Urteil des BVerwG vom 13.02.2008, 2 WD 9.07

Entschieden
13.02.2008
Schlagworte
Soldat, Bataillon, Reserve, Dienstzeit, Dienstverhältnis, Eigentum, Erfüllung, Kaserne, Halle, Gewahrsam
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 WD 9.07 TDG S 4 (neu) VL 14/06

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Stabsunteroffizier ...,

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 13. Februar 2008, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth, ehrenamtlicher Richter Major Drescher und ehrenamtlicher Richter Stabsunteroffizier Zeeh,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 17. Januar 2007 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zur Hälfte dem früheren Soldaten und zur Hälfte dem Bund auferlegt, der auch die Hälfte der dem früheren Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Gründe:

I

1Der heute ... Jahre alte frühere Soldat erwarb im Jahr 1994 den Hauptschulabschluss. Anschließend besuchte er die Realschule und absolvierte sodann eine

Ausbildung zum Kfz-Mechaniker, die er im Januar 2000 mit der Gesellenprüfung erfolgreich abschloss. Am ... 2000 trat er aufgrund seiner Bewerbung für

den freiwilligen Dienst in die Bundeswehr ein und wurde am ... 2000 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Sanitätssoldaten ernannt. Am ... 2000 wurde er zur Laufbahn der Unteroffiziere zugelassen und mit

Wirkung vom ... 2003 als Anwärter in die Laufbahn der Feldwebel übernommen.

Wegen der Vorwürfe, die Gegenstand dieses gerichtlichen Disziplinarverfahrens sind, wurde er mit Bescheid der Stammdienststelle des Heeres vom ...

2005 in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt. Seine Dienstzeit wurde

zuletzt auf sechs Jahre und drei Monate festgesetzt. Sie endete danach am ...

2006.

2Der frühere Soldat wurde mehrfach befördert, zuletzt mit Wirkung vom ... 2002

zum Stabsunteroffizier.

3Nach der Grundausbildung wurde der frühere Soldat zum 1... 2000 zur

...kompanie ... in Z. versetzt. Im Zeitraum vom ... 2001 bis ... 2001 besuchte er

den Unteroffizierlehrgang Teil 1 an der ...schule ... in W., den er mit der Ab-

schlussnote „ausreichend“ bestand. Den Unteroffizierlehrgang Teil 2 Instandsetzungstruppe vom ... bis ... 2001 an der ... Schule ... in A. absolvierte er mit

Erfolg. Ab dem ... 2003 wurde der frühere Soldat bei der .../...bataillon ... in Z.

als Kfz-Instandsetzungsunteroffizier für ungepanzerte Radfahrzeuge eingesetzt.

Zum ... 2004 erfolgte seine Versetzung zur .../...bataillon ... in K. als Schüler und

später als Kfz-Instandsetzungsunteroffizier ungepanzerte Radfahrzeuge und

Kraftfahrer CE. Mit Freistellungsbescheid der .../...bataillon ... vom 14. März

2006 wurde er vom militärischen Dienst freigestellt und absolvierte zum Abschluss seiner Dienstzeit bis zu seinem Ausscheiden im Zeitraum vom ... 2006

bis ... 2006 eine Ausbildung zum Fahrlehrer bei der Fahrlehrerakademie ... in Z.

4Aus Anlass der Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel wurde

der frühere Soldat am 16. Mai 2002 wie folgt beurteilt:

„SU M. nimmt die ihm übertragenen Aufgaben verantwortungsbewusst und loyal wahr. Solides Fachwissen ermöglicht ihm, das Wesentliche zu erkennen und zielgerichtet umzusetzen. Er strebt nach Erweiterung seiner Kenntnisse und nimmt Hilfen und Anregungen seiner Vorgesetzten an. Seine Eignung zum Feldwebel ist erkennbar.“

5In der planmäßigen Beurteilung vom 13. August 2002 bewertete der Kompaniechef die dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten siebenmal mit der Stufe

„4“ und viermal mit der Stufe „5“.

6In der auf Anforderung der Wehrdisziplinaranwaltschaft durch den Kompaniechef .../...bataillon ... am 24. März 2006 erstellten Sonderbeurteilung wurden die

Leistungen des früheren Soldaten dreimal („Einsatzbereitschaft“, „Eigenständigkeit“, „Praktisches Können“) mit der Stufe „6“, viermal (“Belastbarkeit“ „Auffassungsgabe“, „Ausdruck“, „Organisatorisches Können“) mit der Stufe „5“ und

zweimal („Durchsetzungsverhalten“, „Zusammenarbeit“) mit der Stufe „4“ bewertet; unbewertet blieben die Einzelmerkmale „Dienstaufsicht“ und „Fürsorgeverhalten“. Im Abschnitt „F. Freie Beschreibung“ wird ausgeführt:

„SU M. ist ein junger Unteroffizier ohne Portepee, der sich im Allgemeinen seiner Verantwortung bewusst ist. Eingesetzt im Instandsetzungszug ... beweist er im täglichen Dienstbetrieb sein fachliches Können und Wissen bei der

Erfüllung seiner Aufträge. Dabei zeichnet er sich durch persönliche Einsatzbereitschaft aus, u.a. war er eingesetzt als Gruppenführer. In Abwesenheit des Zugführers und der Unteroffiziere o.P. übernahm er die Verantwortung für den Zug. Bei ihm übertragenen Aufgaben erkennt er schnell das Wesentliche und gelangt, gestützt auf sein fundiertes Fachwissen, zu praktischen Lösungen. Diese setzt er selbständig und zur vollen Zufriedenheit seines Zugführers um. Hierbei versteht er es, sich und seine Arbeitsabläufe unter Anleitung sinnvoll zu organisieren. SU M. ist vom Charakter ein ruhiger und zurückhaltender Soldat. Er gilt als anerkanntes Mitglied innerhalb der Zuggemeinschaft und trägt so zu einem guten Arbeitsergebnis des Instandsetzungszuges bei. SU M. hat sich im Auslandseinsatz bewährt. SU M. ist körperlich und geistig voll belastbar.“

7In der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer am 17. Januar 2007

hat der als Leumundszeuge gehörte Hauptmann K. den ihm seit dem 24. März

2005 bekannten früheren Soldaten als leistungsfähigen Unteroffizier beschrieben, der das Potenzial zum Feldwebel gehabt habe. Der frühere Soldat habe

vom Leistungsbild her zum oberen Drittel in seiner Dienstgradgruppe gehört.

Aufgrund des Sachverhalts vom 19. September 2005, der Gegenstand dieses

Verfahrens ist, habe er den früheren Soldaten nicht mehr als Gruppenführer

einsetzen können. Das Dienstvergehen sei in der Kompanie schnell bekannt

geworden. Der frühere Soldat habe sich nach dem Vergehen jedoch bis zu seiner Entlassung „nicht hängenlassen“.

8Die Auszüge aus dem Zentralregister des Bundesamtes für Justiz vom 29. März

2007 und aus dem Disziplinarbuch des früheren Soldaten vom 27. März 2006

weisen keine Eintragungen auf.

9Der frühere Soldat ist seit April 2003 verheiratet und hat einen zweijährigen

Sohn.

10Ausweislich der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung Süd - Gebührniswesen -

vom 21. Juli 2006 erhielt der frühere Soldat bis zum 31. Mai 2007 Übergangsgebührnisse in Höhe von monatlich 1 436,17 netto. Ferner wurde ihm mit Ablauf des 31. Mai 2006 eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 7 701,28 bewilligt,

von der ihm aufgrund des Bescheides der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom

23. Oktober 2006 75 % ausbezahlt wurden.

11Die finanziellen Verhältnisse des früheren Soldaten sind nach seinen Angaben

vor der Truppendienstkammer angespannt, jedoch geordnet. Eine feste Anstellung als Fahrlehrer hatte er nach Abschluss seiner Ausbildung im Mai 2007

noch nicht in Aussicht. Der Verteidiger hat mitgeteilt, der frühere Soldat sei zwischenzeitlich im europäischen Fernverkehr tätig und während der Woche überwiegend in Frankreich unterwegs, sodass er aus beruflichen Gründen an der

Berufungshauptverhandlung am 13. Februar 2008 nicht habe teilnehmen können.

II

12Mit Verfügung vom 7. März 2006, dem früheren Soldaten ausgehändigt am

13. März 2006, leitete der Kommandeur der ... Panzerdivision nach zuvor am

19. September 2005 erfolgter Anhörung das gerichtliche Disziplinarverfahren

ein. Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 10. November 2006 legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG i.V.m. §§ 7, 17 Abs. 2 Satz 1 SG

unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG zur Last:

„Der frühere Soldat füllte am Vormittag des 19. September 2005 im Handlager des Instandsetzungszuges ... der .../...bataillon ... in der Halle ... in der ...-Kaserne in K. aus einem Fass sechs Liter denaturierten Alkohol (Frostschutzmittel) in Mineralwasserflaschen ab und füllte kurz nach der Mittagspause aus einem 20 Liter-Ölgebinde ca. sieben Liter Motorenöl O-236 in ein kleineres Gefäß um, packte diese Behältnisse im Gruppenführerbüro jeweils in seinen Rucksack und verbrachte diesen Rucksack

schließlich in der Absicht, diese Betriebshilfsstoffe privat zu nutzen, in sein privates Kraftfahrzeug.“

13Das durch die Staatsanwaltschaft Kaiserslautern unter dem Aktenzeichen

6023 Js 18170/05 geführte sachgleiche Strafverfahren gegen den früheren Soldaten wurde am 17. Februar 2006 gemäß § 153a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und

Satz 4 StPO eingestellt, nachdem der frühere Soldat einen Betrag von 300 an

den ... Verein ... bezahlt hatte.

14Mit Urteil vom 17. Januar 2007 hat die 4. Kammer des Truppendienstgerichts

Süd den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad

eines Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Dabei hat die Truppendienstkammer folgende tatsächlichen

Feststellungen getroffen:

„Der Soldat war bei der .../...bataillon ... als Instandsetzungsunteroffizier und Gruppenführer eingesetzt. Dementsprechend war er berechtigt, Verbrauchsmaterial, insbesondere Betriebsstoffe, aus dem Handlager des Instandsetzungszuges ... der .../...bataillon ... in der ...- Kaserne in K. zu holen. Aufgrund seiner angespannten finanziellen Verhältnisse und in Sorge um die Funktionsfähigkeit seines Privat-Pkw entschloss sich der frühere Soldat am Vormittag des 19. September 2005 Frostschutzmittel für seinen Pkw aus dem Handlager zu holen. Hierzu begab er sich in die Halle ... in der ...-Kaserne in K. Dort füllte er aus einem Fass 6 Liter denaturierten Alkohol (Frostschutzmittel) in Mineralwasserflaschen ab, die er in der Halle vorfand und gefüllt mitnahm. Nach der Mittagspause begab sich der frühere Soldat erneut in die Halle ... und füllte aus einem 20 Liter-Ölgebinde ca. 7 Liter Motorenöl O-236 in ein kleineres Gefäß um. Mit diesem Gefäß ging er in das Gruppenführerbüro, verpackte es in seinen Rucksack und brachte es anschließend in einen 2 t Lkw, mit dem er dann wegfuhr. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt verpackte er die Betriebshilfsstoffe in seinen privaten Pkw. Aufgrund von Meldungen von Zeugen, die am Vormittag bzw. nach der Mittagspause das Handeln des früheren Soldaten beobachtet hatten, wurde der Zugführer informiert, der zusammen mit dem Offizier vom Wachdienst gegen 15:20 Uhr eine Kontrolle des privaten Kraftfahrzeugs des früheren Soldaten vornahm, die zur Sicherstellung und vorläufigen Beschlagnahme der im Privat-Pkw des früheren Soldaten aufgefundenen Betriebs-

stoffe führte. Die entwendeten Betriebsstoffe hatten einen Wert von 12,75 €.

Der frühere Soldat hat den Sachverhalt eingeräumt.“

15Mit seinem festgestellten Fehlverhalten habe der frühere Soldat in gravierender

Weise gegen seine Pflicht zum treuen Dienen 7 SG) sowie seine Pflicht, der

Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert 17 Abs. 2 Satz 1 SG), unter den erschwerenden Voraussetzungen

des § 10 Abs. 1 SG, verstoßen.

16Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat die Truppendienstkammer

zum Ausdruck gebracht, das Dienstvergehen wiege „äußerst schwer“. Dies ergebe sich nicht zuletzt aus der Bedeutung der verletzten Pflichten. Die Truppendienstkammer habe sich dabei der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht anzuschließen vermocht, wonach aus Gründen der Gleichbehandlung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in allen Fällen des Zugriffs

eines Soldaten auf das Vermögen des Dienstherrn eine Differenzierung der

Maßnahmebemessung nach der Schwere des Dienstvergehens zulässig sei.

Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts habe sich die Maßnahmebemessung allein daran zu orientieren, in welchem Maße ein Vertrauensverlust zwischen dem Dienstherrn und dem Soldaten durch sein strafbares

Verhalten gegen das Eigentum bzw. das Vermögen des Dienstherrn eingetreten sei. Bestimmend für den Vertrauensverlust sei die Straftat als solche, nicht

jedoch die Höhe des eingetretenen Schadens. Dies entspreche auch der

Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts,

das bei Verletzung von Eigentum oder Vermögen des Arbeitgebers stets, auch

bei geringwertigem Wert, einen Vertrauensverlust für gegeben erachte, der eine

fristlose Kündigung rechtfertige. Durch die Rechtsprechung des erkennenden

Senats trete dagegen eine Privilegierung von Soldaten gegenüber Arbeitnehmern ein, die für die Truppendienstkammer mit den Gleichbehandlungsgrundsätzen der Verfassung nicht in Einklang zu bringen sei. Auch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Dienstherrn und Soldaten sei nicht geeignet, eine Sonderbehandlung von Soldaten zu rechtfertigen. Vielmehr spreche

im Hinblick auf die besondere Stellung der Soldaten vieles dafür, dass für diese

eher strengere Maßstäbe anzulegen seien. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, „dass die Bundeswehr im Gegensatz zu anderen Arbeitgebern die Möglichkeit hat, nach schwerwiegenden Dienstpflichtverletzungen Soldaten statt sie

aus dem Dienstverhältnis zu entfernen, gegebenenfalls nach einer vorangegangenen Dienstgradherabsetzung in anderen Funktionsebenen einzusetzen“.

In Vorfällen der vorliegenden Art sei deshalb stets eine deutliche Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen.

Im vorliegenden Falle seien Milderungsgründe in den Umständen der Tat nicht

ersichtlich. Zugunsten des früheren Soldaten habe die Truppendienstkammer

jedoch seine bis dahin tadelfreien dienstlichen Leistungen gewertet, die auch in

der Zulassung als Feldwebelanwärter ihren Niederschlag gefunden hätten. Dagegen könne das Geständnis des früheren Soldaten nicht mildernd berücksichtigt werden, da dieses nur die Folge des Ergreifens mit dem Diebesgut gewesen sei. Auch eine einmalige persönlichkeitsfremde Tat habe die Truppendienstkammer angesichts des zweiaktigen Handelns nicht zu erkennen vermocht. Darüber hinaus habe der frühere Soldat nach Überzeugung der Kammer

nicht nur aus finanzieller Not gehandelt, was sich aus der Menge der gestohlenen Betriebsstoffe ergebe. Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden

Umstände sei eine reinigende Maßnahme in Form einer Dienstgradherabsetzung geboten und erforderlich, um der Schwere des Pflichtenverstoßes des

früheren Soldaten Rechnung zu tragen. Im Hinblick auf den eingetretenen

schweren Vertrauensverlust sei die Kammer zur Überzeugung gelangt, dass

dem früheren Soldaten kein Vorgesetztendienstgrad belassen werden könne,

sodass er in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabzusetzen

sei.

17Gegen das ihm am 25. Januar 2007 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat mit

seinem am 21. Februar 2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt

und diese auf die Maßnahmebemessung beschränkt. Er begehrt, unter Aufhebung des Urteils der Truppendienstkammer das Verfahren unter Feststellung

eines begangenen Dienstvergehens einzustellen.

18

Die Truppendienstkammer sei zu Unrecht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gefolgt. Im vorliegenden Falle seien verschiedene Gesichtspunkte gegeben, die in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts eine „Differenzierung nach unten“ geböten. So sei

der durch die Tat entstandene Schaden mit 12,75 relativ gering. Die verhängte Dienstgradherabsetzung stehe angesichts dieser Tatfolge nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt des Dienstvergehens.

19Der frühere Soldat habe sich während seiner gesamten Dienstzeit von sechs

Jahren und drei Monaten - mit Ausnahme des hier in Rede stehenden Fehlverhaltens - tadelfrei geführt. Er sei nicht vorbestraft und disziplinarrechtlich nicht

negativ in Erscheinung getreten.

Außerdem habe sich der frühere Soldat einsichtig und geständig gezeigt. Am 20

liebsten würde er, wie er in der Hauptverhandlung glaubhaft bekundet habe, die

Angelegenheit ungeschehen machen; seine Tat sei ein „riesengroßer Fehler“

gewesen. Er habe über seine gesamte Dienstzeit hinweg überdurchschnittliche

Leistungen erbracht.

Ferner sei zu bedenken, dass ihm private Probleme über den Kopf gewachsen 21

seien. In jener Zeit habe er mit wirtschaftlichen Schwierigkeiten gekämpft; sein

kleiner Sohn habe sich einer Operation unterziehen müssen; sein Onkel sei

verstorben. Außerdem habe er unter der drohenden lehrgangsbedingten Abwesenheit von seiner jungen Familie gelitten.

22 Zur Begründung hat sein Verteidiger im Wesentlichen vorgetragen:

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sich durch sein Fehlverhalten seine dienstliche Perspektive völlig zerschlagen habe. Er sei wieder in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt worden. Vor diesem Hintergrund sei das

Dienstvergehen als eine unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und bewährten Soldaten zu werten.

23Soweit die Truppendienstkammer sich auf die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte bezogen habe, gehe dies fehl. Das Dienstverhältnis sei kein Arbeitsverhältnis; für beide Rechtsinstitute seien jeweils eigene Regeln maßgebend. Außerdem treffe die verkürzte Betrachtungsweise der Truppendienstkammer, wonach jede Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers nach

der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung eine Kündigung nach § 626 Abs. 1

BGB rechtfertige, nicht zu. Vielmehr sei auch im Rahmen der zivilrechtlichen

Vorschrift eine Interessenabwägung erforderlich, bei der der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sei.

24Im vorliegenden Fall sei als gerichtliche Disziplinarmaßnahme eine Kürzung

des Ruhegehalts angemessen. Diese Disziplinarmaßnahme komme jedoch

wegen des Verhängungsverbotes des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO nicht in Betracht.

Eine Störung der militärischen Ordnung durch das Ausbleiben der Disziplinarmaßnahme scheide schon deshalb aus, weil die Tat bereits eineinhalb Jahre

zurückliege und ihm von seinen Vorgesetzten ein positives Persönlichkeitsbild

bescheinigt worden sei. Außerdem sei er mittlerweile aus dem Dienst ausgeschieden. Für eine ernsthafte und konkrete Beeinträchtigung des Ansehens der

Bundeswehr lägen keinerlei Anhaltspunkte vor. Nach alledem sei das Verfahren

unter Feststellung eines begangenen Dienstvergehens nach § 108 Abs. 3

Satz 1 WDO einzustellen.

III

251. Die gegen das ihm am 25. Januar 2007 zugestellte Urteil am 21. Februar

2007 und damit innerhalb der Berufungsfrist eingelegte Berufung des früheren

Soldaten ist zulässig. Sie ist statthaft. Ihre Förmlichkeiten sind gewahrt 115

Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

26Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung

steht deren Durchführung sowie der Entscheidung des Senats über die Berufung nicht entgegen.

27Die Berufungshauptverhandlung findet gemäß § 124 WDO (außer in den Fällen

des § 104 Abs. 1 WDO) auch dann ohne den Soldaten statt, wenn dieser zum

Termin ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden

ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Vorschrift, die

durch Art. 1 des 2. Wehrdisziplinarneuordnungsgesetzes vom 16. August 2001

(BGBl I S. 2093) in die Wehrdisziplinarordnung eingefügt worden ist, gilt nicht

nur für Verfahren, in denen aktive Soldaten angeschuldigt sind, sondern auch

für Verfahren gegen frühere Soldaten (vgl. Urteil vom 28. November 2007

- BVerwG 2 WD 28.06 -).

28Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 124 WDO sind im vorliegenden Fall

erfüllt. Der frühere Soldat ist mit dem ihm ausweislich der Postzustellungsurkunde am 15. Januar 2008 zugestellten Ladungsschreiben vom 10. Januar

2008, gegen die er und sein Verteidiger keine Einwände erhoben haben, ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen worden, dass auch im Falle seines

Nichterscheinens verhandelt werden kann. Ungeachtet dessen ist er zur Berufungshauptverhandlung nicht erschienen.

292. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die

Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat deshalb seiner Entscheidung die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche

Würdigung der Truppendienstkammer zugrunde zu legen und sodann über die

zu verhängende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei er das

Verschlechterungsverbot 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO)

zu beachten hat.

30Dabei kann offenbleiben, ob im Wehrdisziplinarrecht aufgrund einer Berufungsbeschränkung der nichtangefochtene Teil des Urteils (hier: Tat- und Schuldfeststellungen) gemäß § 316 StPO bereits teilrechtskräftig geworden ist. Denn jedenfalls darf der Senat bei einer auf die Maßnahmebemessung beschränkten

Berufung Einwendungen des betreffenden Soldaten gegen die tatsächlichen

Feststellungen und die Schuldfeststellungen nicht mehr nachgehen (stRspr, vgl.

u.a. Urteil vom 2. Dezember 1969 - BVerwG 1 WD 7.69 -; Dau, WDO,

4. Aufl. 2002, § 116 Rn. 20). Der Prozessstoff wird bei der beschränkten Berufung nicht mehr durch die Anschuldigungsschrift, sondern durch die unnachprüfbar gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils

abgesteckt. Der Senat ist jedoch nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen

Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene,

für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu

treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellun-

gen des Truppendienstgerichts steht noch dadurch dessen rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (vgl. u.a. Urteil vom 23. Juli 1974 - BVerwG 2 WD

30.74 -; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 22).

313. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang

begründet. Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe geändert, dass der

frühere Soldat lediglich in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve herabgesetzt wird.

32a) Nach den von der Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil getroffenen und den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen entwendete der

frühere Soldat - noch während seiner aktiven Dienstzeit bei der Bundeswehr -

am 19. September 2005 zunächst am Vormittag 6 Liter Frostschutzmittel und

dann nach der Mittagspause ca. 7 Liter Motorenöl in der Halle ... der ...-Kaserne

in K. (Gesamtwert der entwendeten Betriebsstoffe 12,75 €).

33Der frühere Soldat hat damit nach den den Senat ebenfalls bindenden Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer seine Dienstpflichten nach § 7 SG

und § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 SG verletzt.

34Anhaltspunkte dafür, dass in dem angefochtenen Urteil der Truppendienstkammer keine für diese Schuldfeststellungen hinreichenden und widerspruchsfreien tatsächlichen Feststellungen getroffen worden sind mit der Folge, dass

das Verfahren an einem schweren Mangel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2

bzw. § 121 Abs. 2 WDO leidet, der zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung zwingt (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1978 - BVerwG

2 WD 36.78 - BVerwGE 63, 72 <74> = NZWehrr 1979, 32 m.w.N., vom

21. März 1990 - BVerwG 2 WD 7.90 - BVerwGE 86, 267 <268 f.> = NZWehrr

1990, 172, vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 34.02 - BVerwGE 118, 262 =

Buchholz 235.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2004, 36 m.w.N. und vom

7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 -; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 23 und § 120

Rn. 7 m.w.N.), sind nicht ersichtlich. Auch der - anwaltlich vertretene - frühere

Soldat hat dies nicht geltend gemacht.

35b) Die Truppendienstkammer hat mit dem angefochtenen Urteil den früheren

Soldaten zu Unrecht in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt. Geboten und angemessen war eine Herabsetzung in den Dienstgrad

eines Unteroffiziers der Reserve.

36Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38

Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die

Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen.

37aa) Das Dienstvergehen des früheren Soldaten ist nach seiner Eigenart und

Schwere, die sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung bestimmen, vorliegend dadurch geprägt, dass er kriminelles Unrecht 242 Abs. 1 StGB) zu Lasten seines Dienstherrn beging und dadurch das Vertrauen in seine persönliche

Integrität mit unmittelbaren Auswirkungen auf sein Dienstverhältnis in erheblichem Maße beschädigte.

38Dabei liegt der Schwerpunkt des Dienstvergehens in der Verletzung der Pflicht

zum treuen Dienen 7 SG). Die Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, seine dienstlichen Aufgaben und Pflichten gewissenhaft, sorgfältig und loyal gegenüber seinem Dienstherrn zur erfüllen. Das schließt ein, innerhalb und außerhalb des Dienstes mit den ihm zur Verfügung stehenden

Kräften dazu beizutragen, dass die Streitkräfte der Bundeswehr ihre durch die

Verfassung festgelegten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen können, sowie alles zu unterlassen, was diese bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in unzulässiger Weise schwächen könnte. Zu der in § 7 SG normierten Pflicht zum „treuen

Dienen“ gehört insbesondere die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem die Beachtung der Strafgesetze (Urteile vom

28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - BVerwGE 86, 321 <326> =

Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 1 = NZWehrr 1991, 32, vom 28. Januar 2004

- BVerwG 2 WD 13.03 - BVerwGE 120, 106 <107> = Buchholz 236.1 § 10 SG

Nr. 53 = NZWehrr 2004, 169, vom 22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2 nicht veröffentlicht> jeweils m.w.N.

und Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1

<22> = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79). Denn die Anforderungen an die insoweit von den Soldatinnen und Soldaten geforderte „Treue“

(zum Dienstherrn Bundesrepublik Deutschland) werden in der rechtsstaatlichen

parlamentarischen Demokratie des Grundgesetzes, in der - anders als in der

absolutistischen oder konstitutionellen Monarchie - ein monarchischer „Souverän“ als personelles Bezugsobjekt für die Treueverpflichtung nicht (mehr) zur

Verfügung steht, in erster Linie durch den vom Volk, von dem gemäß Art. 20

Abs. 2 Satz 1 GG „alle Staatsgewalt“ ausgeht, gewählten Gesetzgeber und innerhalb dieses Rahmens von der parlamentarisch verantwortlichen Exekutive

festgelegt (Urteil vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD 27.06 - DokBer 2008,

16). Die Pflicht zum „treuen Dienen“ gehört zu den zentralen Pflichten eines

Soldaten. Ihre Verletzung hat in der Regel schon deshalb erhebliches Gewicht.

Sie ist gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert

werden können, von besonderer Bedeutung. Beim Umgang mit öffentlichem

Geld und Gut ist die Bundeswehr auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer

Soldaten in hohem Maße angewiesen. Erfüllt ein Soldat diese dienstlichen Erwartungen nicht, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn

nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und persönlichen Integrität.

39Aber auch die Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 SG normierten Pflicht jedes

Soldaten, dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert, stellt keine Missachtung einer bloßen Nebenpflicht dar. Denn diese hat wegen ihres funktionellen

Bezugs zur Erfüllung der Aufgaben der Bundeswehr und zur Gewährleistung

des militärischen Dienstbetriebs erhebliche Bedeutung. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen

sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so

zu erfüllen, dass der ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 22. Mai 2007 - BVerwG 2 WD

13.06 -). Auch die Öffentlichkeit hat kein Verständnis dafür, wenn ein Soldat

sich zu privaten Zwecken Material der Bundeswehr aneignet und damit eine

Straftat begeht.

40Der nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO zu berücksichtigende Unrechtsgehalt der in Rede stehenden Pflichtverletzungen nach § 7 SG und § 17 Abs. 2

Satz 1 SG hängt jedoch letztlich maßgeblich von den konkreten Umständen des

zu beurteilenden Einzelfalles ab. Denn § 38 Abs. 1 WDO stellt zur Bestimmung

von Eigenart und Schwere auf das konkrete Dienstvergehen ab (vgl. dazu Urteile vom 1. April 2003 - BVerwG 2 WD 48.02 -, vom 18. September 2003

- BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002

Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122 nicht veröffentlicht> und vom

13. Februar 2008 - BVerwG 2 WD 5.07 -).

41Zu Lasten des früheren Soldaten fällt hier zunächst ins Gewicht, dass er als

Instandsetzungsunteroffizier und als mit dieser Funktion betrauter Gruppenführer uneingeschränkten Zugang zum Handlager, in dem sich das Frostschutzmittel und das Motorenöl befanden, hatte und dass er diese Berechtigung zur Erreichung seines kriminellen Zieles ausnutzte. Soweit der frühere Soldat vorgetragen hat, er sei zum Tatzeitpunkt kein Gruppenführer (mehr) gewesen, stehen

dem die auch insoweit bindenden tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und die in der Berufungshauptverhandlung ergänzend getroffenen Feststellungen des Senats entgegen. Die Einlassung des früheren Soldaten, er habe bereits vor dem Tattag seine Teileinheit (innerhalb der

.../...bataillon ... in der ...-Kaserne in K.) und damit die Verantwortlichkeit für deren Material an den Oberfeldwebel G. übergeben, wird durch die zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Übergabeprotokolle vom

30. Juli 2004 und vom 5. Oktober 2005 widerlegt. Das Übergabeprotokoll vom

30. Juli 2004 weist aus, dass an jenem Tag die „Übergabe der Teileinheit ... von

OFw T. an SU M.“ stattfand und dass „in der Zeit vom 27.07. - 30.07.04 eine

Übergabeprüfung durchgeführt“ wurde. Ausweislich der bei den Gerichtsakten

befindlichen Kopie dieses Übergabeprotokolls wurde es vom früheren Soldaten

persönlich („Übernehmender“) unterzeichnet. Aus dem - nach dem Tattag

(19. September 2005) erstellten - Übergabeprotokoll vom 5. Oktober 2005 ergibt sich, dass die „Übergabe der Teileinheit ... von SU M. an Fw G.“ an diesem

Tage stattfand, nachdem eine „Übergabeprüfung durchgeführt“ wurde. Auch

dieses Übergabeprotokoll ist von dem früheren Soldaten („Übergebender“) persönlich unterzeichnet worden. Außerdem finden sich die Unterschriften von

Feldwebel G. („Übernehmender“) und eines Hauptmanns (Unterschrift nicht

lesbar) auf dem Dokument. Angesichts dessen hat der Senat keinen Zweifel

daran, dass der frühere Soldat noch am Tattag des 19. September 2005 die

Funktion eines Gruppenführers seiner Teileinheit (ursprünglich Teileinheit ...,

später Teileinheit ...) innehatte, was ihn u.a. zum Zugang zum Handlager berechtigte. Dies hat auch der in der Berufungshauptverhandlung vernommene

Zeuge Hauptmann K., der Kompaniechef der Einheit, unmissverständlich bestätigt. Nach dessen glaubhaften Bekundungen konnte der frühere Soldat auch mit

dem Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers als Gruppenführer, zumindest vertretungsweise, eingesetzt werden, selbst wenn er nicht auf einen entsprechenden

Dienstposten versetzt oder kommandiert war. Dies deckt sich mit der in der

Niederschrift vom 20. September 2005 festgehaltenen und durch Vorhalt zum

Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Zeugenaussage des

Stabsunteroffiziers L. während dessen am 20. September 2005 durch den Zeugen Hauptmann K. erfolgten Vernehmung in der .../...bataillon ... in K.

42Allerdings waren dem früheren Soldaten nach den vom Senat ergänzend getroffenen Feststellungen weder das Handlager noch das in Rede stehende

Frostschutzmittel und das Motorenöl „anvertraut“. Dies wäre nur dann der Fall

gewesen, wenn der frühere Soldat eine besondere dienstliche Schutz- und

Verwendungspflicht hinsichtlich dieses Materials gehabt hätte. Denn Anvertrauen ist - im Wehrdisziplinarrecht nicht anders als im Strafrecht - die Hingabe oder

das Belassen einer Sache durch den Eigentümer oder sonst Berechtigten zum

Verwalten und Verwenden in dem Vertrauen, der Besitzer werde mit der ihm

überlassenen Sache ausschließlich im Sinne des Anvertrauenden verfahren,

sie also nur in seinem Sinne aufbewahren, verwenden und sie schützen. Allein

die Möglichkeit des Zugriffs auf diese Gegenstände reicht für eine diesbezügliche Feststellung des Anvertrautseins nicht aus (vgl. Urteil vom 18. Februar

2004 - BVerwG 2 WD 11.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 15 = ZBR

2005, 260). Dem früheren Soldaten war hinsichtlich des Frostschutzmittels und

des Motorenöls eine solche Stellung nicht übertragen oder eingeräumt. Das

Handlager, aus dem dieses Material am 19. September 2005 von ihm entwendet wurde, wurde von einem anderen speziell damit beauftragten Soldaten

(Stabsunteroffizier L.) verwaltet und unterstand nach den glaubhaften Bekun-

dungen des in der Berufungshauptverhandlung als Zeugen vernommenen

Kompaniechefs Hauptmann K. der Aufsicht des zuständigen Zugführers. Der

Soldat hatte an den im Handlager aufbewahrten Gegenständen und Materialien

nicht einmal Gewahrsam. Mit seinen Tathandlungen brach er vielmehr diesen

für ihn fremden Gewahrsam und begründete erst durch Wegschaffen und Verstecken des gestohlenen Materials (an einem dem Berechtigten nicht bekannten Ort) für sich neuen Gewahrsam.

43Erschwerend fällt hier zum Nachteil des früheren Soldaten jedoch ins Gewicht,

dass er nach den getroffenen Feststellungen am 19. September 2005 nicht nur

einmal, sondern sowohl am Vormittag als auch am Nachmittag Material seines

Dienstherrn entwendete und damit innerhalb weniger Stunden zwei Diebstahlshandlungen beging, auch wenn sich die Vorgänge des Wegschaffens teilweise

überlappten.

44Die Eigenart und Schwere des Fehlverhaltens sind vorliegend auch dadurch

gekennzeichnet, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Stabsunteroffizier in einem Vorgesetztenverhältnis stand 1 Abs. 5 SG i.V.m. § 4 Abs. 1

Nr. 3 und Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine erhöhte

Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen (stRspr, vgl. u.a. Urteil

vom 16. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 23.01, 32.02 - BVerwGE 117, 117 =

Buchholz 236.1 § 13 SG Nr. 1). Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist

ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner

Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich,

dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen (vgl. Scherer/Alff,

SG, 7. Aufl. 2003, § 10 Rn. 3 m.w.N.). Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus.

45bb) Das Dienstvergehen des früheren Soldaten führte nach den getroffenen und

den Senat bindenden Feststellungen nicht nur zu einer Vermögensgefährdung

(vgl. dazu Urteil vom 13. Februar 2008 a.a.O.), sondern zu einer tatsächlichen

Schädigung des Vermögens des Dienstherrn um 12,75 €. Die Tathandlungen

waren jedenfalls mit dem erfolgten Verbringen des entwendeten Frostschutzmittels und des Motorenöls in den privaten Pkw abgeschlossen. Der Umstand,

dass sie später noch am selben Tag vom Zugführer und einem Offizier des

Wachdienstes im Pkw des früheren Soldaten aufgefunden sowie dem Gewahrsam und damit dem Vermögen des Dienstherrn wieder zugeführt werden konnten, ändert an der erfolgten Vermögensschädigung nichts. Ebenso wenig ist

insofern von Bedeutung, dass der frühere Soldat nach der Vollendung des

(zweifachen) Diebstahls, jedoch vor dem Wiederauffinden des Diebesguts nach

seinem Vorbringen für sich bereits den Entschluss gefasst hatte, das Material

wieder zurückbringen zu wollen, was sich jedoch durch die zwischenzeitlich

erfolgte Entdeckung der Straftat(en) erübrigt hatte.

46Zu Lasten des früheren Soldaten fällt - im Hinblick auf die Folgen des Dienstvergehens - ferner erschwerend ins Gewicht, dass er nach Bekanntwerden der

Dienstpflichtverletzungen von der Stammdienststelle des Heeres als bereits

zugelassener Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt werden musste und von den zuständigen Vorgesetzten nicht mehr wie zuvor dienstlich eingesetzt werden konnte. Dies ergibt sich

insbesondere aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen K., der sowohl

vor der Truppendienstkammer als auch in der Berufungshauptverhandlung bestätigt hat, dass das Dienstvergehen zu einem starken Vertrauensverlust gegenüber dem früheren Soldaten führte, der seine Weiterverwendung in Frage stellte. Wie der Zeuge glaubhaft dargelegt hat, wurde der (zweifache) Diebstahl

„schnell in der Kompanie bekannt“ und beschädigte in gravierender Weise den

Leumund des früheren Soldaten bei Vorgesetzten und Untergebenen. Angesichts des eingetretenen Vertrauensverlustes konnte der frühere Soldat demzufolge „nicht mehr als Gruppenführer eingesetzt“ werden. Damit wurde infolge

des Dienstvergehens die dienstliche Verwendungsmöglichkeit des früheren

Soldaten in gravierendem Maße eingeschränkt. Der Senat hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen K. zu zweifeln.

47cc) Der frühere Soldat handelte vorsätzlich. Er wusste, dass er das Frostschutzmittel und das Motorenöl aus dem Handlager des Dienstherrn in strafbarer Weise unter Bruch fremden Gewahrsams in seinen eigenen Gewahrsam

brachte und er wollte dies auch.

48Zwar stellte die für die Verfolgung der beiden Straftaten zuständige Staatsanwaltschaft das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den früheren Soldaten durch Verfügung vom 17. Februar 2006 nach § 153a StPO ein. Dies vermag

aber an dem insbesondere bei den Vorgesetzten eingetretenen Verlust an Vertrauen in die persönliche und dienstliche Integrität des früheren Soldaten nichts

zu ändern, sondern betrifft nur die Frage der Verhängung einer strafrechtlichen

Sanktion.

49Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt des

Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht worden.

50Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. Sie wären nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD

29.95 - BVerwGE 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997,

212 nicht veröffentlicht> und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD

29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 =

NZWehrr 2004, 31 nicht veröffentlicht> m.w.N.) dann gegeben, wenn

die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes

Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden

konnte. Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind

hier auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erfüllt.

51Namentlich der Tat-Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden

Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten

liegt nicht vor. Da der frühere Soldat nach der am Vormittag des 19. September

2005 erfolgten Entwendung des Frostschutzmittels nach der Mittagspause auch

noch Motorenöl stahl, war sein Verhalten schon deshalb nicht singulär und offenkundig auch nicht persönlichkeitsfremd. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass

es sich um eine unbedachte, spontane Fehlhandlung handelte. Denn der frühere Soldat agierte - wie er eingeräumt hat - zielgerichtet, um sich mit für ihn kostenlosen Betriebsstoffen für seinen privaten Pkw zu versorgen. Dafür spricht

auch, dass er sehr darauf bedacht war, sein kriminelles Handeln zu verbergen,

in dem er die Betriebsstoffe abgefüllt zunächst in seinen Rucksack verpackte

und dann diesen mit einem dienstlichen Lkw in der Annahme aus dem Kasernengelände verbrachte, er werde dabei nicht beobachtet und falle nicht weiter

auf.

52Es ist auch nicht erkennbar, dass sich der frühere Soldat bei seinem Fehlverhalten unverschuldet einer außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrags gegenübersah (vgl. dazu u.a. Urteile vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 - Buchholz 236.1

§ 12 SG Nr. 8 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.).

53Konkrete Anhaltspunkte für ein den früheren Soldaten teilweise entlastendes

Mitverschulden von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende

Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001

- BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 nicht veröffentlicht>, vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - Buchholz 236.1 § 12 SG

Nr. 19, vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO

2002 Nr. 2 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.) - sind ebenfalls nicht erkennbar. Der

Umstand, dass nach den in der Berufungshauptverhandlung ergänzend getroffenen Feststellungen die Ausgabe der im Handlager vorgehaltenen Frostschutzmittel und Motorenöle ohne weitere Kontrollen (z.B. mittels einer zu führenden und zu überwachenden Ausgabeliste) erfolgte, vermag den früheren

Soldaten nicht zu entlasten. Denn er wusste auch ohne derartige oder weitere

Maßnahmen der Dienstaufsicht, dass er das Vermögen und Eigentum des

Dienstherrn zu achten hatte und insbesondere keinen Diebstahl begehen durfte. Die Situation offenkundig fehlender hinreichender Sicherungen des Handla-

gers gegen Diebstahl nutzte er zielgerichtet aus. Daraus kann er für sich keine

Milderungsgründe ableiten.

54Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, die einen Milderungsgrund in den

Umständen der Tat begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Der in der Rechtsprechung anerkannte Tatmilderungsgrund eines Handelns in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (vgl. dazu u.a. Urteile vom

1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - BVerwGE 113, 128 <129 f.> =

Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998, 83 nicht veröffentlicht> und vom 6. Mai 2003 a.a.O.) lag nicht vor. Dies gilt auch hinsichtlich der

von seinem Verteidiger angeführten persönlichen Umstände („private Probleme

über den Kopf gewachsen“; mit „wirtschaftlichen Schwierigkeiten gekämpft“;

bevorstehende Operation des Sohnes; Tod eines Onkels; Angst vor „lehrgangsbedingter Abwesenheit von der jungen Familie“). Inwiefern diese Umstände - ihr tatsächliches Vorliegen unterstellt - eine Situation begründet haben

sollten, die von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war,

dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten vom früheren Soldaten

nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte, ist

nicht ersichtlich. Auch in Situationen dieser Art musste von dem früheren Soldaten erwartet werden, jedenfalls keine Straftaten zu begehen.

55dd) Das Entwenden des Frostschutzmittels und des Motorenöls erfolgte nach

den vorliegenden Umständen erkennbar eigennützig. Das hat der frühere Soldat auch letztlich eingeräumt.

56ee) Im Hinblick auf die bisherige Führung und die Persönlichkeit des früheren

Soldaten liegen erhebliche Milderungsgründe in der Person vor. Zu seinen

Gunsten ist insbesondere zu berücksichtigten, dass er in seiner Dienstzeit ausweislich der aus Anlass seiner Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der

Feldwebel erstellten Beurteilung vom 16. Mai 2002, der planmäßigen Beurteilung vom 13. August 2002 und teilweise auch der Sonderbeurteilung 24. März

2006 durchaus ansprechende dienstliche Leistungen erbrachte.

57Dafür sprechen auch die Bekundungen des Leumundszeugen Hauptmann K.,

der sowohl vor der Truppendienstkammer als auch ergänzend vor dem Senat

ausgeführt hat, der frühere Soldat habe „vom Leistungsbild zum oberen Drittel

in seiner Dienstgradgruppe (gehört). Auch nach dem Vergehen bis zu seiner

Entlassung (habe) er sich nicht hängen lassen“.

58Zu berücksichtigen ist ferner, dass der frühere Soldat vor dem hier in Rede stehenden Fehlverhalten vom 19. September 2006 disziplinar- und strafrechtlich

nicht in Erscheinung getreten war. Außerdem ist von Bedeutung, dass er sich

hinsichtlich seines Fehlverhaltens einsichtig und geständig gezeigt und bei der

Aufklärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe mitgearbeitet hat, auch wenn

das Geständnis erst nach dem Auffinden des Diebesguts erfolgte.

59ff) Unter Würdigung aller be- und entlastenden Umstände des Fehlverhaltens

des früheren Soldaten ist nach dem Ergebnis der Berufungshauptverhandlung

die von der Truppendienstkammer gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WDO verhängte Maßnahme einer Herabsetzung in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten

der Reserve und damit um mehr als einen Dienstgrad nicht geboten. Ausreichend und angemessen ist eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve.

60Gegen einen früheren Soldaten, der - wie der frühere Soldat - im Sinne des § 1

Abs. 3 WDO (wegen des noch nicht vollständig erfüllten Anspruchs auf Dienstzeitversorgung in Gestalt der Übergangsbeihilfe) als Soldat im Ruhestand gilt,

ist grundsätzlich eine Aberkennung des Ruhegehalts oder eine Dienstgradherabsetzung oder eine Kürzung des Ruhegehalts zulässig 58 Abs. 2 Satz 1

WDO), eine Kürzung des Ruhegehalts jedoch im Falle der erfolgten Einstellung

eines sachgleichen Strafverfahrens nach § 153a Abs. 1 StPO nur bei Vorliegen

der besonderen Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO.

61Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung in Fällen, in denen sich

ein Soldat in Vorgesetztenstellung vorsätzlich am Vermögen oder am Eigentum

seines Dienstherrn vergriffen hat, als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung „bis“ in einen Mannschafts-

dienstgrad angenommen (vgl. u.a. Urteile vom 26. April 1983 - BVerwG 2 WD

3.83 - BVerwGE 76, 73 , vom 27. Januar 1987 - BVerwG 2 WD 11.86 -

BVerwGE 83, 273 , vom 23. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 40.90 -

BVerwGE 86, 341 , vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - BVerwGE 93,

126 = NZWehrr 1994, 254 und vom 27. August 2003 - BVerwG 2 WD

5.03 - BVerwGE 119, 1 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 10 m.w.N.). Erfolgte der vorsätzliche Zugriff im Bereich der dienstlichen Kernpflichten des

betreffenden Soldaten (z.B. Entwendung „anvertrauten“ dienstlichen Materials)

und wurde dadurch bei der gebotenen objektiven Betrachtung eine Fortsetzung

des Dienstverhältnisses für den Dienstherrn unzumutbar, ist eine Entfernung

aus dem Dienstverhältnis geboten (stRspr, zuletzt Urteile vom 6. Mai 2003

- BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO

2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 und vom 27. August 2003 a.a.O. m.w.N.). Es

bedurfte danach in solchen Fällen ganz erheblicher Milderungsgründe in den

Umständen der Tat, um von einer Entfernung aus dem Dienstverhältnis im Einzelfall Abstand nehmen zu können.

62In seiner neueren Rechtsprechung hat der Senat allerdings aus Gründen der

Gleichbehandlung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (Art. 3 Abs. 1

GG) in allen Fällen des Zugriffs eines Soldaten auf Vermögen des Dienstherrn

bei der Bemessung von Art und Höhe der Disziplinarmaßnahme insbesondere

nach der Schwere des Dienstvergehens (vgl. u.a. Urteile vom 18. September

2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO

2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122, vom 18. Februar 2004 - BVerwG 2 WD

11.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 15 und vom 22. März 2006

- BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2) und dessen

Folgen differenziert. Denn gerade auch im Disziplinarrecht ist das verfassungsrechtlich gewährleistete Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. Dieses ist im

Soldaten-Disziplinarrecht vom Gesetzgeber dahingehend konkretisiert, dass die

Bemessung der Disziplinarmaßnahme stets in einem angemessenen Verhältnis

zum Dienstvergehen und zu seinem Unrechtsgehalt (vgl. § 38 Abs. 1 WDO

- „Eigenart und Schwere”) stehen (vgl. Urteil vom 27. August 2003 a.a.O.) sowie

ferner die Auswirkungen des Dienstvergehens, das Maß der Schuld, die bisherige Führung und die Persönlichkeit sowie die Beweggründe des Soldaten be-

rücksichtigen muss. Deshalb ist eine Differenzierung nach der Eigenart und

Schwere des Dienstvergehens sowie nach den weiteren im Gesetz genannten

Kriterien der Maßnahmebemessung zwingend geboten, und zwar nicht nur

nach „oben”, sondern auch nach „unten”. Davon sind bestimmte Arten von

Dienstvergehen, etwa solche zu Lasten des Vermögens des Dienstherrn, nicht

ausgenommen. Das Verhältnismäßigkeitsgebot steht nicht zur Disposition der

Wehrdienstgerichte.

63An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

64Soweit die Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil demgegenüber angeführt hat, zur Vermeidung einer „privilegierenden“ Ungleichbehandlung von

Soldaten gegenüber in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen stehenden Arbeitnehmern sei unabhängig von den konkreten Auswirkungen des Fehlverhaltens

bei jedem Zeit- oder Berufssoldaten, „der sich zu Lasten seines Dienstherrn

einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft bzw. zu verschaffen versucht“

und damit eine „verwerfliche Tat“ begangen hat, „in Fällen der vorliegenden Art

stets eine deutliche Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen“, folgt dem der Senat in dieser Pauschalität nicht.

Zwar geht auch der Senat, wie dargelegt, davon aus, dass bei der Schädigung

des Eigentums oder Vermögens des Dienstherrn durch einen Soldaten Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen stets eine Dienstgradherabsetzung

ist, sofern nicht - im Falle des „Anvertrautseins“ - von der Höchstmaßnahme

auszugehen ist. Eine Differenzierung der gerichtlichen Maßnahmebemessung

nach der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie nach den weiteren

in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO genannten Kriterien ist jedoch rechtlich

zwingend geboten. Angesichts der Unterschiedlichkeit des Unrechtsgehalts, der

Auswirkungen, des Maßes der Schuld des Dienstvergehens sowie der bisherigen Führung, der Persönlichkeit und der Beweggründe des betroffenen Soldaten kann diese Differenzierung nicht nur nach „oben” (Degradierung „bis“ in den

Mannschaftsdienstgrad oder Verhängung der Höchstmaßnahme), sondern

muss auch nach „unten”, also zugunsten des betroffenen Soldaten, erfolgen.

65Die von der Truppendienstkammer angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 -) steht dem

nicht entgegen.

66Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung geht überwiegend zwar davon aus (anderer Auffassung: u.a. Schwerdtner, in: Münchner Kommentar zum BGB,

4. Aufl. 2005, § 626 Rn. 178 und 185 ff.; Däubler, Das Arbeitsrecht 2, 11. Aufl.

1998, Rn. 1137; Gerhards, BB 1996, 794 <796>), dass von einem Arbeitnehmer begangene Eigentums- und Vermögensdelikte