Urteil des BVerwG vom 10.02.2010, 2 WD 9.09

Entschieden
10.02.2010
Schlagworte
Soldat, Straftat, Anerkennung, Dienstzeit, Bataillon, Diebstahl, Energie, Beförderung, Vertreter, Disziplinarverfahren
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 9.09 TDG S 3 VL 26/08

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Leutnant ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 10. Februar 2010, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, ehrenamtlicher Richter Oberfeldarzt Schulz und ehrenamtlicher Richter Oberleutnant Batke

sowie

Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,

Rechtsanwalt ... als Verteidiger,

Geschäftsstellenverwalterin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 11. Dezember 2008 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Gegen den Soldaten wird ein Beförderungsverbot von 18 Monaten verhängt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Bund und dem Soldaten je zur Hälfte auferlegt; der Bund hat dem Soldaten die Hälfte seiner ihm im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

I

1Der jetzt 30 Jahre alte, ledige Soldat war nach dem Realschulabschluss, einer

erfolgreichen Lehre und kurzen Berufstätigkeit als Elektroinstallateur zum 1. Mai

1999 als Grundwehrdienstleistender mit anschließender Verpflichtung zum 13monatigen freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst zur Bundeswehr einberufen

worden. Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung wurde er am 1. Februar 2000

in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Nach seinem

erfolgreich abgeschlossenen Annahmeverfahren für die Laufbahn der Offiziere

des Truppendienstes wurde er zum 1. Juli 2003 als Offizieranwärter im

Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in den Ausbildungsgang mit Studium

der ... übernommen. Seine Dienstzeit wurde zunächst antragsgemäß auf 18

Jahre verlängert. Eine Übernahme in die Laufbahn eines Berufssoldaten wurde

mit Bescheid vom 20. Dezember 2006 abgelehnt.

2Im Juni 2007 hatte der Soldat an der Bundeswehrfachschule in N. als

Lehrgangsbester die Fachhochschulreife in der Fachrichtung ... erworben. Sein

anschließendes Fachhochschulstudium im Bachelorstudiengang ... an der

Universität der Bundeswehr M. brach der Soldat mangels erfolgreicher

Studienperspektive im Januar 2008 ab. Sein daraufhin gestellter Antrag auf

Studienwechsel - Studiengang Betriebswirtschaftslehre (FH) - wurde im Mai

2008 abgelehnt. Mit Bescheid vom 11. Juli 2008 wurde seine Dienstzeit

antragsgemäß auf 12 Jahre verkürzt, sodass sie voraussichtlich mit Ablauf des

30. April 2011 enden wird.

3Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 1. Juli 2006 zum Leutnant.

Nach Auskunft des Personalamts der Bundeswehr hätte er normalerweise am

1. Juli 2009 zur Beförderung zum Oberleutnant angestanden.

4Der Soldat war seit dem 7. Februar 2008 bei der 5. bzw. 7./...bataillon ... in G.

als IT-Offizier sowie Zugführer in der Allgemeinen Grundausbildung im Einsatz,

bevor er ab dem 20. September 2008 zur 7./...bataillon ... in E. kommandiert

wurde, wo er als Zugführer in der Allgemeinen Grundausbildung und als

Ausbildungsoffizier tätig war. Dort war der Soldat zuletzt auch ständiger

Vertreter des Kompaniechefs. Seit dem 1. Oktober 2009 absolviert der Soldat

im Rahmen des Berufsförderungsdienstes ein dreieinhalbjähriges

Fachhochschulstudium im Bereich Wirtschaftsingenieurwesen.

5Ausweislich des Auszugs aus dem Disziplinarbuch vom 23. April 2009 wurde

dem Soldaten in den Jahren 2001 und 2002 jeweils eine förmliche Anerkennung

wegen vorbildlicher Pflichterfüllung ausgesprochen; im November 2002 erhielt

er in Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung auch eine

einmalige Leistungsprämie in Höhe von 1 500 €. Der Soldat ist u.a. berechtigt,

das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Bronze, das Abzeichen für Leistungen im

Truppendienst in Gold sowie die SFOR- und ISAF-Medaille zu tragen.

6Der Soldat wurde zuletzt am 14. Februar 2006 planmäßig beurteilt, und zwar

mit einer Durchschnittsbewertung von „4,88“ („Leistungen übertreffen erkennbar

die Anforderungen“). In der Beurteilung vom 17. April 2009, die gemäß ZDv

20/6 Nr. 407b angefordert worden war, erhielt der Soldat im Bereich

„Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten“ im Durchschnittswert die Note „6,00“

(„die Leistungserwartungen wurden ständig übertroffen“).

7Der Auszug aus dem Zentralregister vom 18. Februar 2009 enthält keinen

Eintrag.

8Der Soldat kümmert sich seit Jahren finanziell und auch persönlich,

insbesondere an Wochenenden, um seinen in E. lebenden Bruder, der als

Schüler Augenzeuge der seinerzeitigen Amoktat an einem E. Gymnasium war;

aufgrund seiner Traumatisierung befindet sich dieser halbjährlich in Behandlung

an der Charité in Berlin.

II

91. In dem durch Verfügung vom 17. Juni 2008, dem Soldaten ausgehändigt am

24. Juni 2008, ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren

hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des

Wehrbereichskommandos II dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 14.

Oktober 2008 folgenden Sachverhalt als schuldhafte Verletzung seiner

Dienstpflichten zur Last gelegt:

„Der Soldat versuchte am Montag, dem 21. Mai 2007 gegen 9:10 Uhr, aus dem OBI-Baumarkt in ... A. bei Mü. aus der Elektroabteilung des Baumarktes Waren im Gesamtwert von 496,10 zu entwenden, indem er einem in seinem Einkaufswagen befindlichen Karton einen Ventilator entnahm und stattdessen

2 Einbauautomaten 1 Schutzschalter 3 Automaten-Schienen 3 Verdraht-Brücken 10 Steckdosen, 2-Fach 3 Rahmen, 2-Fach 2 Rahmen, 3-Fach 8 Rahmen, 1-Fach 3 Steckdosen 1 Digitalen SAT 1 Multi-Schalter 3 Serienschalter

in den Karton einfüllte, diesen anschließend wieder ordnungsgemäß verschloss, um auf diese Weise an der Kasse nur den geringer codierten Preis für den im Karton ursprünglich vorhandenen Ventilator zahlen zu müssen.“

102. Das sachgleiche Strafverfahren gegen den Soldaten wegen Diebstahls war

zuvor von der Staatsanwaltschaft Mü. am 17. Juli 2007 gemäß § 153a Abs. 1

StPO endgültig eingestellt worden, nachdem der Soldat einen Betrag in Höhe

von 1 000 an die Deutsche Arthrose-Hilfe gezahlt hatte.

113. Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 11.

Dezember 2008 gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot von 12 Monaten

verhängt. Das Gericht hat folgende Feststellungen getroffen:

„Der Soldat, dem es aufgrund seines Einsatzes für seinen Bruder und der dadurch bedingten häufigen Abwesenheit vom Standort nur sehr schwer gelang, einen Freundeskreis aufzubauen, geriet in eine Clique, in der kleinere Ladendiebstähle als sogenannte Mutproben durchaus nicht unüblich waren. Hierdurch geriet der Soldat entsprechend unter Druck, so dass er am Montag, den 21. Mai 2007 gegen 09.10 Uhr versuchte, in dem Obi- Baumarkt in ... A. bei Mü. aus der Elektro-Abteilung Waren im Gesamtwert von 496,10 Euro zu stehlen, indem er aus einem im Baumarkt befindlichen Warenkarton einen Ventilator entnahm und stattdessen die im einzelnen in der Anschuldigungsschrift vom 14.10.2008 dargestellten Elektrokleinteile einfüllte, den Karton anschließend wieder ordnungsgemäß verschloss, um auf diese Weise an der Kasse nur den geringer codierten Preis für den im Karton ursprünglich vorhandenen Ventilator zahlen zu müssen. Da der Soldat bei seinem Tun beobachtet worden war und die Kasse bzw. der Kaufhausdetektiv entsprechend informiert wurde, gelang es ihm nicht, sein Vorhaben durchzuführen, sondern er wurde gestellt und der herbeigerufenen Polizei übergeben.

Der Soldat räumt sein Fehlverhalten voll umfänglich ein. Er begründet es damit, dass er um des Zugehörigkeitsgefühls zu seiner Clique willen, sich aus Dummheit und Leichtsinn auf die Tat eingelassen habe, um so zu beweisen, dass er auch dazu gehöre; dass er dies auch könne. Mittlerweile hat er sich von der Clique getrennt und unterhält keinen Kontakt mehr zu ihr. Er bereut seine Tat und beteuert, dass er sich zukünftig vorschriften- und gesetzestreu verhalten wird.“

12Die Truppendienstkammer hat dieses festgestellte Verhalten des Soldaten als

vorsätzlichen Verstoß gegen seine Pflicht, sich außer Dienst außerhalb

dienstlicher Unterkünfte und Anlagen achtungs- und vertrauenswürdig zu

verhalten 17 Abs. 2 Satz 2 SG), gewertet; das stelle ein Dienstvergehen im

Sinne des § 23 Abs. 1 SG dar. Zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat

das Truppendienstgericht u.a. ausgeführt, das Dienstvergehen wiege insgesamt

schwer. Es handele sich nicht um einen „klassischen Warenhausdiebstahl“, den

die Wehrdienstgerichte wegen der durch die Umstände herabgesetzten

Hemmschwelle stets mildernd bewerteten. Vielmehr habe der Soldat durchaus

mit krimineller Energie gehandelt, da er einen unbeschädigten Karton umgefüllt

habe, um wesentlich teurere Ware zu dem wesentlich geringeren, auf dem

Karton aufgedruckten Preis zu erwerben. Das gehe über das bloße Einstecken

einer ins Auge springenden Ware hinaus.

13Es sei jedoch davon auszugehen, dass es dem Soldaten nicht auf die

Vermehrung des eigenen Vermögens angekommen sei, da er sich die Waren

aufgrund seines Verdienstes habe leisten können. Vielmehr habe er aus einer

Drucksituation heraus gehandelt, durch die er infolge seines

Zugehörigkeitsstrebens zu einer Clique geraten sei. Diese Cliquenzugehörigkeit

sei wiederum darauf zurückzuführen gewesen, dass dem Soldaten infolge des

Einsatzes für seinen Bruder kaum noch Zeit geblieben sei, vernünftige Kontakte

zu finden. Aufgrund dessen sei trotz der erschwerenden Tatumstände als

Ausgangspunkt für die Maßnahmebemessung ein Beförderungsverbot in

Betracht gekommen. Im Hinblick auf die Persönlichkeit des Soldaten, seinen

Werdegang und die für ihn zu erstellende Prognose sei es gerechtfertigt

gewesen, das Beförderungsverbot am unteren Rahmen des gesetzlich

Möglichen zu orientieren. Da der Soldat spätestens zum 1. Juli 2009 zum

Oberleutnant befördert worden wäre und das Beförderungsverbot somit

entsprechende Auswirkungen zeitige, komme eine zusätzliche Kürzung der

jeweiligen Dienstbezüge nicht in Betracht.

144. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 14. Januar 2009 zugestellte

Urteil hat diese am 11. Februar 2009 Berufung, beschränkt auf die

Disziplinarmaßnahme, eingelegt und beantragt, unter Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot für die

Dauer von 24 Monaten und eine Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel

für die Dauer von 12 Monaten zu verhängen.

15Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das

Truppendienstgericht habe das Dienstvergehen unter Berücksichtigung der

höchstrichterlichen Rechtsprechung, der Begehungsweise der Tat und des

Gesamtwerts der Gegenstände und angesichts des Offiziersrangs des Soldaten

nicht angemessen bewertet. Dessen planvolles Vorgehen habe ein hohes Maß

an krimineller Energie erfordert, das die Vorinstanz nicht entsprechend

gewürdigt habe. Fälschlicherweise habe die Kammer auch zugunsten des

Soldaten gewertet, dass er nicht zur Vermögensmehrung gehandelt habe,

sondern zur Erlangung von Anerkennung. Das werde zu Unrecht daraus

gefolgert, dass sich der Soldat die fraglichen Gegenstände ohne Weiteres hätte

leisten können. Die Richtigkeit einer solchen Sichtweise würde in der

Konsequenz bedeuten, dass sich ein höheres Einkommen eines Soldaten

mildernd auswirken würde. Das Gegenteil sei jedoch richtig, da von einem

Soldaten im Offiziersrang mehr Einsicht in das eigene Handeln zu erwarten sei.

Zudem hätte nicht mildernd berücksichtigt werden dürfen, dass der Soldat aus

Kontaktarmut und dem Streben nach Anerkennung gemeint habe, einen

Diebstahl begehen zu dürfen. Es müsse vielmehr gefragt werden, weshalb es

dem Soldaten trotz seiner anderweitigen Lebenserfahrung nicht gelungen sei,

im Kameradenkreis oder anderweitig Kontakte zu finden.

III

16Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO formund fristgerecht eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft zu

Ungunsten des Soldaten ist zum Teil begründet; sie führt zur Verlängerung der

Laufzeit des erstinstanzlich verhängten Beförderungsverbots von 12 auf 18

Monate. Das darüber hinausgehende Berufungsbegehren bleibt ohne Erfolg.

171. Das Rechtsmittel ist ausdrücklich auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt

worden. Dies steht im Einklang mit der Berufungsbegründung, mit der nur

Umstände geltend gemacht werden, die für die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein können. Weder werden die

erstinstanzlichen Tat- und Schuldfeststellungen angegriffen noch wird die

Qualifizierung des festgestellten Fehlverhaltens als schuldhaft begangene

Dienstpflichtverletzung gerügt. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1

WDO i.V.m. § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die

disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung

zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene

Disziplinarmaßnahme zu befinden.

18Das Truppendienstgericht ist zu der für den Senat bindenden (Schuld-

)Feststellung gelangt, dass der Soldat mit dem festgestellten Handeln

vorsätzlich gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten

außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen 17 Abs. 2

Satz 2 SG) verstoßen und damit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG

begangen hat, wobei er als Vorgesetzter gemäß § 10 Abs. 1 SG der

verschärften Haftung unterliegt.

192. Das vorsätzlich begangene außerdienstliche Dienstvergehen ist von

erheblichem Gewicht und macht die Verhängung eines Beförderungsverbotes

von 18 Monaten erforderlich; der erstinstanzliche Urteilsausspruch war

dementsprechend zu Ungunsten des Soldaten zu ändern. Eine darüber

hinausgehende Ahndung der Dienstpflichtverletzung, wie mit der Berufung

geltend gemacht, hält der Senat nicht für geboten.

20Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs

wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.

Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen

Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten

(„Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der

Disziplin in der Bundeswehr“, vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2

WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß

der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß

der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des

Soldaten zu berücksichtigen.

21a) Eigenart und Schwere eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem

Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten

Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer.

22Die festgestellte Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG normierten Pflicht

eines jeden Soldaten, sich außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte

und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine

dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt, ist von erheblicher

Bedeutung. Es geht dabei nicht um eine bloße soldatische Nebenpflicht. Wegen

ihres funktionalen Bezugs zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der

Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs kommt der

Pflichtenregelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG ein hoher Stellenwert zu. Ein

Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der uneingeschränkten Achtung

seiner Kameraden und Untergebenen sowie des uneingeschränkten Vertrauens

seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der

ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dies setzt

nicht nur innerdienstlich, sondern auch außerdienstlich ein untadeliges

Verhalten voraus; denn der Charakter eines Menschen und die Wertung seiner

Festigkeit und Lauterkeit sind unteilbar.

23Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus,

dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat. Hierbei macht es

grundsätzlich keinen Unterschied, wie das Vermögensdelikt strafrechtlich zu

qualifizieren ist, ob es sich z.B. um einen Diebstahl oder Betrug, eine

Veruntreuung oder Hehlerei handelt. Denn solche Begehungsformen einer

Straftat sind gleichermaßen sozialschädlich (vgl. z.B. Urteil vom 29. Februar

2000 - BVerwG 2 WD 5.00 - m.w.N.). Zwar wurde das sachgleiche

Strafverfahren gemäß § 153a Abs. 1 StPO endgültig eingestellt, jedoch nur

gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 1 000 an die Deutsche Arthrose-

Hilfe. Der Umstand, dass es strafrechtlich nur zu einer Versuchstat gekommen

ist - noch vor dem Kassiervorgang wurde der vom Soldaten mit Diebesgut

gefüllte Karton auf Anordnung eines Verkäufers kontrolliert und geöffnet -, führt

hier ebenfalls nicht zu einer milderen Einstufung des Dienstvergehens. Der

Versuch einer Straftat stellt bereits ein vollendetes Dienstvergehen dar.

Disziplinarrechtlich belastet deshalb ein Dienstvergehen als versuchte Straftat

einen Soldaten grundsätzlich genauso wie eine vollendete Straftat. Etwas

anderes kann nur dann gelten, wenn der Nichteintritt des Taterfolges auf

zurechenbarem Verhalten des Soldaten beruhte (vgl. dazu insgesamt Urteil

vom 14. Oktober 2009 - BVerwG 2 WD 16.08 - juris m.w.N.). Ein solcher Fall

liegt hier aber nicht vor. Der Soldat hat nur deshalb keine vollendete Straftat

begangen, weil sein kriminelles Verhalten von einem Kunden, dem Zeugen N.,

beobachtet und den Ladenangestellten, den Zeugen M. und H., gemeldet

worden war.

24Bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens sind auch die

Begehungsweise und der dem Baumarkt damals drohende Vermögensnachteil

zu berücksichtigen. Der Soldat ist mit einer außergewöhnlichen Hartnäckigkeit

vorgegangen, hat sich insbesondere nicht von der ausdrücklichen Aufforderung

des Zeugen N., keinen Diebstahl zu begehen, abhalten lassen. Der dem

Baumarkt damals drohende Schaden von etwa 470 - nach den

unwiderlegbaren Einlassungen des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung

betrug der auf dem Karton angegebene Preis des Ventilators etwa 20 - hatte

den Bagatellbereich von ca. 50 weit überschritten.

25Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier schließlich auch

dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Leutnant

in einem Vorgesetztenverhältnis stand 1 Abs. 3 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1

und Abs. 3 VorgV). Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein

Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner

Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer

Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung

und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht

erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines

konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es

reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades

aus (vgl. dazu Urteil vom 14. Oktober 2009 a.a.O. m.w.N.).

b) Das Dienstvergehen hatte für die Personalplanung und -führung 26

offensichtlich keine negativen Auswirkungen. Zwar hat Hauptmann V.,

Kompaniechef und Disziplinarvorgesetzter des Soldaten vom 1. April bis zum

13. Juni 2008 in G. als Leumundszeuge vor dem Senat erklärt, er habe den

Soldaten damals von seinem Dienstposten als Zugführer eines

Ausbildungszuges abgelöst und in den Kompanietrupp umgesetzt. Diese

Maßnahme stand jedoch in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem

Fehlverhalten des Soldaten vom 21. Mai 2007. Nach den Zeugenaussagen von

Hauptmann V. und Hauptmann J., damals als Oberleutnant Kompaniechef und

Disziplinarvorgesetzter des Soldaten in E. ab 1. Oktober 2008, war das

Dienstvergehen in den Einheiten nicht bekannt geworden. Die Auswirkungen

des Fehlverhaltens für den Baumarkt hielten sich ebenfalls in Grenzen. Letztlich

blieb es bei einer Vermögensgefährdung in Höhe von ca. 470 €.

27c) Zu den Beweggründen seines Fehlverhaltens befragt, hat sich der Soldat in

der Berufungshauptverhandlung u.a. dahin eingelassen, die Tat sei aus

Dummheit sowie aus einem gewissen Gruppenzwang heraus begangen

worden. In seinem damaligen, noch von der Berufsschule herrührenden

Freundeskreis habe man sich durch Kleinkriminalität (z.B. Diebstähle,

Trunkenheitsfahrten, Fahren ohne Fahrerlaubnis, Graffiti-Schmierereien)

hervorgetan. Er habe die Elektroteile, die er an sich hätte bezahlen können,

damals als gelernter Elektroinstallateur für den Um- und Ausbau des

kommunalen Jugendraumes gebraucht.

28Diese Beweggründe sind nicht geeignet, den Soldaten zu entlasten. Schon der

Umstand, dass er sich als 28-jähriger junger Mann mit Mittlerer Reife aus

angeblichem „Gruppenzwang“ heraus zu einer Straftat verleiten ließ, deutet auf

das Vorhandensein erheblicher Charakterschwächen hin. Aber auch die

Tatsache, dass die Elektroteile dem Jugendraum hätten zugute kommen sollen,

lassen das Tatmotiv nicht in milderem Licht erscheinen. Der Soldat ist insoweit

sehr gezielt vorgegangen. Er hat sich eine Materialliste erstellt, hat sich auch

durch einen Tatzeugen nicht von seinem Plan abhalten lassen und wollte wohl

durch die Besorgung und den Einbau der Teile als vollwertiges

„Gruppenmitglied“ Anerkennung finden. Ein solches Verhalten lässt durchaus

eigennützige Züge erkennen. Eigennützigkeit ist schon dann gegeben, wenn

der Soldat aus persönlichen Gründen gehandelt hat (vgl. Urteil vom 19. Mai

1998 - BVerwG 1 D 20.96 - BVerwGE 113, 221 <222> = Buchholz 232 § 54

Satz 2 BBG Nr. 17 S. 52 zum Beamtendisziplinarrecht).

29d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er

vorsätzlich gehandelt hat. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass er zur

Tatzeit im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein

könnte, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

30Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten

mindern könnten, sind ebenfalls nicht erkennbar. Sie wären nach der ständigen

Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 -

BVerwG 2 WD 18.07 - m.w.N.) nur dann gegeben, wenn die Situation, in der

der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten

gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten

nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte.

Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen eines solchen

Milderungsgrundes zur Tatzeit vorgelegen haben, sind nicht ersichtlich und

werden vom Soldaten auch nicht substanziiert geltend gemacht.

31e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige

Führung“ sprechen für den Soldaten neben seinem anerkennenswerten

Engagement für seinen noch unterstützungsbedürftigen Bruder vor allem seine

ihm in der Beurteilung vom 17. April 2009 (Durchschnittsbewertung „6,00“)

attestierten positiven dienstlichen Leistungen, die ihm verliehenen

Auszeichnungen, förmlichen Anerkennungen und die Leistungsprämie. Neben

dem von Hauptmann V. als Leumundszeugen in der

Berufungshauptverhandlung gezeichneten „recht positiven Bild“ vom Soldaten

hatte auch Oberleutnant J. als Kompaniechef der 7./...bataillon ... in E. vor dem

Truppendienstgericht die Leistungsbereitschaft und das Leistungsvermögen

des Soldaten hervorgehoben; dieser befinde sich dort im oberen Drittel mit

steigender Tendenz. Er, der Leumundszeuge, würde den Soldaten als

Zugführer behalten, er habe sein vollstes Vertrauen. Der Soldat habe ihn drei

Wochen mit Erfolg vertreten.

32Zugunsten des Soldaten ist weiter zu berücksichtigen, dass dieser sich auch

nach Begehung des Dienstvergehens dienstlich bewährt hat, gerade auch als

Vertreter des Kompaniechefs und damit vorübergehend als

Disziplinarvorgesetzter. Er wurde deshalb auch vor seinem Übergang in den

Berufsförderungsdienst mit einer besonderen Dankurkunde aus seiner

Kompanie verabschiedet. Ferner ist dem Soldaten positiv zuzurechnen, dass er

sich trotz seines zunächst „hartnäckigen Tatverhaltens“ nach Entdeckung der

Tat von Anfang an einsichtig und reuig gezeigt hat. Dies hielt bereits das

Truppendienstgericht für glaubhaft. Aufgrund des Gesamteindrucks, den der

Soldat in der Berufungshauptverhandlung hinterlassen hat, ist auch der Senat

zu dieser Einschätzung gelangt.

33Schließlich spricht für den Soldaten, dass er bisher weder disziplinar- noch

strafrechtlich in Erscheinung getreten war.

34f) Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastender Umstände ist

insbesondere im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, das

Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit und bisherige Führung des Soldaten

der Ausspruch eines - gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 60 WDO zulässigen -

Beförderungsverbots für die Dauer von (noch) 18 Monaten erforderlich, aber

auch ausreichend; der Verhängung einer weitergehenden Disziplinarmaßnahme

bedarf es nicht.

35Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in

seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema

aus:

36aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der

Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) vergleichbarer Fälle sowie im Interesse

der rechtstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der

Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende

Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“.

Begeht ein Soldat mit herausgehobenem Dienstgrad - wie hier - außer Dienst 37

außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen vorsätzlich eine Straftat zu

Lasten von Eigentum und Vermögen Dritter, so indiziert ein solches

Dienstvergehen in der Regel den Ausspruch einer laufbahnhemmenden

Maßnahme in Form eines Beförderungsverbotes.

38Bei dieser ersten Einstufung der Verfehlung lässt sich der Senat von der

Überlegung leiten, dass es sich hier nicht um einen innerdienstlichen Zugriff auf

Eigentum und Vermögen des Dienstherrn oder eines Kameraden handelt, bei

dem wegen des besonderen Gewichts des Dienstvergehens regelmäßig eine

Degradierung Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist (vgl. z.B. Urteile

vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - juris und vom 10. September 2009 -

BVerwG 2 WD 28.08 - jeweils m.w.N.). Das Fehlverhalten des Soldaten richtet

sich vielmehr gegen einen Dritten in Form eines „Warenhausdiebstahls“. Beim

außerdienstlichen Warenhausdiebstahl hat der Senat in ständiger

Rechtsprechung (vgl. z.B. Urteile vom 17. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 45.99

- Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 35 = NZWehrr 2001, 79 und vom 29. Februar 2000

- BVerwG 2 WD 5.00 -) grundsätzlich mildernd berücksichtigt, dass der Anreiz,

der von den „unbewachten“ Waren ausgeht, eine große Versuchung darstellt,

sich zu bereichern, und dass die Anonymität des Eigentümers die

Hemmschwelle zusätzlich herabsetzt. Anders als bei einem außerdienstlichen

„Kameradendiebstahl“ oder einem rechtswidrigen Zugriff im sozialen

Nahbereich, wo wegen der personellen Beziehung des Täters zum Opfer eine

erheblich höhere Hemmschwelle besteht, deren Überwindung eine erhöhte

kriminelle Intensität erfordert, hat der Senat daher den Warenhausdiebstahl in

der Regel „nur“ mit einer laufbahnhemmenden Maßnahme, einem

Beförderungsverbot, geahndet.

39Diese Erwägungen zur bemessungsrechtlichen Ersteinstufung eines

außerdienstlichen „Warenhausdiebstahls“ sind auch im vorliegenden Fall - dem

einem versuchten „Warenhausdiebstahl“ ähnlichen, „trickreich“ ausgeführten

Delikt in einem Baumarkt - geeignet, den Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen zu bestimmen. Je nach der Schwere des

Dienstvergehens kommt danach ein Beförderungsverbot von mindestens einem

Jahr und höchstens vier Jahren in Betracht 60 Abs. 2 Satz 1 WDO),

gegebenenfalls verbunden mit einer zusätzlichen Gehaltskürzung 58 Abs. 4,

§ 59 WDO). Dies ist dann aber eine Frage der Bestimmung der angemessenen

Disziplinarmaßnahme im Einzelfall auf der zweiten Prüfungsstufe, soweit es

überhaupt bei einem Beförderungsverbot verbleibt und nicht wegen erheblicher

Erschwerungs- oder Milderungsgründe der Ausspruch einer der Art nach

schwereren oder milderen Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. dazu Urteil

vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 -).

40bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im

Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände

vorliegen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der

auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist

vor allem hinsichtlich der „Eigenart und Schwere“ sowie der „Auswirkungen“ des

Dienstvergehens zu klären, ob es sich um einen schweren, mittleren oder

leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer

(„durchschnittlicher Fall“), sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad

vor, ist gegenüber der Regeleinstufung (= „Ausgangspunkt der

Zumessungserwägungen“) die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach

„oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des

Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine

herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat,

etwa in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den „Auswirkungen“

des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb

(insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf

Vorgesetzte und Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen)

sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der

Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums „Maß

der Schuld“ hat der Senat neben der Schuldform (Vorsatz, Fahrlässigkeit) und

der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das Vorliegen von Erschwerungsund Milderungsgründen in den Tatumständen bei der endgültigen Bestimmung

der Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen.

41Nach diesen Kriterien ist hier insgesamt von einem „mittleren Fall“ auszugehen,

der keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Modifizierung der zu

verhängenden Disziplinarmaßnahme nach „oben“ oder „unten“ bietet, sodass

es bei der Regeleinstufung „Beförderungsverbot“ verbleibt. Der Senat hält dabei

im Ergebnis allerdings die Verhängung eines unter der mittleren Laufzeit von

zweieinhalb Jahren (vgl. § 60 Abs. 2 Satz 1 WDO: mindestens ein Jahr und

höchstens vier Jahre) zurückbleibenden Beförderungsverbotes von (noch) 18

Monaten für erforderlich, aber auch ausreichend. Der Zulässigkeit dieses

Disziplinarausspruchs steht nicht entgegen, dass das Beförderungsverbot bis in

die Zeit nach dem (voraussichtlichen) Ausscheiden des Soldaten aus der

Bundeswehr am 30. April 2011 hineinwirkt (vgl. dazu Urteil vom 21. März 1973 -

BVerwG 1 WD 6.72 - BVerwGE 46, 95 f.).

42Den Soldaten belastet als Offizier, dass er bei seiner versuchten vorsätzlichen

Straftat mit erheblicher krimineller Energie vorging, indem er planvoll und

„trickreich“ handelte, sich durch den Zeugen N. nicht von seiner Tat abhalten

ließ und eine nicht geringfügige Schädigung des Baumarktes in Kauf nahm.

Durchgreifende Milderungsgründe stehen dem Soldaten ebenfalls nicht zur

Seite.

43Zugunsten des Soldaten lässt sich jedoch anführen, dass es sich um ein erstund einmaliges außerdienstliches Fehlverhalten ohne erkennbare negative

Auswirkungen handelt und der Soldat weder straf- noch disziplinarrechtlich

vorbelastet ist. Den Soldaten entlasten zudem die ihm attestierten positiven

dienstlichen Leistungen sowie die ihm verliehenen förmlichen Anerkennungen

und Auszeichnungen. Für ihn spricht auch, dass er sich glaubhaft als einsichtig

und reuig gezeigt und in seinem Leistungsverhalten nicht nachgelassen hat;

ihm kann ohne Einschränkung eine erfolgreiche Nachbewährung attestiert

werden.

44Nach alledem wäre ursprünglich durchaus - wie mit der Berufung beantragt -

die Verhängung eines Beförderungsverbotes von etwa 24 Monaten in Betracht

gekommen; eine solche vom Truppendienstgericht ausgesprochene Maßnahme

hätte der Senat voraussichtlich nicht beanstandet. Wegen des weiteren

Zeitablaufs hält er jedoch nunmehr sowohl aus spezial- wie generalpräventiven

Erwägungen - die Verfehlung war in der Truppe kaum bekannt geworden - nur

noch den Ausspruch eines Beförderungsverbotes für die Dauer von 18 Monaten

für erforderlich. Das außerdienstliche Dienstvergehen liegt inzwischen bereits

zweidreiviertel Jahre zurück. Die disziplinarischen Vorermittlungen gegen den

Soldaten gemäß § 92 Abs. 1 WDO liefen seit Anfang April 2008. Die Belastung

durch die Dauer des Disziplinarverfahrens mit der Ungewissheit seines

Ausgangs hat zur Folge, dass die Pflichtenmahnung für den Soldaten, die mit

einer solchen Maßnahme bewirkt werden soll, geringer ausfallen kann (vgl.

speziell zur Abkürzung der Laufzeit eines Beförderungsverbots: Urteil vom 22.

Oktober 2008 - BVerwG 2 WD 1.08 - NVwZ-RR 2009, 426). Zudem unterliegt

der Soldat seit dem Beginn der Vorermittlungen bereits einem faktischen

Beförderungsverbot (vgl. Schreiben der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 9.

April 2008 an das Personalamt der Bundeswehr sowie den damaligen

Kompaniechef des Soldaten unter Hinweis auf ZDv 20/7 Nr. 131 und 135). Im

Übrigen zeigt der Soldat ein positives Persönlichkeitsbild, hat sich bewährt und

steht in knapp 14 Monaten am Ende seiner (abgekürzten) Dienstzeit von

letztlich 12 Jahren.

45Den zusätzlichen Ausspruch einer Gehaltskürzung gemäß § 58 Abs. 4 WDO

hält der Senat ebenfalls nicht für erforderlich. Die an sich zum 1. Juli 2009

vorgesehen gewesene Beförderung des Soldaten zum Oberleutnant fand

wegen des erstinstanzlich ausgesprochenen Beförderungsverbotes nicht statt.

Eine Beförderung vor Ende seiner Dienstzeit am 30. April 2011 ist aufgrund der

vorliegenden Entscheidung ausgeschlossen. Im Übrigen war dem Soldaten im

Rahmen des sachgleichen Strafverfahrens bereits die Zahlung eines

Geldbetrages in Höhe von 1 000 auferlegt worden.

463. Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft gemessen am

Rechtsmittelantrag zum Teil Erfolg hat, waren die Kosten des

Berufungsverfahrens zwischen dem Bund und dem Soldaten zu teilen 139

Abs. 3 WDO). Entsprechendes gilt für die notwendigen Auslagen des Soldaten

140 Abs. 5 Satz 1 WDO).

Golze Dr. Müller Dr. Frentz

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil