Befehl entsprach die von dem Soldaten

insoweit nicht bestrittene Meldung, er könne die Datei nicht elektronisch vorlegen, selbst dann objektiv nicht der Wahrheit, wenn der Soldat zur Begründung

geäußert haben sollte, die Datei sei auf seinem PC nicht mehr vorhanden. Aus

der Sicht eines verständigen Empfängers konnte die Meldung nämlich nur so

verstanden werden, der Soldat habe überhaupt keinen Zugriff mehr auf die Datei; denn für die Befolgung des Befehls - Übermittlung der Vorlage in elektronischer Form - war es ersichtlich unerheblich, wo die Datei gespeichert war (auf

der Festplatte des PC oder im Gruppenlaufwerk auf dem Server), solange der

Befehlsempfänger nur Zugriff auf beide Laufwerke hatte. Die Möglichkeit des

Zugriffs auf das Dezernatslaufwerk bestreitet der Soldat in seiner Einlassung

nicht. Sein Einwand in den genannten Schriftsätzen (S. 5 bzw. S. 4 f.), „sowohl

der Zeuge Kr. als auch der Zeuge K. (hatten selbst) unmittelbaren Zugriff auf

das Dezernatslaufwerk“, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil es für den

Inhalt eines Befehls ersichtlich nicht darauf ankommt, ob der Befehlsgeber in

der Lage wäre, die befohlene Handlung auch selbst vorzunehmen.

31Im subjektiven Bereich kann dem Soldaten allerdings lediglich Fahrlässigkeit

nachgewiesen werden. Vorsatz setzte voraus, dass der Soldat mit Wissen und

Wollen handelte, also die Unwahrheit seiner Aussage zumindest billigend in

Kauf genommen hätte. Für eine solche Annahme liegen keine ausreichenden

Beweise vor. Dem Soldaten ist nicht zu widerlegen, dass er zum Zeitpunkt der

Meldung davon ausging, nicht mehr über die geforderte Datei zu verfügen. Der

insoweit zu Gunsten des Soldaten anzunehmende Irrtum kann ihn aber nicht

von dem berechtigten Vorwurf der Fahrlässigkeit befreien (vgl. § 16 Abs. 1

Satz 2 StGB). Bei der für einen Offizier im Rang eines Hauptmanns gebotenen

Sorgfalt bei der Ausführung von Befehlen hätte der Soldat, der seit mehreren

Jahren in einer Abteilung einer höheren Kommandobehörde als Technischer

Betriebsführungsoffizier eingesetzt und dementsprechend intensiv und umfangreich mit der Arbeit an einem Computer samt Netzwerk gewöhnt war, einerseits

erkennen müssen, dass es für die Erledigung des Befehls nicht darauf ankommen konnte, wo die Datei gespeichert war, und andererseits auch im Dezernatslaufwerk nach der Datei suchen müssen, zumal er als Ersteller der Datei

sie dort gespeichert haben musste. Hätte er sie nämlich (ausschließlich) auf der

nur ihm zugänglichen Festplatte seines PC gespeichert, hätte kein anderer

Zugriff auf die Datei gehabt und sie deswegen auch nicht auf das Dezernatslaufwerk „verschieben“ können. Im Übrigen ist weder vom Soldaten dargetan

noch sonst ersichtlich, dass die Speicherung einer dienstlichen Datei (zumindest auch) im Dezernatslaufwerk besonders ungewöhnlich wäre. Im Gegenteil

dürfte es gerade der Zweck des gemeinsamen Laufwerks sein, allen Angehörigen des Dezernats den Zugriff auf derartige Dateien zu ermöglichen. Ohne Bedeutung ist es deshalb, ob dem Soldaten neben dem Befehl zur elektronischen

Übermittlung der Datei - von welchem Vorgesetzten auch immer - aufgegeben

wurde, er solle die Datei auf seinem PC suchen. Denn jedenfalls konnte der

Soldat ohne Verstoß gegen seine Sorgfaltspflicht nicht annehmen, der Abteilungsleiter wolle seinen Auftrag in diesem Sinne beschränkt wissen. Zumindest

hätte der Soldat sich über die Richtigkeit dieser Auslegung des Befehls durch

entsprechende Nachfrage vergewissern müssen.

32Nach alledem ist es auch nicht erheblich, ob der Soldat in seiner Meldung weiter wahrheitswidrig angegeben hat, er habe die Datei gelöscht, oder ob er insoweit nur eine (unzutreffende) Vermutung geäußert hat, zumal auch die fahrlässige Äußerung unzutreffender Vermutungen geeignet sein kann, bei dem

Empfänger der Äußerung einen falschen Eindruck von den Geschehnissen

hervorzurufen.

33Dahinstehen kann schließlich, ob die Ergebnisse der Durchsuchung des Arbeitsplatzcomputers des Soldaten deswegen einem Beweisverwertungsverbot

unterliegen, weil das Truppendienstgericht Nord mit unanfechtbarem Beschluss

vom 13. März 2008 entschieden hat, dass die am 1./2. September 2005 durchgeführte Durchsuchung des auf der Festplatte des Arbeitsplatzcomputers des

Soldaten befindlichen Datenbestandes rechtswidrig war. Denn das Vorhandensein der Datei im Dezernatslaufwerk war bereits am 29. August 2005 und damit

vor der Durchsuchung des Computers festgestellt worden und deswegen kein

Ergebnis der rechtswidrigen Durchsuchung.

34Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe kommen ersichtlich nicht

in Betracht. Darauf hat sich der Soldat auch nicht berufen.

35Da nach alledem ein schuldhafter Verstoß gegen eine Dienstpflicht und damit

ein Dienstvergehen im Sinne des § 23 SG vorliegt, ist die weitere Beschwerde

unbegründet, unbeschadet der Frage, ob dieser Pflichtenverstoß eine und ggf.

welche Disziplinarmaßnahme gerechtfertigt hätte und unter welchen Umständen es dazu gekommen ist.

365. Dem Soldaten sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen des nach § 42 Satz 1 WDO entsprechend heranzuziehenden § 21

Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 WBO nicht vorliegen.

Golze Dr. Müller Dr. Deiseroth

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