Urteil des BVerwG vom 13.07.2006, 2 WDB 1.06

Aktenzeichen: 2 WDB 1.06

Soldat, Reserve, Disziplinarverfahren, Angehöriger

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 1.06 TDG N 5 VL 12/05

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

g e g e n

den Oberstleutnant der Reserve …, …, …,

- Verteidiger: Rechtsanwälte …, -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 13. Juli 2006 beschlossen:

Der Beschluss des Vorsitzenden der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 5. Dezember 2005 wird aufgehoben.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

I

1Der 61 Jahre alte frühere Soldat war in der Zeit vom 1. Oktober 1970 bis zum

30. September 1975 Soldat auf Zeit in der Bundeswehr. Nach seinem Ausscheiden leistete er regelmäßig Wehrübungen ab. Zum Oberstleutnant der Reserve wurde er am 13. Juni 1990 ernannt.

2In dem mit Verfügung des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr vom

16. Juli 2004 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren

legte die zuständige Wehrdisziplinaranwaltschaft in ihrer Anschuldigungsschrift

vom 22. Februar 2005 dem früheren Soldaten zur Last, als wehrübender Verbindungsstabsoffizier im Deutschen Anteil Stab MBS im Feldlager Prizren/

Kosovo in einem Fall eine Sympathiebekundung für Adolf Hitler gegenüber Kameraden abgegeben und nach geäußerten „Gegenvorstellungen“ Kameraden

bedroht und beleidigt zu haben sowie in zwei Fällen jeweils eine E-Mail mit Geburtstagswünschen auf dem Dienstcomputer, die u.a. das Emblem der ehemaligen albanischen Befreiungsorganisation UCK enthielt, versandt zu haben.

Dieses Verhalten wurde als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG i.V.m. §§ 7,

10 Abs. 6, § 12 Satz 2, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG angesehen.

3Der Vorsitzende der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord stellte mit Beschluss vom 5. Dezember 2005 das gerichtliche Disziplinarverfahren außerhalb

der Hauptverhandlung gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 WDO ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus:

4Der angeschuldigte Sachverhalt sei einer disziplinarrechtlichen Würdigung nur

dann zugänglich, wenn der frühere Soldat, der nicht als Soldat im Ruhestand

gelte, der Regelung des § 58 Abs. 3 WDO unterfiele. Dies sei aber nicht der

Fall, da er weder Angehöriger der Reserve sei, noch zu Dienstleistungen nach

dem Soldatengesetz herangezogen werden könne. Die erstgenannte Alternative sei deshalb nicht gegeben, weil für den früheren Soldaten die Wehrpflicht mit

Vollendung seines 60. Lebensjahres am 16. Dezember 2004 nach § 3 Abs. 4

WPflG und damit auch die Wehrüberwachung nach § 24 Abs. 1 WPflG geendet

hätten. Aus der Tatsache, dass ein freiwilliger, damit nicht pflichtiger Wehrdienst bis zum 65. Lebensjahr nach § 4 Abs. 3 WPflG grundsätzlich möglich sei,

ergebe sich keine Änderung. Außerdem könne § 58 Abs. 3 WDO selbst, der

ausdrücklich zwischen Angehörigen der Reserve und nicht wehrpflichtigen früheren Soldaten unterscheide, entnommen werden, dass zu den Angehörigen

der Reserve nur jene früheren Soldaten zählten, die noch der Wehrpflicht unterfielen. Der frühere Soldat gehöre auch nicht der zweiten Alternative an. Nicht

wehrpflichtige frühere Soldaten, die noch zu Dienstleistungen herangezogen

werden könnten, seien zwar auch frühere Soldaten auf Zeit mit einer Dienstzeit

von mindestens zwei Jahren bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres oder auf

freiwilliger Basis bis zum 65. Lebensjahr, dann jedoch nur mit Zustimmung des

Bundesministeriums der Verteidigung 59 Abs. 2 WDO). Der frühere Soldat

habe einerseits das 60. Lebensjahr vollendet, so dass § 59 Abs. 2 Nr. 1 SG

ausscheide; andererseits würden für § 59 Abs. 2 Nr. 3 SG die Erklärung des

(früheren) Soldaten sowie die Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung fehlen.

5Gegen diesen ihr am 7. Dezember 2005 zugestellten Beschluss hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 16. Dezember 2005 Beschwerde beim Truppendienstgericht Nord - 5. Kammer - eingelegt und beantragt, Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: 6

Eine Verfahrenseinstellung nach § 108 Abs. 4 WDO komme nicht in Betracht,

weil kein Verfahrenshindernis gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO vorliege. Der

frühere Soldat könne nach § 59 Abs. 2 Nr. 3 SG noch zu militärischen Dienstleistungen gemäß § 60 SG herangezogen werden. § 58 Abs. 3 WDO sei selbst

für frühere Soldatinnen anwendbar, die aufgrund freiwilliger Verpflichtung

Dienstleistungen erbrachten, ohne Berufssoldat oder Soldat auf Zeit gewesen

zu sein (unter Hinweis auf Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 58 Rn. 8). Das Erfordernis der Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung stehe der vertretenen Auslegung nicht entgegen, da die Einberufung stets in dessen Auftrag

erfolge. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung (unter Hinweis auf

den Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 29. Oktober 2002 - BVerwG

2 WDB 8.02 -) sei die Ahndung der Verletzung der Verpflichtung zu nachdienstlichem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten eines früheren Soldaten

und damit erst recht die Ahndung von Dienstvergehen früherer Soldaten nur

dann ausgeschlossen, wenn deren Wiederverwendung im Rahmen einer militärischen Dienstleistung nicht einmal theoretisch mehr in Betracht kommen könne. Ungeachtet eventueller im Einzelfall anzuwendender verfahrensmäßiger

Bestimmungen stehe der frühere Soldat zumindest theoretisch zu militärischen

Dienstleistungen zur Verfügung. Bei Annahme einer Ahndungsmöglichkeit erst

bei Zustimmung des früheren Soldaten sowie des Bundesministeriums der Verteidigung würde die Verfolgbarkeit eines Dienstvergehens eines früheren Soldaten, der noch zu militärischen Dienstleistungen herangezogen werden könne,

letztlich dessen Dispositionsbefugnis überantwortet. Dem Gesetzgeber stehe es

frei, die gesetzlichen Regeln zur Heranziehung eines Soldaten bei entsprechendem Bedarf zu ändern. Zielsetzung der Ordnungsvorschrift des § 58 Abs. 3

WDO müsse sein, für jede Möglichkeit der Einberufung eines Reservisten einen

geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten und zu sichern, indem die Möglichkeit geschaffen werde, ein Korps von achtungs- und vertrauenswürdigen Reserveoffizieren und -unteroffizieren zu erhalten, die zur Wiederverwendung in einem ihrer militärischen Vorbildung und ihrem militärischen

Rang entsprechenden Dienstgrad geeignet seien.

7Die Verteidiger des früheren Soldaten sind der Auffassung, dass der Vorsitzende der Truppendienstkammer das Verfahren zu Recht nach § 108 Abs. 4 WDO

wegen eines Verfahrenshindernisses i.S.d. § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO eingestellt hat und tragen im Wesentlichen vor:

Ein gerichtliches Disziplinarverfahren sei ausschließlich dann statthaft, wenn

der frühere Soldat dem § 58 Abs. 3 WDO unterfiele. Das sei aber nicht der Fall,

weil er weder Angehöriger der Reserve noch nicht wehrpflichtiger früherer Soldat sei, der noch zu Dienstleistungen herangezogen werden könne. Die erste

Alternative des § 58 Abs. 3 WDO scheide aus, da er seit Vollendung des

60. Lebensjahres gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 WPflG kein Angehöriger der Reserve mehr sei. Der frühere Soldat unterfalle auch nicht der zweiten Alternative.

Zwar sei er Soldat auf Zeit für fünf Jahre gewesen und habe das 65. Lebensjahr

nicht vollendet, jedoch habe er weder eine freiwillige schriftliche Verpflichtung

abgegeben noch habe das Bundesministerium der Verteidigung einer solchen

zugestimmt. Es entspreche allgemeiner Auffassung, dass für das Vorliegen

oder Nichtvorliegen eines Verfahrenshindernisses der Zeitpunkt der Prüfung

durch das erkennende Gericht maßgeblich sei. Die Lösung des Truppendienstgerichts entspreche dem Wortlaut des Gesetzes.

9Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde dagegen für begründet.

Solange eine Wiederverwendung des früheren Soldaten selbst nur theoretisch

noch in Betracht komme, bleibe ein Fehlverhalten als fiktives Dienstvergehen

im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2 SG disziplinar verfolgbar (unter Hinweis auf

BVerwG 2 WDB 8.02). Dies müsse vorliegend auch schon deswegen gelten,

weil es andernfalls dem früheren Soldaten in die Hand gegeben wäre, über seine disziplinare Verfolgbarkeit (mit) zu entscheiden oder seine Heranziehung an

entsprechende Bedingungen zu knüpfen.

II

10Die Beschwerde ist zulässig 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3 WDO) und

begründet.

11Der Vorsitzende der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord hat zu Unrecht

außerhalb der Hauptverhandlung das Verfahren eingestellt. Ein zur Einstellung

durch Beschluss außerhalb der Hauptverhandlung berechtigendes Verfahrenshindernis i.S.d. § 108 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 WDO liegt nicht vor.

12Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben.

13Der frühere Soldat gehört gemäß § 58 Abs. 3 WDO zur Gruppe nicht wehrpflichtiger früherer Soldaten, die noch zu den in § 60 SG genannten Dienstleistungen herangezogen werden können. Er ist zwar als ehemaliger Zeitsoldat

nicht der in § 51 SG und § 59 Abs. 1 SG genannten Gruppe von Soldaten, die

noch zu Dienstleistungen herangezogen werden können, zuzuordnen, denn

hierzu zählen nur frühere Berufssoldaten, die wegen Erreichens der Altersgren-

ze in den Ruhestand getreten sind und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet

haben. Der frühere Soldat fällt jedoch unter den Personenkreis des § 59 Abs. 2

SG. Hiernach können frühere Berufssoldaten oder frühere Soldaten auf Zeit, die

mindestens zwei Jahre in einem Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat

auf Zeit gestanden haben, zu Dienstleistungen herangezogen werden, und

zwar entweder bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres 59 Abs. 2 Satz 1

Nr. 1 SG) oder mit freiwilliger schriftlicher Verpflichtung und nach Zustimmung

des Bundesministeriums der Verteidigung bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SG). Danach besteht für den früheren Soldaten

nach wie vor die Möglichkeit, noch zu Dienstleistungen herangezogen zu werden.

14Da der frühere Soldat länger als zwei Jahre im Dienstverhältnis eines Soldaten

auf Zeit stand, ist eine Heranziehung nach § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SG bei der

- hier vorliegenden - Nichtvollendung des 65. Lebensjahres möglich, wenn sich

der frühere Soldat freiwillig schriftlich verpflichtet und das Bundesministerium

der Verteidigung zustimmt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 58 Abs. 3

WDO i.V.m. § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SG stellt der Gesetzgeber allein auf die

Heranziehungsmöglichkeit ab, also nicht etwa darauf, dass die freiwillige schriftliche Verpflichtung sowie die Zustimmung durch das Bundesministerium der

Verteidigung im konkreten Fall tatsächlich bereits vorliegen.

15Wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt zutreffend ausführt, bleibt ein Fehlverhalten als fiktives Dienstvergehen im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2 SG solange disziplinar verfolgbar, als die Wiederverwendung des früheren Soldaten selbst nur

theoretisch noch in Betracht kommt (vgl. Beschluss vom 29. Oktober 2002

- BVerwG 2 WDB 8.02 -). Nichts anderes kann für ein Dienstvergehen nach

§ 23 Abs. 1 SG gelten. Dagegen verbietet sich die Verfolgung eines Dienstvergehens in all den Fällen, in denen - wie z.B. bei Vollendung des

65. Lebensjahres 59 Abs. 2 Nr. 3 SG) - eine Wiederverwendung auf Dauer

ausgeschlossen ist. Daran fehlt es hier. Der frühere Soldat könnte jederzeit eine

freiwillige schriftliche Verpflichtungserklärung abgeben; eine entsprechende

Zustimmungserklärung des Bundesministeriums der Verteidigung ist ebenfalls

nicht ausgeschlossen.

16Der Einstellungsbeschluss des Kammervorsitzenden vom 5. Dezember 2005

konnte daher, da ein Verfahrenshindernis nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO nicht

besteht, keinen Bestand haben. Nach Aufhebung des verfahrensfehlerhaften

Einstellungsbeschlusses ist das Verfahren erneut bei der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord anhängig.

17Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 WDO ein Nebenbestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahren ist, bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

Prof. Dr. Widmaier Dr. Frentz Dr. Deiseroth

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