Urteil des BVerwG, Az. 2 WD 9.09

Soldat, Straftat, Anerkennung, Dienstzeit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 WD 9.09
TDG S 3 VL 26/08
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn Leutnant ...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der
nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 10. Februar 2010, an der teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
ehrenamtlicher Richter Oberfeldarzt Schulz und
ehrenamtlicher Richter Oberleutnant Batke
sowie
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 2 -
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das
Urteil der 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom
11.
Dezember 2008 im Ausspruch über die
Disziplinarmaßnahme geändert.
Gegen den Soldaten wird ein Beförderungsverbot von 18
Monaten verhängt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Bund
und dem Soldaten je zur Hälfte auferlegt; der Bund hat
dem Soldaten die Hälfte seiner ihm im Berufungsverfahren
erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
G r ü n d e :
I
Der jetzt 30 Jahre alte, ledige Soldat war nach dem Realschulabschluss, einer
erfolgreichen Lehre und kurzen Berufstätigkeit als Elektroinstallateur zum 1. Mai
1999 als Grundwehrdienstleistender mit anschließender Verpflichtung zum 13-
monatigen freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst zur Bundeswehr einberufen
worden. Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung wurde er am 1. Februar 2000
in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Nach seinem
erfolgreich abgeschlossenen Annahmeverfahren für die Laufbahn der Offiziere
des Truppendienstes wurde er zum 1. Juli 2003 als Offizieranwärter im
Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in den Ausbildungsgang mit Studium
der ... übernommen. Seine Dienstzeit wurde zunächst antragsgemäß auf 18
Jahre verlängert. Eine Übernahme in die Laufbahn eines Berufssoldaten wurde
mit Bescheid vom 20. Dezember 2006 abgelehnt.
Im Juni 2007 hatte der Soldat an der Bundeswehrfachschule in N. als
Lehrgangsbester die Fachhochschulreife in der Fachrichtung ... erworben. Sein
anschließendes Fachhochschulstudium im Bachelorstudiengang ... an der
Universität der Bundeswehr M. brach der Soldat mangels erfolgreicher
Studienperspektive im Januar 2008 ab. Sein daraufhin gestellter Antrag auf
Studienwechsel - Studiengang Betriebswirtschaftslehre (FH) - wurde im Mai
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2008 abgelehnt. Mit Bescheid vom 11. Juli 2008 wurde seine Dienstzeit
antragsgemäß auf 12 Jahre verkürzt, sodass sie voraussichtlich mit Ablauf des
30. April 2011 enden wird.
Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 1. Juli 2006 zum Leutnant.
Nach Auskunft des Personalamts der Bundeswehr hätte er normalerweise am
1. Juli 2009 zur Beförderung zum Oberleutnant angestanden.
Der Soldat war seit dem 7. Februar 2008 bei der 5. bzw. 7./...bataillon ... in G.
als IT-Offizier sowie Zugführer in der Allgemeinen Grundausbildung im Einsatz,
bevor er ab dem 20. September 2008 zur 7./...bataillon ... in E. kommandiert
wurde, wo er als Zugführer in der Allgemeinen Grundausbildung und als
Ausbildungsoffizier tätig war. Dort war der Soldat zuletzt auch ständiger
Vertreter des Kompaniechefs. Seit dem 1. Oktober 2009 absolviert der Soldat
im Rahmen des Berufsförderungsdienstes ein dreieinhalbjähriges
Fachhochschulstudium im Bereich Wirtschaftsingenieurwesen.
Ausweislich des Auszugs aus dem Disziplinarbuch vom 23. April 2009 wurde
dem Soldaten in den Jahren 2001 und 2002 jeweils eine förmliche Anerkennung
wegen vorbildlicher Pflichterfüllung ausgesprochen; im November 2002 erhielt
er in Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung auch eine
einmalige Leistungsprämie in Höhe von 1 500 €. Der Soldat ist u.a. berechtigt,
das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Bronze, das Abzeichen für Leistungen im
Truppendienst in Gold sowie die SFOR- und ISAF-Medaille zu tragen.
Der Soldat wurde zuletzt am 14. Februar 2006 planmäßig beurteilt, und zwar
mit einer Durchschnittsbewertung von „4,88“ („Leistungen übertreffen erkennbar
die Anforderungen“). In der Beurteilung vom 17. April 2009, die gemäß ZDv
20/6 Nr. 407b angefordert worden war, erhielt der Soldat im Bereich
„Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten“ im Durchschnittswert die Note „6,00“
(„die Leistungserwartungen wurden ständig übertroffen“).
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Der Auszug aus dem Zentralregister vom 18. Februar 2009 enthält keinen
Eintrag.
Der Soldat kümmert sich seit Jahren finanziell und auch persönlich,
insbesondere an Wochenenden, um seinen in E. lebenden Bruder, der als
Schüler Augenzeuge der seinerzeitigen Amoktat an einem E. Gymnasium war;
aufgrund seiner Traumatisierung befindet sich dieser halbjährlich in Behandlung
an der Charité in Berlin.
II
1. In dem durch Verfügung vom 17. Juni 2008, dem Soldaten ausgehändigt am
24. Juni 2008, ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren
hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des
Wehrbereichskommandos II dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 14.
Oktober 2008 folgenden Sachverhalt als schuldhafte Verletzung seiner
Dienstpflichten zur Last gelegt:
„Der Soldat versuchte am Montag, dem 21. Mai 2007 gegen
9:10 Uhr, aus dem OBI-Baumarkt in ... A. bei Mü. aus der
Elektroabteilung des Baumarktes Waren im Gesamtwert von
496,10 € zu entwenden, indem er einem in seinem
Einkaufswagen befindlichen Karton einen Ventilator entnahm
und stattdessen
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Einbauautomaten
1 Schutzschalter
3
Automaten-Schienen
3
Verdraht-Brücken
10 Steckdosen, 2-Fach
3
Rahmen, 2-Fach
2
Rahmen, 3-Fach
8
Rahmen, 1-Fach
3
Steckdosen
1
Digitalen SAT
1
Multi-Schalter
3
Serienschalter
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in den Karton einfüllte, diesen anschließend wieder
ordnungsgemäß verschloss, um auf diese Weise an der
Kasse nur den geringer codierten Preis für den im Karton
ursprünglich vorhandenen Ventilator zahlen zu müssen.“
2. Das sachgleiche Strafverfahren gegen den Soldaten wegen Diebstahls war
zuvor von der Staatsanwaltschaft Mü. am 17. Juli 2007 gemäß § 153a Abs. 1
StPO endgültig eingestellt worden, nachdem der Soldat einen Betrag in Höhe
von 1 000 € an die Deutsche Arthrose-Hilfe gezahlt hatte.
3. Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 11.
Dezember 2008 gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot von 12 Monaten
verhängt. Das Gericht hat folgende Feststellungen getroffen:
„Der Soldat, dem es aufgrund seines Einsatzes für seinen
Bruder und der dadurch bedingten häufigen Abwesenheit
vom Standort nur sehr schwer gelang,
einen
Freundeskreis aufzubauen, geriet in eine Clique, in der
kleinere Ladendiebstähle als sogenannte Mutproben
durchaus nicht unüblich waren. Hierdurch geriet der
Soldat entsprechend unter Druck, so dass er am Montag,
den 21. Mai 2007 gegen 09.10 Uhr versuchte, in dem Obi-
Baumarkt in ... A. bei Mü. aus der Elektro-Abteilung Waren
im Gesamtwert von 496,10 Euro zu stehlen, indem er aus
einem im Baumarkt befindlichen Warenkarton einen
Ventilator entnahm und stattdessen die im einzelnen in
der Anschuldigungsschrift vom 14.10.2008 dargestellten
Elektrokleinteile einfüllte, den Karton anschließend wieder
ordnungsgemäß verschloss, um auf diese Weise an der
Kasse nur den geringer codierten Preis für den im Karton
ursprünglich vorhandenen Ventilator zahlen zu müssen.
Da der Soldat bei seinem Tun beobachtet worden war und
die Kasse bzw. der Kaufhausdetektiv entsprechend
informiert wurde, gelang es ihm nicht, sein Vorhaben
durchzuführen, sondern er wurde gestellt und der
herbeigerufenen Polizei übergeben.
Der Soldat räumt sein Fehlverhalten voll umfänglich ein.
Er begründet es damit, dass er um des
Zugehörigkeitsgefühls zu seiner Clique willen, sich aus
Dummheit und Leichtsinn auf die Tat eingelassen habe,
um so zu beweisen, dass er auch dazu gehöre; dass er
dies auch könne. Mittlerweile hat er sich von der Clique
getrennt und unterhält keinen Kontakt mehr zu ihr. Er
bereut seine Tat und beteuert, dass er sich zukünftig
vorschriften- und gesetzestreu verhalten wird.“
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Die Truppendienstkammer hat dieses festgestellte Verhalten des Soldaten als
vorsätzlichen Verstoß gegen seine Pflicht, sich außer Dienst außerhalb
dienstlicher Unterkünfte und Anlagen achtungs- und vertrauenswürdig zu
verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), gewertet; das stelle ein Dienstvergehen im
Sinne des § 23 Abs. 1 SG dar. Zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat
das Truppendienstgericht u.a. ausgeführt, das Dienstvergehen wiege insgesamt
schwer. Es handele sich nicht um einen „klassischen Warenhausdiebstahl“, den
die Wehrdienstgerichte wegen der durch die Umstände herabgesetzten
Hemmschwelle stets mildernd bewerteten. Vielmehr habe der Soldat durchaus
mit krimineller Energie gehandelt, da er einen unbeschädigten Karton umgefüllt
habe, um wesentlich teurere Ware zu dem wesentlich geringeren, auf dem
Karton aufgedruckten Preis zu erwerben. Das gehe über das bloße Einstecken
einer ins Auge springenden Ware hinaus.
Es sei jedoch davon auszugehen, dass es dem Soldaten nicht auf die
Vermehrung des eigenen Vermögens angekommen sei, da er sich die Waren
aufgrund seines Verdienstes habe leisten können. Vielmehr habe er aus einer
Drucksituation heraus gehandelt, durch die er infolge seines
Zugehörigkeitsstrebens zu einer Clique geraten sei. Diese Cliquenzugehörigkeit
sei wiederum darauf zurückzuführen gewesen, dass dem Soldaten infolge des
Einsatzes für seinen Bruder kaum noch Zeit geblieben sei, vernünftige Kontakte
zu finden. Aufgrund dessen sei trotz der erschwerenden Tatumstände als
Ausgangspunkt für die Maßnahmebemessung ein Beförderungsverbot in
Betracht gekommen. Im Hinblick auf die Persönlichkeit des Soldaten, seinen
Werdegang und die für ihn zu erstellende Prognose sei es gerechtfertigt
gewesen, das Beförderungsverbot am unteren Rahmen des gesetzlich
Möglichen zu orientieren. Da der Soldat spätestens zum 1. Juli 2009 zum
Oberleutnant befördert worden wäre und das Beförderungsverbot somit
entsprechende Auswirkungen zeitige, komme eine zusätzliche Kürzung der
jeweiligen Dienstbezüge nicht in Betracht.
4. Gegen das der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 14. Januar 2009 zugestellte
Urteil hat diese am 11. Februar 2009 Berufung, beschränkt auf die
Disziplinarmaßnahme, eingelegt und beantragt, unter Abänderung des
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erstinstanzlichen Urteils gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot für die
Dauer von 24 Monaten und eine Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel
für die Dauer von 12 Monaten zu verhängen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das
Truppendienstgericht habe das Dienstvergehen unter Berücksichtigung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung, der Begehungsweise der Tat und des
Gesamtwerts der Gegenstände und angesichts des Offiziersrangs des Soldaten
nicht angemessen bewertet. Dessen planvolles Vorgehen habe ein hohes Maß
an krimineller Energie erfordert, das die Vorinstanz nicht entsprechend
gewürdigt habe. Fälschlicherweise habe die Kammer auch zugunsten des
Soldaten gewertet, dass er nicht zur Vermögensmehrung gehandelt habe,
sondern zur Erlangung von Anerkennung. Das werde zu Unrecht daraus
gefolgert, dass sich der Soldat die fraglichen Gegenstände ohne Weiteres hätte
leisten können. Die Richtigkeit einer solchen Sichtweise würde in der
Konsequenz bedeuten, dass sich ein höheres Einkommen eines Soldaten
mildernd auswirken würde. Das Gegenteil sei jedoch richtig, da von einem
Soldaten im Offiziersrang mehr Einsicht in das eigene Handeln zu erwarten sei.
Zudem hätte nicht mildernd berücksichtigt werden dürfen, dass der Soldat aus
Kontaktarmut und dem Streben nach Anerkennung gemeint habe, einen
Diebstahl begehen zu dürfen. Es müsse vielmehr gefragt werden, weshalb es
dem Soldaten trotz seiner anderweitigen Lebenserfahrung nicht gelungen sei,
im Kameradenkreis oder anderweitig Kontakte zu finden.
III
Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form-
und fristgerecht eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft zu
Ungunsten des Soldaten ist zum Teil begründet; sie führt zur Verlängerung der
Laufzeit des erstinstanzlich verhängten Beförderungsverbots von 12 auf 18
Monate. Das darüber hinausgehende Berufungsbegehren bleibt ohne Erfolg.
1. Das Rechtsmittel ist ausdrücklich auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt
worden. Dies steht im Einklang mit der Berufungsbegründung, mit der nur
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Umstände geltend gemacht werden, die für die
Bemessung der
Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sein können. Weder werden die
erstinstanzlichen Tat- und Schuldfeststellungen angegriffen noch wird die
Qualifizierung des festgestellten Fehlverhaltens als schuldhaft begangene
Dienstpflichtverletzung gerügt. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1
WDO i.V.m. § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die
disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung
zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene
Disziplinarmaßnahme zu befinden.
Das Truppendienstgericht ist zu der für den Senat bindenden (Schuld-
)Feststellung gelangt, dass der Soldat mit dem festgestellten Handeln
vorsätzlich gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten
außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen (§ 17 Abs. 2
Satz 2 SG) verstoßen und damit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG
begangen hat, wobei er als Vorgesetzter gemäß § 10 Abs. 1 SG der
verschärften Haftung unterliegt.
2. Das vorsätzlich begangene außerdienstliche Dienstvergehen ist von
erheblichem Gewicht und macht die Verhängung eines Beförderungsverbotes
von 18 Monaten erforderlich; der erstinstanzliche Urteilsausspruch war
dementsprechend zu Ungunsten des Soldaten zu ändern. Eine darüber
hinausgehende Ahndung der Dienstpflichtverletzung, wie mit der Berufung
geltend gemacht, hält der Senat nicht für geboten.
Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs
wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen.
Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen
Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten
(„Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der
Disziplin in der Bundeswehr“, vgl. dazu Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2
WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß
der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO
Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß
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der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des
Soldaten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem
Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten
Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer.
Die festgestellte Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG normierten Pflicht
eines jeden Soldaten, sich außer Dienst außerhalb der dienstlichen Unterkünfte
und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine
dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt, ist von erheblicher
Bedeutung. Es geht dabei nicht um eine bloße soldatische Nebenpflicht. Wegen
ihres funktionalen Bezugs zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der
Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs kommt der
Pflichtenregelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG ein hoher Stellenwert zu. Ein
Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der uneingeschränkten Achtung
seiner Kameraden und Untergebenen sowie des uneingeschränkten Vertrauens
seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der
ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Dies setzt
nicht nur innerdienstlich, sondern auch außerdienstlich ein untadeliges
Verhalten voraus; denn der Charakter eines Menschen und die Wertung seiner
Festigkeit und Lauterkeit sind unteilbar.
Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ergibt sich auch daraus,
dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat. Hierbei macht es
grundsätzlich keinen Unterschied, wie das Vermögensdelikt strafrechtlich zu
qualifizieren ist, ob es sich z.B. um einen Diebstahl oder Betrug, eine
Veruntreuung oder Hehlerei handelt. Denn solche Begehungsformen einer
Straftat sind gleichermaßen sozialschädlich (vgl. z.B. Urteil vom 29. Februar
2000 - BVerwG 2 WD 5.00 - m.w.N.). Zwar wurde das sachgleiche
Strafverfahren gemäß § 153a Abs. 1 StPO endgültig eingestellt, jedoch nur
gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 1 000 € an die Deutsche Arthrose-
Hilfe. Der Umstand, dass es strafrechtlich nur zu einer Versuchstat gekommen
ist - noch vor dem Kassiervorgang wurde der vom Soldaten mit Diebesgut
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gefüllte Karton auf Anordnung eines Verkäufers kontrolliert und geöffnet -, führt
hier ebenfalls nicht zu einer milderen Einstufung des Dienstvergehens. Der
Versuch einer Straftat stellt bereits ein vollendetes Dienstvergehen dar.
Disziplinarrechtlich belastet deshalb ein Dienstvergehen als versuchte Straftat
einen Soldaten grundsätzlich genauso wie eine vollendete Straftat. Etwas
anderes kann nur dann gelten, wenn der Nichteintritt des Taterfolges auf
zurechenbarem Verhalten des Soldaten beruhte (vgl. dazu insgesamt Urteil
vom 14. Oktober 2009 - BVerwG 2 WD 16.08 - juris m.w.N.). Ein solcher Fall
liegt hier aber nicht vor. Der Soldat hat nur deshalb keine vollendete Straftat
begangen, weil sein kriminelles Verhalten von einem Kunden, dem Zeugen N.,
beobachtet und den Ladenangestellten, den Zeugen M. und H., gemeldet
worden war.
Bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens sind auch die
Begehungsweise und der dem Baumarkt damals drohende Vermögensnachteil
zu berücksichtigen. Der Soldat ist mit einer außergewöhnlichen Hartnäckigkeit
vorgegangen, hat sich insbesondere nicht von der ausdrücklichen Aufforderung
des Zeugen N., keinen Diebstahl zu begehen, abhalten lassen. Der dem
Baumarkt damals drohende Schaden von etwa 470 € - nach den
unwiderlegbaren Einlassungen des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung
betrug der auf dem Karton angegebene Preis des Ventilators etwa 20 € - hatte
den Bagatellbereich von ca. 50 € weit überschritten.
Eigenart und Schwere des Dienstvergehens werden hier schließlich auch
dadurch bestimmt, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Leutnant
in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 3 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1
und Abs. 3 VorgV). Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein
Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner
Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer
Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung
und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht
erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines
konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es
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reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades
aus (vgl. dazu Urteil vom 14. Oktober 2009 a.a.O. m.w.N.).
b) Das Dienstvergehen hatte für die Personalplanung und -führung
offensichtlich keine negativen Auswirkungen. Zwar hat Hauptmann V.,
Kompaniechef und Disziplinarvorgesetzter des Soldaten vom 1. April bis zum
13. Juni 2008 in G. als Leumundszeuge vor dem Senat erklärt, er habe den
Soldaten damals von seinem Dienstposten als Zugführer eines
Ausbildungszuges abgelöst und in den Kompanietrupp umgesetzt. Diese
Maßnahme stand jedoch in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem
Fehlverhalten des Soldaten vom 21. Mai 2007. Nach den Zeugenaussagen von
Hauptmann V. und Hauptmann J., damals als Oberleutnant Kompaniechef und
Disziplinarvorgesetzter des Soldaten in E. ab 1. Oktober 2008, war das
Dienstvergehen in den Einheiten nicht bekannt geworden. Die Auswirkungen
des Fehlverhaltens für den Baumarkt hielten sich ebenfalls in Grenzen. Letztlich
blieb es bei einer Vermögensgefährdung in Höhe von ca. 470 €.
c) Zu den Beweggründen seines Fehlverhaltens befragt, hat sich der Soldat in
der Berufungshauptverhandlung u.a. dahin eingelassen, die Tat sei aus
Dummheit sowie aus einem gewissen Gruppenzwang heraus begangen
worden. In seinem damaligen, noch von der Berufsschule herrührenden
Freundeskreis habe man sich durch Kleinkriminalität (z.B. Diebstähle,
Trunkenheitsfahrten, Fahren ohne Fahrerlaubnis, Graffiti-Schmierereien)
hervorgetan. Er habe die Elektroteile, die er an sich hätte bezahlen können,
damals als gelernter Elektroinstallateur für den Um- und Ausbau des
kommunalen Jugendraumes gebraucht.
Diese Beweggründe sind nicht geeignet, den Soldaten zu entlasten. Schon der
Umstand, dass er sich als 28-jähriger junger Mann mit Mittlerer Reife aus
angeblichem „Gruppenzwang“ heraus zu einer Straftat verleiten ließ, deutet auf
das Vorhandensein erheblicher Charakterschwächen hin. Aber auch die
Tatsache, dass die Elektroteile dem Jugendraum hätten zugute kommen sollen,
lassen das Tatmotiv nicht in milderem Licht erscheinen. Der Soldat ist insoweit
sehr gezielt vorgegangen. Er hat sich eine Materialliste erstellt, hat sich auch
durch einen Tatzeugen nicht von seinem Plan abhalten lassen und wollte wohl
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durch die Besorgung und den Einbau der Teile als vollwertiges
„Gruppenmitglied“ Anerkennung finden. Ein solches Verhalten lässt durchaus
eigennützige Züge erkennen. Eigennützigkeit ist schon dann gegeben, wenn
der Soldat aus persönlichen Gründen gehandelt hat (vgl. Urteil vom 19. Mai
1998 - BVerwG 1 D 20.96 - BVerwGE 113, 221 <222> = Buchholz 232 § 54
Satz 2 BBG Nr. 17 S. 52 zum Beamtendisziplinarrecht).
d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er
vorsätzlich gehandelt hat. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass er zur
Tatzeit im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähig gewesen sein
könnte, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten
mindern könnten, sind ebenfalls nicht erkennbar. Sie wären nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Urteil vom 23. September 2008 -
BVerwG 2 WD 18.07 - m.w.N.) nur dann gegeben, wenn die Situation, in der
der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten
gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten
nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte.
Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen eines solchen
Milderungsgrundes zur Tatzeit vorgelegen haben, sind nicht ersichtlich und
werden vom Soldaten auch nicht substanziiert geltend gemacht.
e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien „Persönlichkeit“ und „bisherige
Führung“ sprechen für den Soldaten neben seinem anerkennenswerten
Engagement für seinen noch unterstützungsbedürftigen Bruder vor allem seine
ihm in der Beurteilung vom 17. April 2009 (Durchschnittsbewertung „6,00“)
attestierten positiven dienstlichen Leistungen, die ihm verliehenen
Auszeichnungen, förmlichen Anerkennungen und die Leistungsprämie. Neben
dem von Hauptmann V.
als Leumundszeugen in der
Berufungshauptverhandlung gezeichneten „recht positiven Bild“ vom Soldaten
hatte auch Oberleutnant J. als Kompaniechef der 7./...bataillon ... in E. vor dem
Truppendienstgericht die Leistungsbereitschaft und das Leistungsvermögen
des Soldaten hervorgehoben; dieser befinde sich dort im oberen Drittel mit
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steigender Tendenz. Er, der Leumundszeuge, würde den Soldaten als
Zugführer behalten, er habe sein vollstes Vertrauen. Der Soldat habe ihn drei
Wochen mit Erfolg vertreten.
Zugunsten des Soldaten ist weiter zu berücksichtigen, dass dieser sich auch
nach Begehung des Dienstvergehens dienstlich bewährt hat, gerade auch als
Vertreter des Kompaniechefs und damit vorübergehend als
Disziplinarvorgesetzter. Er wurde deshalb auch vor seinem Übergang in den
Berufsförderungsdienst mit einer besonderen Dankurkunde aus seiner
Kompanie verabschiedet. Ferner ist dem Soldaten positiv zuzurechnen, dass er
sich trotz seines zunächst „hartnäckigen Tatverhaltens“ nach Entdeckung der
Tat von Anfang an einsichtig und reuig gezeigt hat. Dies hielt bereits das
Truppendienstgericht für glaubhaft. Aufgrund des Gesamteindrucks, den der
Soldat in der Berufungshauptverhandlung hinterlassen hat, ist auch der Senat
zu dieser Einschätzung gelangt.
Schließlich spricht für den Soldaten, dass er bisher weder disziplinar- noch
strafrechtlich in Erscheinung getreten war.
f) Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastender Umstände ist
insbesondere im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, das
Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit und bisherige Führung des Soldaten
der Ausspruch eines - gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 60 WDO zulässigen -
Beförderungsverbots für die Dauer von (noch) 18 Monaten erforderlich, aber
auch ausreichend; der Verhängung einer weitergehenden Disziplinarmaßnahme
bedarf es nicht.
Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in
seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema
aus:
aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der
Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) vergleichbarer Fälle sowie im Interesse
der rechtstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der
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Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende
Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“.
Begeht ein Soldat mit herausgehobenem Dienstgrad - wie hier - außer Dienst
außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen vorsätzlich eine Straftat zu
Lasten von Eigentum und Vermögen Dritter, so indiziert ein solches
Dienstvergehen in der Regel den Ausspruch einer laufbahnhemmenden
Maßnahme in Form eines Beförderungsverbotes.
Bei dieser ersten Einstufung der Verfehlung lässt sich der Senat von der
Überlegung leiten, dass es sich hier nicht um einen innerdienstlichen Zugriff auf
Eigentum und Vermögen des Dienstherrn oder eines Kameraden handelt, bei
dem wegen des besonderen Gewichts des Dienstvergehens regelmäßig eine
Degradierung Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist (vgl. z.B. Urteile
vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 WD 7.08 - juris und vom 10. September 2009 -
BVerwG 2 WD 28.08 - jeweils m.w.N.). Das Fehlverhalten des Soldaten richtet
sich vielmehr gegen einen Dritten in Form eines „Warenhausdiebstahls“. Beim
außerdienstlichen Warenhausdiebstahl hat der Senat in ständiger
Rechtsprechung (vgl. z.B. Urteile vom 17. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 45.99
- Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 35 = NZWehrr 2001, 79 und vom 29. Februar 2000
- BVerwG 2 WD 5.00 -) grundsätzlich mildernd berücksichtigt, dass der Anreiz,
der von den „unbewachten“ Waren ausgeht, eine große Versuchung darstellt,
sich zu bereichern, und dass die Anonymität des Eigentümers die
Hemmschwelle zusätzlich herabsetzt. Anders als bei einem außerdienstlichen
„Kameradendiebstahl“ oder einem rechtswidrigen Zugriff im sozialen
Nahbereich, wo wegen der personellen Beziehung des Täters zum Opfer eine
erheblich höhere Hemmschwelle besteht, deren Überwindung eine erhöhte
kriminelle Intensität erfordert, hat der Senat daher den Warenhausdiebstahl in
der Regel „nur“ mit einer laufbahnhemmenden Maßnahme, einem
Beförderungsverbot, geahndet.
Diese Erwägungen zur bemessungsrechtlichen Ersteinstufung eines
außerdienstlichen „Warenhausdiebstahls“ sind auch im vorliegenden Fall - dem
einem versuchten „Warenhausdiebstahl“ ähnlichen, „trickreich“ ausgeführten
Delikt in einem Baumarkt
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geeignet, den Ausgangspunkt der
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Zumessungserwägungen zu bestimmen. Je nach der Schwere des
Dienstvergehens kommt danach ein Beförderungsverbot von mindestens einem
Jahr und höchstens vier Jahren in Betracht (§ 60 Abs. 2 Satz 1 WDO),
gegebenenfalls verbunden mit einer zusätzlichen Gehaltskürzung (§ 58 Abs. 4,
§ 59 WDO). Dies ist dann aber eine Frage der Bestimmung der angemessenen
Disziplinarmaßnahme im Einzelfall auf der zweiten Prüfungsstufe, soweit es
überhaupt bei einem Beförderungsverbot verbleibt und nicht wegen erheblicher
Erschwerungs- oder Milderungsgründe der Ausspruch einer der Art nach
schwereren oder milderen Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. dazu Urteil
vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 -).
bb) Auf der zweiten Stufe ist dann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im
Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände
vorliegen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der
auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist
vor allem hinsichtlich der „Eigenart und Schwere“ sowie der „Auswirkungen“ des
Dienstvergehens zu klären, ob es sich um einen schweren, mittleren oder
leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer
(„durchschnittlicher Fall“), sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad
vor, ist gegenüber der Regeleinstufung (= „Ausgangspunkt der
Zumessungserwägungen“) die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach
„oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des
Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine
herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat,
etwa in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den „Auswirkungen“
des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb
(insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf
Vorgesetzte und Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen)
sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der
Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums „Maß
der Schuld“ hat der Senat neben der Schuldform (Vorsatz, Fahrlässigkeit) und
der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das Vorliegen von Erschwerungs-
und Milderungsgründen in den Tatumständen bei der endgültigen Bestimmung
der Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen.
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Nach diesen Kriterien ist hier insgesamt von einem „mittleren Fall“ auszugehen,
der keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Modifizierung der zu
verhängenden Disziplinarmaßnahme nach „oben“ oder „unten“ bietet, sodass
es bei der Regeleinstufung „Beförderungsverbot“ verbleibt. Der Senat hält dabei
im Ergebnis allerdings die Verhängung eines unter der mittleren Laufzeit von
zweieinhalb Jahren (vgl. § 60 Abs. 2 Satz 1 WDO: mindestens ein Jahr und
höchstens vier Jahre) zurückbleibenden Beförderungsverbotes von (noch) 18
Monaten für erforderlich, aber auch ausreichend. Der Zulässigkeit dieses
Disziplinarausspruchs steht nicht entgegen, dass das Beförderungsverbot bis in
die Zeit nach dem (voraussichtlichen) Ausscheiden des Soldaten aus der
Bundeswehr am 30. April 2011 hineinwirkt (vgl. dazu Urteil vom 21. März 1973 -
BVerwG 1 WD 6.72 - BVerwGE 46, 95 f.).
Den Soldaten belastet als Offizier, dass er bei seiner versuchten vorsätzlichen
Straftat mit erheblicher krimineller Energie vorging, indem er planvoll und
„trickreich“ handelte, sich durch den Zeugen N. nicht von seiner Tat abhalten
ließ und eine nicht geringfügige Schädigung des Baumarktes in Kauf nahm.
Durchgreifende Milderungsgründe stehen dem Soldaten ebenfalls nicht zur
Seite.
Zugunsten des Soldaten lässt sich jedoch anführen, dass es sich um ein erst-
und einmaliges außerdienstliches Fehlverhalten ohne erkennbare negative
Auswirkungen handelt und der Soldat weder straf- noch disziplinarrechtlich
vorbelastet ist. Den Soldaten entlasten zudem die ihm attestierten positiven
dienstlichen Leistungen sowie die ihm verliehenen förmlichen Anerkennungen
und Auszeichnungen. Für ihn spricht auch, dass er sich glaubhaft als einsichtig
und reuig gezeigt und in seinem Leistungsverhalten nicht nachgelassen hat;
ihm kann ohne Einschränkung eine erfolgreiche Nachbewährung attestiert
werden.
Nach alledem wäre ursprünglich durchaus - wie mit der Berufung beantragt -
die Verhängung eines Beförderungsverbotes von etwa 24 Monaten in Betracht
gekommen; eine solche vom Truppendienstgericht ausgesprochene Maßnahme
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hätte der Senat voraussichtlich nicht beanstandet. Wegen des weiteren
Zeitablaufs hält er jedoch nunmehr sowohl aus spezial- wie generalpräventiven
Erwägungen - die Verfehlung war in der Truppe kaum bekannt geworden - nur
noch den Ausspruch eines Beförderungsverbotes für die Dauer von 18 Monaten
für erforderlich. Das außerdienstliche Dienstvergehen liegt inzwischen bereits
zweidreiviertel Jahre zurück. Die disziplinarischen Vorermittlungen gegen den
Soldaten gemäß § 92 Abs. 1 WDO liefen seit Anfang April 2008. Die Belastung
durch die Dauer des Disziplinarverfahrens mit der Ungewissheit seines
Ausgangs hat zur Folge, dass die Pflichtenmahnung für den Soldaten, die mit
einer solchen Maßnahme bewirkt werden soll, geringer ausfallen kann (vgl.
speziell zur Abkürzung der Laufzeit eines Beförderungsverbots: Urteil vom 22.
Oktober 2008 - BVerwG 2 WD 1.08 - NVwZ-RR 2009, 426). Zudem unterliegt
der Soldat seit dem Beginn der Vorermittlungen bereits einem faktischen
Beförderungsverbot (vgl. Schreiben der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 9.
April 2008 an das Personalamt der Bundeswehr sowie den damaligen
Kompaniechef des Soldaten unter Hinweis auf ZDv 20/7 Nr. 131 und 135). Im
Übrigen zeigt der Soldat ein positives Persönlichkeitsbild, hat sich bewährt und
steht in knapp 14 Monaten am Ende seiner (abgekürzten) Dienstzeit von
letztlich 12 Jahren.
Den zusätzlichen Ausspruch einer Gehaltskürzung gemäß § 58 Abs. 4 WDO
hält der Senat ebenfalls nicht für erforderlich. Die an sich zum 1. Juli 2009
vorgesehen gewesene Beförderung des Soldaten zum Oberleutnant fand
wegen des erstinstanzlich ausgesprochenen Beförderungsverbotes nicht statt.
Eine Beförderung vor Ende seiner Dienstzeit am 30. April 2011 ist aufgrund der
vorliegenden Entscheidung ausgeschlossen. Im Übrigen war dem Soldaten im
Rahmen des sachgleichen Strafverfahrens bereits die Zahlung eines
Geldbetrages in Höhe von 1 000 € auferlegt worden.
3. Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft gemessen am
Rechtsmittelantrag zum Teil Erfolg hat, waren die Kosten des
Berufungsverfahrens zwischen dem Bund und dem Soldaten zu teilen (§ 139
Abs. 3 WDO). Entsprechendes gilt für die notwendigen Auslagen des Soldaten
(§ 140 Abs. 5 Satz 1 WDO).
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Golze
Dr. Müller
Dr. Frentz